95/09/20
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: با وقف، عین موقوفه از ملک واقف خارج میشود
بعد از آنکه این مسأله مسلّم شد که «وقف» از ملک واقف خارج میشود و فقط در یک صورت در مالک واقف باقی میماند و آن عبارت است از:« وقف منقطع الآخر»، فرض کنید وقف کرده بر یک درختی که ده سال عمر می کند، بعداً بر میگردد به ملک واقف، یا وقف کرده است بر زید که پیره مرد است و بیش از ده سال عمر نمیکند.
پس «لا شک » بر اینکه وقف، سبب میشود که عین موقوفه از ملک واقف خارج بشود مگر در وقفی که منقطع الآخر، حال این بحث پیش میآید اگر از ملک واقف بیرون شد، در ملک چه کسی وارد میشود؟ این قسمت را باید بحث کنیم.
بنابراین،ما اولی را بحث نمیکنیم که از ملک واقف درآمد، چون این مطلب مسلّم است مگر در منقطع الآخر.
« إنّما الکلام » کفیت زوال ملک چگونه است؟ حضرت امام (ره) و دیگران در یک قسم میگویند زوال الملک است، فک ملک است، تحریر ملک است، یعنی وارد ملک کسی نمیشود، کدام وقف است که ملک کسی نمیشود؟ وقف بر جهات، نه وقف بر عناوین.
مثال وقف بر جهات، مانند: مساجد، مشاهد، قناطر، مدارس، مقابر و خانات، همه اینها از قبیل فک ملک است، یعنی از ملک واقف بیرون میشود، ملک کسی هم نیست، فک ملک و تحریر است، مثل این است که شما غلامی را آزاد کنید و بگویید:« أنت حرّ فی سبیل الله»، این زوال ملک است، اما ملک کسی نیست.
حضرت امام (ره) در قسم اول به ضرس قاطع میفرماید که فکّ ملک است، تحریر است و در ملک کسی وارد نمیشود.
« إنّما الکلام» در دو قسم دیگر است و آن دو قسم دیگر عبارتند از: وقف بر عناوین ، مثل اینکه بگوید:« وقفت علی العلماء، وقفت علی الفقراء، وقفت علی السادة».
دیگری وقف خاص است، مثل اینکه جناب واقف بر ذریه خودش وقف کند، ذرّیه از قبیل وقف خاص است. در اینجا ایشان تبعاً للسیدّ ابوالحسن الإصفهانی چند قول را نقل میکند:
1: قول اول این است که اینجا را هم عطف کنیم بر جهات، همانطور که در جهات فک ملک و تحریر است، یعنی ملک کسی نمیشود،هکذا جایی که از قبیل وقف بر عناوین است مانند: علما،فقرا، و سادات و وقف بر ذرّیه، اینها ملک کسی نمیشود، سواء کان وقف منفعة، أو وقف انتفاع، چون در وقف منفعت مباشرت شرط نیست، ممکن است اجاره بدهد، اما در وقف انتفاع مباشرت شرط است، مثل اینکه وقف بر اسکان کند، بگوییم همه را با یک چوب برانیم و بگوییم همانطور که در وقف بر جهات تحریر ملک است، فک ملک است، وارد ملک کسی نمیشود، عیناً بگوییم وقف بر عناوین و وقف بر ذریه نیز چنین ا ست، یعنی ملک کسی نمیشود، یعنی از ملک واقف خارج میشود، اما وارد ملک کسی نمیشود، بلکه تحریر است و همگی از قبیل:« أنت حرّ لوجه الله» است.
2: قول دوم این است که موقوف علیه را مالک میشود، اما ملک طلق نیست، یعنی ملک صد درصد نیست ولذا نمی تواند بفروشد، مالک هست، اما ملک طلق نیست.
3: قول سوم این است که باید فرق بگذاریم بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع، اگر وقف منفعت است، موقوف علیه مالک میشود، ولذا گفتیم مباشرت شرط نیست، چون در ملک خودش وارد شده، اما لازم نیست که خودش بکارد، وقف منفعت است، لازم نیست که خودش زراعت بکند.
اما اگر وقف انتفاع باشد، آن از قبیل تحریر است، فرق بگذاریم بین وقف منفعت که در آن مباشرت شرط نیست، و بین وقف انتفاع که مباشرت شرط است، وقف در انتفاع لم یدخل فی ملک موقوف علیه، ولذا نمیتواند خانهای را که برای اسکان وقف شده به دیگری اجاره بدهد.
4: قول چهارم این است که فرق بگذاریم بین وقف خاص و بین وقف عام، بگوییم وقف خاص وارد ملک ذریه میشود، اما وقف عام وارد ملک وارد موقوف علیهم نمیشود، قهراً و الجهات و العناوین ملک کسی نیست، اما اگر وقف بر ذریه باشد، ملک همه است.
حضرت امام این چهار را قول را در متن ذکر میکند، اما در آخر همه را با یک چوب میراند و میفرماید اصلاً مالکیت موقوف علیه نیست.
المسألة السابعة و الستّون: « لا ینبغی الإشکال فی أنّ الوقف بعد تمامیته- یعنی بعد از به قبض رساندن -، یوجب زوال الملک الواقف عن العین الموقوفة إلّا فی منقطع الآخر الذی مرّ التأمّل فی بعض أقسامه، کما لا ینبغی الریب فی أنّ الوقف علی الجهات العامّة، کالمساجد و المشاهد و القناطر و الخانات و المقابر و المدارس، و کذا أوقاف المساجد و المشاهد و أشیاء ذلک، لا یملکها أحد، بل هو فکّ الملک و تسبیل المنافع علی جهات معیّنة- پس نظر حضرت امام (ره) در جهات عامه این شد که سخن از ملکیت نیست، فقط تحریر و فک ّ ملک است، ایشان این را به ضرس قاطع میگوید، چنانچه مرحوم آیت الله ابوالحسن اصفهانی، شیخ انصاری و نائینی نیز همین را میگویند - و أمّا الوقف الخاصّ کالوقف علی الأولاد، و الوقف العامّ علی العناوین العامّة کالفقراء و العلماء و نحوهما، فهل یکون کالوقف علی الجهات العامّة لا یملک الرقبة أحد، سواء کان وقف منفعة، بأن وقف لیکون منافع الوقف لهم، فیستوفونها بأنفسهم أو بالإجارة أو ببیع الثمرة و غیر ذلک، أو وقف انتفاع کما إذا وقف الدار لسکنی ذرّیته أو الخان لسکنی الفقراء، أو یملک الموقوف علیهم رقبته ملکاً غیر طلق مطلقاً، أو تفصیل بین وقف المنفعة و وقف الانتفاع، فالثانی کالوقف علی الجهات العامّة دون الأوّل، أو بین الوقف الخاصّ فیملک الموقوف علیه ملکاً غیر طلق، و الوقف العامّ فکالوقف علی الجهات؟ وجوه، لا یبعد أن یکون اعتبار الوقف – فی جمیع أقسامه – إیقاف العین لدرّ المنفعة علی الموقوف علیه، فلا تصیر العین ملکاً لهم، و تخرج عن ملک الواقف إلّا فی بعض صور المنقطع الآخر، کما مرّ» .
ما در اینجا باید در سه مورد بحث کنیم، مورد اول وقف بر جهات است، ایشان مسلم گرفتهاند، نه تنها ایشان بلکه همه علما مسلم گرفتهاند، بعداً باید بحث کنیم بر وقف بر عناوین، و سپس باید بحث کنیم بر وقف بر ذریه، با قطع نظر از این اقوال، باید در سه مورد بحث کنیم، قبل از آنکه بحث خود را شروع کنیم، اجازه بدهید که عبارت دو بزرگوار را بخوانیم، یکی عبارت شیخ انصاری،دوم هم عبارت محقق نائینی.
المقام الأول، أعنی الوقف علی الجهات و المصالح.
إنّ القول بأنّه لا یملکها أحد هو مختار المحقق الأنصاری فی المکاسب، و المحقق النائینی فی تقریراته، و السیّد الاصفهانی فی الوسیلة و السیّد الإستاذ فی تحریره، و إلیک کلام هؤلاء الأعلام.
قال الشیخ الأنصاری: « إنّ الوقف علی قسمین أحدهما،أحدهما ما یکون ملکاً للموقوف علیهم، فیملکون منفعته، فلهم إجارته و أخذ أجرته ممّن انتفع به بغیر حقّ». معلوم میشود که شیخ انصاری در وقف در منفعت قائل به ملکیت است.
الثانی: ما لا یکون ملکاً لأحد، فیکون فکّ ملک، نظیر التحریر:« أنت حرّ فی وجه الله» کما فی المساجد و ا لمدارس و الربط (ربط، به ضم راء و و فتح باء،خانات و کاروان سراها را میگویند -، بناء علی القول بعدم دخولها فی ملک المسلمین کما هو مذهب جماعة، و حینئذ فلو خربت المسجد و خربت القریة و انقطعت المارّة عن الطریق الذی فیه المسجد لم یجز بیعه و صرف ثمنه فی إحداث مسجد آخر أو تعمیره - لأنّ البیع فرع الملک و المفروض أنّ الجمیع تحریر کعتق الرقبة فی سبیل الله، - بین دو خط تیره مال استاد سبحانی است. ثم قال:« و الظاهر عدم الخلاف فی ذلک کما اعترف به غیر واحد»
از کلام شیخ انصاری استفاده میشود که وقف بر جهات ملک کسی نیست.
ثمّ إنّ الشیخ الأنصاری ألحق، المشاهد و المقابر و الخانات و المدارس، و القناطر الموقوفة علی الطریقة المعروفة، و الکتب الموقوفة علی المشتغلین، و العبد المحبوس فی خدمة الکعبة و نحوها، و الأشجار الموقوفة لانتفاع المارّة، و البواری الموضوعة لصلاة المصلّین، لأنّ جمیع ذلک صار بالوقف کالمباحات بالأصل، اللازم إبقاؤها علی الاباحة کالطرق العامّة و الأسواق» .
ثمّ إنّ المحقق النائینی وافق الشیخ الأنصاری و منع البیع فی القسمین الواردین فی کلام الشیخ الأنصاری، نشیر إلیهما:
الأول: وقف المشاعر، کالمسجد أو المشهد، قال: و لا یبعد الحاق الحسینیة بهما و هذا هو الذی یقال له تحریر و فکّ، أی إبطال للملکیة و لیس تملیکاً للمسلمین فهو بمنزلة عتق العبد.
الثانی: ما یلحق بالأوّل کوقف الخانات و القناطر و ما یشبه ذلک ممّا یوقف لانتفاع کلّ من سبق إلیه، فإنّه أیضاً تحریر.
و علی هذا فما فی المتن فهو نظریة المحقق الأنصاری و تبعه المحقق النائینی و السیّد الإصفهانی فی الوسیلة و السیّد الأستاذ (قدّس الله أسرارهم) فقد اتفقوا علی أنّ الوقف فی هذه الموارد تحریر و فکّ ملک.
مختار استاد سبحانی
ما تا اینجا کلام این بزرگان را نقل کردیم، حال باید ببینید که من چه میگویم، من در این مسأله متوقفم، اولاً این آقایان میگویند اگر مساجد خراب شد یا حسینیه خراب شد، مدارس خراب شد، اینها را حتی ولایت فقیه هم نمیتواند بفروشد، چرا؟ إذ لا بیع إلّا فی ملک، اینها ملک کسی نیست، ولی من معتقدم که اینها قابل فروشند، اگر واقعاً مسجدی در مسیر خیابان و راه افتاد، میشود انسان این مسجد را بدهد، حسینیه را بدهد و با مبلغش مسجد دیگر یا حسینیه دیگر بخرد. چرا؟ لأنّ البیع رابطة بین المالین، لا رابطة بین الملکین، مسجدی است خراب شده،حسینیهای است تو راه افتاده، میشود آن را فروخت و مکانی را برای مسجد دیگر ساخت. چرا؟ لأنّ البیع رابطة بین المالین، لا رابطة بین الملکین، اگر بگوییم نمیشود اینها را فروخت،دست شهر داری باز میشود، مسجدها و مشاهد را روی الزام خراب میکند و چیزی هم در مقابلش نمیدهد، چرا؟ چون ملک کسی نیست، اما طبق نظر ما درست که ملک لازم نیست، ولی مالیت هست.
فرق بین مالیت و ملکیت
آیا میشود بین مالیت و ملکیت جدایی انداخت؟ بله، خیلی از چیزهاست که مالیت دارد،اما ملکیت ندارد، من در ذمه شما یک خروار گندم میفروشم، این مالیت دارد، ذمّه این آدم مالیت دارد، به جهت اینکه پول میدهد، من یک تن شکر به شما فروختم، وجهش را میگیرم، بعد از مدتی هم شکر را تحویل میدهم، مالیت دارد، اما ملکیت ندارد، چون من مالک ذمّه خود نیستم،شیخ در مکاسب میفرماید: «الإنسا لا یملک ذمّته»، پس میشود جایی مالیت باشد اما ملکیت نباشد.
یا مثلاً فقیه جامع شرائط زکات را میفروشد، چون گندم را الآن اگر به فقرا بدهیم، مصرفی ندارند، الآن میفروشد، با اینکه مالک نیست، اما مالیت دارد،بنابر اینکه در بیع همیشه ملکیت باشد، صحیح نیست، بلکه گاهی در بیع ملکیت نیست، اما مالیت هست، زکات را میفروشد،مال هست، اما ملک کسی نیست، هکذا بیع فی الذمّه مال هست، اما ملک نیست.
بنابراین، ما این مسأله را نمیپذیریم که کس دیگر بیاید از بین ببرد و مالک بشود، بعداً بگوید من مبلغی را نمیدهم، این در واقع یک اشکال فرعی ماست، اما اشکال اساسی این نظریه را در جلسه آینده بیان خواهیم کرد.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص77.
المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج2، ص79.
المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج2، ص79.
95/09/21
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: فرق بین وقف بر جهات و وقف بر عناوین
باید به این نکته توجه داشت که ما سه نوع وقف داریم، یکی وقف بر جهات مانند وقف بر مساجد، مقابر، خانات و مقابر، دیگری هم وقف بر عناوین،مانند وقف بر علما، فقرا و طلاب، سومی هم وقف بر اشخاص است که ذرّیه باشد، حضرت به این نتیجه رسیدند که زوال ملک است، اما کسی مالک نیست، مگر یک مورد و آنجایی است که وقف بر ذریه باشد و عمرش کوتاه، که مسلّماً آن وقف نیست بلکه از قبیل حبس است. البته اقوال دیگری هم در اینجا بود که خواندیم.
البته ما با اقوالی که حضرت امام در متن بیان کردند، کار نداریم، بلکه میخواهیم خود مان مسأله را بررسی کنیم، اول وقف بر جهات را بررسی میکنیم، به دنبالش وقف بر عناوین را بحث میکنیم، و در مرحه سوم هم وقف بر اشخاص را مورد بررسی قرار خواهیم داد.
بررسی وقف بر جهات
در وقف بر جهات آقایان فتوا دادند که اگر مساجد یا خانات یا قناطر خراب شد، نمیشود آنها را فروخت، چون ملک نیست و حال آنکه «لا بیع إلّا فی ملک»، ما به این نظریه اشکال وارد کردیم و گفتیم بیع دایر مدار ملکیت نیست، بلکه دایر مدار مالیت است و لذا انسان ما فی الذمّه را می فروشد، یعنی یک خروار گندم ما فی الذمّه را میفروشد و حال آنکه انسان مالک ذمه خودش نیست، اما مال است.
یا مثلاً حاکم شرع زکات را میفروشد، نقد میکند تا به فقرا بدهد، اینجا بیع هست اما ملک نیست.
پس معلوم شد که بیع دایر مدار ملک نیست، بلکه یدور مدار المالیة و همه اینها مال است، الآن پل، یا مزعهای خراب شده، میشود اینها را فروخت و در نزدیک ترین غرض واقف مصرف کرد.(این اولاً)
ثانیاً؛ آقایان میگویند وقف بر جهت تحریر ملک است، عیناً مثل عبدی میماند که انسان آن را آزاد میکند، واقف هم زمین را از ملک خودش آزاد میکند.
ما در جواب عرض میکنیم که این شبیه همان تحریم اعراب است که بعضی از حیوانات را تحریم میکردند، مانند: سائبه یا غیر سائبه، یعنی شتری که شکم زاییده بود، میگفتند نباید دست به این شتر زد، فلذا آن را در بیابان رها میکردند، این شتر سابقاً مالک داشت و مالک به او آب و علف میداد و به او میرسید، الآن که از ملکیت خارج شده در بیابان یله و رها مانده، نه آبی دارد و نه غذای جز علف بیابان ها، ولذا قرآن چنین افرادی را مذمت میکند، این شبیه سائبه است و امثالش، از روح اسلام بعید است که بگوید این زمین ها که خراب شد، نمیشود کاری کرد. چرا؟ چون نتیجه بد این کار این است که از زمان رسول الله ص تا کنون میلیون ها وقف در سر زمین های اسلامی صورت گرفته و قسمت از آنها در طول زمان خراب شدهاند،اگر آنها قابل فروش نباشند، باید بخشی از زمین های خدا یله و رها بشوند بدون اینکه از آنها بهره بگیریم، روح اسلام این است که از زمین ها بهره گرفته نشود و حال آنکه قرآن کریم میفرماید: «هُوَ أَنْشَأَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَاسْتَعْمَرَكُمْ فِيهَا فَاسْتَغْفِرُوهُ ثُمَّ تُوبُوا إِلَيهِ إِنَّ رَبِّي قَرِيبٌ مُجِيبٌ» .
اوست که شما را از زمين آفريد، و آبادي آن را به شما واگذاشت! از او آمرزش بطلبيد، سپس به سوي او بازگرديد، که پروردگارم (به بندگان خود) نزديک، و اجابتکننده (خواستههاي آنها) است!
این فتوا و نظریه معنایش این است که بخشی از زمینهای خدا که از ما عمران و آبادیاش را خواسته، بلا تکلیف و بدون استفاده باقی بمانند و این با روح اسلام تطبیق نمیکند.
پس اولاً، بیع دایر مدار ملک نیست، بلکه دایر مدار مالیت است، ثانیاً؛ اگر ما اینها را نفروشیم و تصرف نکنیم،معنایش این است که بخش اعظمی از زمین خدا در سر زمین های اسلامی بلا تکلیف و بدون استفاده بمانند.
آیا عنوان میتواند مالک باشد؟
علاو بر این، ما میتوانیم در اینجا مالک پیدا کنیم، چطور؟ هر جا متناسب خودش مالک معین میکنیم، فرض کنید مسجد را وقف کرده، مالکش نماز گزاران و مسلمین است، کما اینکه آقایان در بیع و صومعهها می گویند مالک خود نصاراها و یهودیها هستند، چه مانعی دارد که بگوییم مساجد وقف است و مالکش عنوان مسلمین است، مدرسه وقف است، ملک مشتغلین به درس است،خانات هم ملک عابرین است، هر جا به مناسبت عنوان یکنوع مالکی را درست بکند.چه مانع دارد که بگوییم مالک مسلمانان است، مالک طلاب است، مالک عابرین و مسافرین و مارهاند، قناتی را وقف کرده، مالکش اهل قریه است، یعنی کسانی که در آن قریه زندگی میکنند، چه مانع دارد که عنوان مالک اینها باشد، اینها که وقف بر عنوان است ،خود عنوان مالک بشود. لازمه نیست که همیشه مالک انسان باشد، عنوان هم میتواند مالک باشد. در هر عنوانی باید برایش مالک فکر کنیم.
هکذا در وقف بر جهت، مثلاً در وقف بر جهت بگوییم، خود جهت مالک است،همانطور که مسجد مالک فرش است، چراغ ملک مسجد است، چه مانع دارد که مسجد هم مالک این مزرعه باشد، چه اشکالی دارد، ما دنبال آثار شرعیه هستیم، امور عقلائی باید اثر عقلائی بر آن مترتب بشود، همانطور که میگویید فرش ملک مسجد است، چراغ ملک مسجد است منبر ملک مسجد است، بگویید مزرعه هم ملک مسجد است.
بنابراین؛ چهارمی، غیر از سومی است، چون در سومی در هر جایی مالک فرض کردیم بخاطر مناسبت حکم موضوع، اما در اینجا بگوییم خود جهت مالک است.
اشکال پنجم این است که – البته این اشکال به دیگران است نه به حضرت امام (ره - میگفتند در بعضی از جاها وقف مالک دارد، در بعضی از جاها وقف مالک ندارد، در ملک منفعت میگفتند مالک دارد، اما در وقف بر انتفاع مالک ندارد، میگوییم کلمه وقفت چطور شد که دوتا معنی پیدا کرد، در یک مورد ایجاد ملکیت میکند، در مورد دیگر ایجاد ملکیت نمیکند و حال آنکه کلمه واحده و لفظ واحد است یا باید در همه جا ایجاد ملکیت بکند یا در همه جا ایجاد ملکیت نکند.
آخرین عرض من این است آنهایی که وقف بر جهات است، بهتر این است که بگوییم فروش بروند و در اقرب به اغراض واقف مصرف بشود، پول مسجد را بگیریم و در جای دیگر مصرف کنیم، چه مانع دارد که انسان اینها را بفروشد، نظیر اینها را و اقرب به اینها را به صرفش برساند.
و ثانیاً؛ لا معنی لتحریر هذه الأملاک و جعلها کالأنعام السائبة، لا مالک لها و لا راعی و لا ینتفع بها أبداً، إذ یلزم من ذلک ترک الانتفاع بأراضی کثیرة من عصر النبی (ص) إلی یومنا هذا الّتی کانت علی شکل مساجد و مشاهد قد خربت و جرت علیها الریاح، مع أنّ الإنسان خلق لعمارة الأرض، قال سبحانه: « هُوَ أَنْشَأَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَاسْتَعْمَرَكُمْ فِيهَا فَاسْتَغْفِرُوهُ ثُمَّ تُوبُوا إِلَيهِ إِنَّ رَبِّي قَرِيبٌ مُجِيبٌ»
و هذا أمر بعید عن روح الإسلام، و النظام، قال الإمام علی(ع): «اتَّقُوا اللَّهَ فِي عِبَادِهِ وَ بِلَادِهِ فَإِنَّكُمْ مَسْئُولُونَ حَتَّى عَنِ الْبِقَاعِ وَ الْبَهَائِم»
و ثالثاً؛ أنه یمکن تصویر الملکیة فی الوقف علی جهات المصالح بأحد وجهین:
1: ما تقدّم منّا من أنّ الموقوف علیه یختلف حسب اختلاف الموقوف، فالمساجد وقف للمؤمنین و القنوات وقف لأهل القریة، و المدارس وقف للدارسین، إلی غیر ذلک من العناوین الّتی یمکن أن تکون مالکة لکلّ شیء علی المصلحة.
2: إنّ المساجد و المشاهد و سائر الأُمور من العناوین الدینیّة و الاجتماعیة، لها صلاحیة لتملّک الرقبة أیضا، کصلاحیتها لتملّک ما یتعلّق بها من أثاث و وسائل، و عندئذ یضرب الکلّ بسهم واحد، فالمالک للأراضی هو الجهة و العنوان، فالعناوین التالیة: ( المسجد، المشهد، القنطرة، المقبرة ) یتملکون بالوقف نفس الأراضی کما یتملّکون الأثاث و الوسائل الّتی توقف علیها، و سیوافیک أنّ هذا هو الحقّ فی الوقف علی العناوین و الأولاد.
و رابعاً: إنّ الصیغة الواحدة، أعنی قول الواقف: (( وقفت )) له معنی واحد، فکیف تکون نتیجته مختلفة، ففی المساجد و الحسینیات و المقابر و القناطر، تکون تحریراً و فی الوقف علی العناوین _ کما سیأتی _ کالعلماء و الطلاب تملیکاً کما علیه بعضهم.
و خامسا: إنّ بیع هذه الأراضی و ابتیاع أراضی أُخری لتلک الغایات أقرب إلی غرض الواقف، و معنی ذلک أنّ اللازم أولا و بالذات هو صیانة الوقف بشخصه إذا أمکن، و إلا فبمالیته، و یترتّب علیه شراء أرض و وقفه لما وقف له الأصل.
اگر مسأله در جهات حل شد،عناوین به آسان تر است، مشکل وقف بر جهات است.
أمّا المقام الثانی: الوقف علی العناوین العامّة
الوقف علی العناوین الکلّیة، کالعلماء و الفقراء و الطلاب إلی غیر ذلک، فالحقّ أنّه تملیک للعنوان.
مثلاً، زمینی را وقف بر علماکردهاند، ولی الآن این زمین تبدیل به خرابه شده، یعنی سیل آمده و آن را کاملاً خراب کرده به گونهای که هیچگونه درآمد ندارد، اما میشود آن را واگذار کرد، حضرت امام و بعضی می گویند این تحریر است، فلذا نمیشود آن را فروخت باید رها کرد.
ما میگوییم چه مانع دارد که این هم مالک داشته باشد،مالک خود عنوان است، خود علما به صورت قضیه حقیقیه مالک این زمین باشند، طلاب به صورت قضیه حقیقیه مالک این زمین باشند، عیناً همان جوابی که در جهت گفتیم، در عنوان نیز پیاده کنید، غایة ما فی الباب صاحب عقل نبود، اما در اینجا مالک صاحب عقل هم است، آنجا میگفتیم عنوان مسجد، عنوان قریه، اما در اینجا عاقل است، میگوییم زمین و غیر زمین وقف است بر عاقل، غایة ما فی الباب اغراضش را در نظر میگیریم و میگوییم وقف است، مالکش علماست، مالکش طلاب است، مالکش کسی است که مصرف کننده آن عین موقوفه است، و این یک امر عقلائی است،الآن این مسأله در دنیا جا افتاده، شرکتهایی داریم که مالک را خود شرکت میدانند، نه اعضای شرکت، نامش را میگذارند شرکت های محدود، شرکت های نسبی و شرکت های تضامنی، البته اینها با هم فرق دارند، در واقع خود عنوان شرکت مالک است، ولذا اگر شرکت ورشکسته شد، فقط اموال شرکت را غرما میتوانند ببرند،اما اگر اعضای شرکت املاک دیگری داشته باشند، حق ندارند که به آنها تجاوز کنند. چرا؟ چون مالک عنوان شرکت بود، فعلاً اموالش همین است، غرما همان ها را تقسیم میکنند.
توضیح ذلک: أنّ الوقف عمل صالح یقوم به رجال صالحون لأغراض علمیة أو الاجتماعیة أو دینیة، و بذلک تختلف غایات الوقف، حسب اختلاف الدواعی المحرّکة لهذا العمل المثالی، و لما کان الواقف عالماً بأنّه لو کان الموقوف باقیاً فی ملکه أو ملک شخص آخر، بتملیکه إیّاه – لانتفی غرضه و ذهب سدی، لأنّ الأشخاص فی معرض الموت و الفناء، إذ لم یکتب البقاء لفرد حتّی الأنبیاء العظام، فلو ماتوا لصار الملک ترکة تورث فیبتکر فی تأمین غرضه طریقاً و هو تملیک الموقوف لعنوان یکون له استمرار و بقاء ما دام المصادیق موجودة فالعنوان باق، لا یتطرق إلیه الفناء، و من هذه العناوین الّتی یمکن أن تکون هی الموقوف علیه:
1؛ الموحّدون. 2؛ حجّاج بیت الله الحرام. 3؛ المسلمون. 4؛ العلماء. 5؛ الأطبّاء. 6؛ المحقّقون فی قسم من العلوم. 7؛ الفقراء. 8، المساکین. 9؛ المرضی علی وجه الإطلاق أو القسم الخاص بهم. 10؛ الدّولة. 11؛ الدولة الإسلامیة. 12؛ محبّو أهل البیت ع،إلی غیر ذلک من العناوین المتوفّرة حسب توفّر الدواعی للوقف.
چه مانع دارد که بگوییم مالک این عناوین است، وقتی که این عناوین مالک شد، چنانچه یک روزی این زمین به درد نخورد، مالک بالا سرش هست، منتها حاکم شرع در اینجا مداخله کند، چون مصداق عناوین را باید حاکم شرع معین کند، تعیین مصداق مشکل است، حاکم شرع میآید و اینها را رد و بدل میکند.
و هذا البیان یبعثنا إلی القول بأنّه تملیک للعناوین بما لها من مصادیق عبر الزمان فالمالک هو العنوان، و أمّا الفرد فإنّما یتمتّع بالوقف بما أنّه من مصادیق المالک، لا نفسه، و بذلک تندرج الأوقاف العامّة – من غیر فرق بین الوقف علی الجهة و المصلحة و الوقف علی العناوین – تحت ضابطة واحدة، و هو تملیک الجهة و العنوان بما أنّ لها مصادیق عبر الزمان ینتفعون بمنافع الوقف و یستدرّون بها، مادام الوقف موجوداً من غیر فرق بین وقف دون وقف.
نکته
خود صاحب عروة در مسأله 72 میگوید، در زمان رضا شاه خیلی از مدارس انبار بازاریها بود، انبار کسبه بود،در زمان رضا خان،آقایان (مانند صاحب عروه) میگویند اگر کسی آمد و این مدارس و مساجد را انبار قرار داد، حاکم باید از آنان غرامت بگیرد.
ما میگوییم اگر ملک کسی نیست، به چه جهت غرامت بگیرد، این فرمایش شما تناقض دارد، از آن طرف میگویید ملک کسی نیست، از طرف دیگر هم میگویید اگر کسی آنها را غصب کرد، باید غرامت بدهد، این نا خود آگاه میرساند که ملکیت هست، منتها یا مالک جهت است، آنجا که ذی عقل نیست، یا مالک عنوان است، آنجا که ذی عقل است.
95/09/22
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: وقف سبب خروج مال از ملک واقف میشود
مسأله در این است که اگر مالی را وقف کردند، مسلّماً از ملک واقف خارج میشود، آیا وارد ملک کسی میشود یا نه؟
حضرت امام و شخصیت های دیگر فرمودند: وارد ملک کسی نمیشود مگر در یک مورد و آن جایی است که وقف مقطوع الآخر باشد.
ولی ما به این نتیجه رسیدیم که وقف در همه جا وقف تملیک است، ازاله ملک و تملیک ملک است، غایة ما فی الباب تملیک به شخص نیست، بلکه تملیک است به همان عناوینی که وجود دارد، در وقف بر جهت دو بیان داشتیم،گاهی گفتیم وقف بر جهت، وقف بر آن اشخاصی است که از آن استفاده میکنند، گاهی گفتیم تملیک است بر همان عنوان جهت ( مانند مسجد، مقابر، و امثالش،).
اما در عناوین هم گفتیم تملیک به عناوین است، یعنی عنوان مالک است، منتها افراد هم از این عنوان استفاده میکنند.
بررسی وقف بر ذرّیه و اولاد
وقف بر اولاد دو جور است،گاهی بر اولاد وقف میکنیم، منتها وقف استمرار دارد، مثلاً می گوید: وقفت علی أولادی و أولاد أولادی عبر الزمان»، در اینجا باز همان حرف را میزنیم و میگوییم تملیک عنوان است، مالک عنوان اولاد است و اولاد اولاد است، اما اگر وقف بر ذرّیه مدت و عمرش کوتاه است، مثلاً یک پسرم داشت، بر او وقف کردم که عمرش کوتاه است، در اینجا ممکن است بگوییم بر ملک واقف بر میگردد، اگر واقف زنده باشد، و اگر واقف مرده باشد، به ورثهاش میرسد.
بنابراین، ما باید در مسائل معاملات عرفیات را در نظر بگیریم این فتوای آقایان که میگویند تحریر است و اصلاً مالکی ندارد، این با عرفیات مردم و با ذهنیات مردم تطبیق نمیکند ، بر خلاف جایی که برای اینها یک مالکهای عنوانی تصور کنیم که البته ضرر به وقف هم نمیرسد، یا مالک جهت را بدانیم با آن دو بیانی که عرض شد، چون ما در جهت دو بیان داشتیم، یا مالک را عنوان علما بدانیم، یا عنوان اولاد الأولاد، عین مسأله را در زکات قائلیم «ِنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ» ، زکات مالک دارد، مالکش فقراست، مساکین است، البته مالکیت فقیر به این معنی نیست که خودش با زور بردارد، چون شخص مالک نیست، بلکه عنوان مالک است، حتماً باید متولی زکات که حاکم شرع است، اینها را حبس کند و بعداً در میان فقرا تقسیم کند،کما اینکه ما این مسأله را در انفال هم قائل هستیم، قرآن میفرماید: «يسْأَلُونَكَ عَنِ الْأَنْفَالِ قُلِ الْأَنْفَالُ لِلَّهِ وَالرَّسُولِ » ، انفال مال خدا و رسول است، انفال هم بدون مالک نیست، یکنوع مالکیتی دارد برای خدا که احتراماً است، مالکش رسول خداست و اولو الأمر، ما باید در فقه این مسأله را به این نحو تشریح کنیم، هم عرفیت دارد و هم از اشکال خالی است.
المقام الثالث: الوقف علی الأولاد
الوقف علی الأولاد علی قسمین: تارة یکون الوقف علی عنوان الأولاد مستمرّاً فی عمود الزمان فحکمه حکم الوقف علی العناوین، فیملکه عنوان الأولاد و یستمرّ التملّک.
و أخری یکون الوقف علی فرد واحد من أولاده، فالمتبادر من الثانی بقاء الموقوف فی ملک الواقف لقصر مدّة الوقف، فإنّ مثل هذا النوع من الوقف أشبه بالحبس، و إن کان یفارقه فی بعض الأحکام.
فخرجنا بالنتیجة التالیة، و هی: أنّ الوقف بعامّة اقسامه یوجب زوال الملک عن الواقف، إلّا فی الوقف علی فرد معیّن له عمر قصیر، ثمّ یکون تملیکاً للجهات و العناوین الکلّیة الّتی تتمتّع بالموقوف من غیر فرق بین الوقف علی الجهة، أو الوقف علی العناوین الکلّیة ، أو الأولاد، و الله العالم، و بما ذکر تستغنی عن البحوث المفصّلة حول الموضوع.
المسألة الثامنة و الستّون: « لا یجوز تغییر الوقف و إبطال رسمه و إزالة عنوانه و لو إلی عنوان آخر، کجعل الدار خاناً أو دکاناً أو بالعکس - این در جایی است که وقف بر انتفاع باشد، حقش این بود که کلمه انتفاع را در اینجا به کار ببرد.-
نعم، لو کان الوقف وقف منفعة، و صار بعنوانه الفعلی مسلوب المنفعة أو قلیلها فی الغایة، لا یبعد تبدیله إلی عنوان آخر ذی منفعة، کما إذا صار البستان من جهة انقطاع الماء عنه أو لعارض آخر لم ینتفع به، بخلاف ما إذا جعل داراً أو خاناً»
این در جایی است که وقف انتفاع باشد، حقش این بود که کلمه انتفاع را در اینجا به کار میبرد.
بحث در مسأله شصت و هشتم در این است که آیا ما میتوانیم عنوان وقف را عوض کنیم و تغییر بدهیم، مثلاً جناب واقف زمینی را برای اسکان وقف کرده، آیا میتوانیم آن را تبدیل به ساختمان تجاری کنیم، یا آن را مغازه و دکان بسازیم؟
ما در اینجا دو مسأله داریم، اگر وقف بر انتفاع باشد، عنوان وقف را اصلاً نمیشود عوض کرد، من خانه را برای اسکان ایتام وقف کردم تا ایتام در آن سکونت کنند، یا وقف کردم بر اسکان علما، شما بگویید الآن اسکان چندان فایده ندارد، آن را تبدیل به ساختمان تجاری یا مغازه و یا هتل بکنید، این جایز نیست. چرا؟ چون نظر واقف این است که کسی در اینجا سکونت کند، اسکان برای او مطرح بوده، و ما اگر بخواهیم آن را تبدیل به ساختمان تجاری یا مغازه و دکان بکنیم، این بر خلاف غرض واقف خواهد بود.
گاهی بعضی از مومنین خانهای را وقف میکنند که سادات در آن سکونت کند و بنشیند، یعنی وقف بر سادات می کند، نظرش این است که سید در اینجا بنشیند، ما بگوییم اگر این را تجاری کنیم یا مغازه بزنیم، ده برابر اجاره درآمد دارد، درآمدش را به سید میدهیم، این درست نیست، بنابراین، اگر وقف بر انتفاع است، چون نظر واقف حفظ عنوان است، فلذا نمیتوانیم آن را تغییر بدهیم و به چیز دیگر تبدیل کنیم.
«إنّما الکلام» اگر وقف بر منفعت باشد، نظر عنوان نیست، بلکه نظر این است که دیگران از اینجا درآمد داشته باشند، حضرت امام در دو جا جایز میداند، یکی در جایی که مسلوب المنفعة باشد، مثلاً زراعت در آنجا مسلوب المنفنعة است یا قلیل المنفعة باشد.
بنابراین، اگر وقف بر منفعت شد، در دوصورت میشود آن را تغییر داد، صورت اول اینکه مسلوب المنفعة بشود، صورت دوم اینکه قلیل منفعة بشود، این فتوای امام است، حضرت امام این دوتا را قائل است، ایشان میفرماید یا باید مسلوب المنفعة بشود تا بتوانیم تبدیل کنیم و تغییر بدهیم یا قلیل المنفعة باشد.
دیدگاه استاد سبحانی
ولی ما عرض می کنیم که این دوتا لازم نیست حتی اگر جایی عنوان عوض کنیم، کثیر المنفعة أعود و أنفع است، اگر ما اینجا را تجاری کنیم ده برابر درآمد دارد و موقوف علیهم بهتر زندگی میکنند، چرا در این گونه موارد تغییر و تبدیل جایز نباشد؟
علت اینکه حضرت امام احتیاط میکنند،چون فقها احتیاط میکنند، وقف را آقایان به گونهای معنی میکنند که دست متولی بسته است، در واقع میخواهند عین موقوفه محفوظ بماند، برای اینکه عین موقوفه محفوظ بماند، این دو قید را ذکر میکنند و میگویند یا باید مسلوب المنفعة بشود یا قلیل المنفعة.
اما اگر ما مسأله را از افق بالاتر نگاه کنیم ، واقف برای انتفاع وقف نکرده، برای منفعت وقف کرده، نظرش درآمد است، حال باید ببینیم عین موقوفه به همین حالتی که فعلاً هست، منفعت کمی دارد، اما اگر آنجا ساختمان کنیم چند برابر منفعت دارد، کدام اقرب به اغراض واقف است، آیا به همین حالت حفظ کنیم یا اینکه عنوانش را عوض کنیم تا برای موقوف علیهم فایده بیشتری را برسانیم؟ منتها من در این مسأله متفرد هستم.
البته یک موقع میدانیم که اگر عنوان موقوفه را عوض کنیم، موقوفه را میخورند و از بین میبرند، آن یک مسأله دیگری است،اما اگر عنوان ثانوی ندارد، موقوفه را نمیخورند و از بین نمیبرند، اگر در یک چنین جای موقوفه را به چیزی عوض کنیم که درآمدش بیشتر است، چرا جایز نباشد، اقرب به اغراض واقف عوض کردن است.
الفرع الثانی: ما هو الشرط لجواز التبدیل إذا کان وقف منفعة
إذا کان الوقف، وقف منفعة یجوز تغییر عنوانه إذا کان الوقف بعنوانه الفعلی مسلوب المنفعة أو قلیلها فی الغایة. هذا ما علیه المصنّف و غیره. و لذلک جری التبدیل فی بلادنا من الموقوفات التی قلّ الانتفاع بها بعنوانه الأوّلی، لعلل مختلفة غیر ما ذکر فی المتن کعدم التمکن من حفظ الموقوف بعنوانه کالبساتین الواقعة فی أثناء المدینة و غیرها.
بل الظاهر أنّه یجوز إذا کان التبدیل أعود و إن لم یکن مسلوب المنفعة أو قلیلها، لانّ المفروض أنّ غرض الواقف تعلّق باصلاح حال الذرّیة أو الموقوف علیهم علی وجه الإطلاق و لم یتعلق غرضه بحفظ الموقوف بعنوانه، و علی هذا فالحق جواز التبدیل مطلقا إذا کان الوقف وقف منفعة و بهذا یسهل الأمر فی کثیر من الموقوفات إذا کان التبدیل أعود و أفضل.
بنابراین، در چهار صورت میشود عین موقوفه را تغییر داد: یکی اینکه مسلوب المنفعة بشود، دیگر اینکه قلیل الفائده بشود، سوم اینکه حفظ این موقوفه به این عنوان مشکل شده، چهارم إذا کان التبدیل أعود و افضل. البته این را باید اضافه کنیم که این تبدیل پیامد بدی نداشته باشد،یعنی سبب نشود که موقوفه از حال موقوفه بیرون بیاید.
المسألة التاسعة و الستون: « إذا خرب الوقف و انهدم و زال عنوانه، کالبستان انقلعت أو یبست أشجاره، و الدار تهدّمت حیطانها و عفت آثارها، فإن أمکن تعمیره و إعادة عنوانه و لو بصرف حاصله الحاصل بالإجارة و نحوها لزم، و تعیّن علی الأحوط، و إلّا ففی خروج العرصة عن الوقفیة و عدمه، فیستنمی منها بوجه آخر – و لو بزرع و نحوه – وجهان، بل قولان: أقواهما الثانی، و الأحوط أن تجعل وقفاً و یجعل مصرفه و کیفیاته علی حسب الوقف الأوّل»
این مسأله با مسأله شصت و سه چه فرق میکند؟ فرقش واضح است، چون در مسأله شصت و سه، مسأله مسجد است، یعنی اگر مسجد دیوارش خراب شد، یا قریه خراب شده و مسجد از دایره استفاده خارج شد، اما اینجا بحث ما در مساجد نیست، بحث ما در خانه های وقفی است، البته میشود هردو را با هم وقف کرد،اما راهی که حضرت امام در اینجا بیان میکند، در آنجا عملی نیست، حضرت امام راهی مشخص میکند که این راه مناسب با مساجد نیست، اگر خانهای است وقفی،اما دیوارش خراب شده و ریخته یا یک باغی است در فلان منطقه که آبش خشک شده و درخت هایش هم خشکیده و از بین رفته، چه کنیم؟
مختار حضرت امام (ره)
حضرت امام میفرماید: اگر امکان دارد این زمین را اجاره بدهند، این زمینی که خانهاش خراب شده،وجه اجاره ها را جمع کنند و دوباره خانه بسازند، خیلی احتیاط میکند، اصولاً علمای ما در کتاب وقف محتاط هستند.
پس اگر واقعاً از طریق اجاره دادن، امکان دارد و میشود عنوان اولی را زنده کنیم و بسازیم،«یتعیّن» یعنی حتماً باید این کار را کرد.
اما اگر این ممکن نیست، میفرماید به هر نحوی که ممکن است از آن استفاده کرد، وجهش را در راه موقوف علیه مصرف کرد.
فتوای حضرت امام (ره) قضایا قیاساتها معها،چرا؟ چون استصحاب وقفیت میکنیم، الآن نمی شود عنوانش را بر گردانیم، اما زمین در وقفیت خودش باقی است، مگر اینکه از حال واقف بدانیم که زمین را من به این عنوان وقف کردم، وقف یا وقف منفعت است یا وقف انتفاع، اگر نمیشود آن حالت اولیه را بر گردانیم، این زمین را اجاره میدهیم، درآمدش در حق موقوف علیه مصرف میکنیم.
سوره توبه، آیه 60.
انفال/سوره8، آیه1.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص78.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص78.
95/09/23
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: وقف سبب خروج مال از ملک واقف میشود
چنانچه قبلاً گفته شد، وقف بر دو قسم است، « وقف بهیئته و مالیته»، و «وقف بمالیته»، الآن که خانه خراب شده، شما دو راه پیشنهاد کردید، در پیشنهاد اول فرمودید که آن را اجاره بدهیم و از وجه الاجاره باز سازی کنیم و اگر بازسازی ممکن نیست، از همان مقدار درآمد عین موقوفه به موقوف علیه کمک کنید.
بیان استاد سبحانی
من میگویم الوقف علی قسمین: وقف بهیئته و مالیته، این ممکن نیست. چرا ممکن نیست؟ چون فرض این است که خراب شده، یک وقف هم داریم «بمالیته »، مالیتش را حفظ کنیم هر چند هیأتش را نمیتوانیم حفظ کنیم، چه کنیم؟ همان زمین را بفروشیم، مشابه آن خانه خراب شده را بخریم، چه اصرار است که همان زمین مخروبه را حفظ کنیم.
خلاصه اینکه راه سومی هم وجود دارد و آن اینکه یک وقف داریم که هیأتش امکان پذیر نیست، اما مالیتش امکان پذیر و وقف پذیر است، اگر امکان دارد عرصه را بفروشیم، خانهای را مانند خانه قبلی (که الآن خراب شده ) بخریم و در اختیار موقوف علیه بگذاریم،که من اسم این را گذاشتم:«وقف لا بهیئته بل بمالیته» چه مانع دارد در همین موردی که خانه موقوفه خراب شده، بگوییم یا با درآمدش آن را از نو بسازیم یا اینکه آن را بفروشیم و خانه مماثل یا کمتر بخریم که جای موقوفه باشد؟ قهراً وقف این خانه و آن خانه « وقف بمالیته لا بهیئته»، البته این نظری است که من عرض میکنم و این نظر به عقیده من، یک نظر علمی خوبی است، و ما در زندگی غرق این گونه مسائل هستیم، تمام اموال دولتی که وجود دارد، وقفاند، منتها وقف لا بهیئته بل بمالیته، که امروزه نامش را میگذارند: شخصیت حقوقی.
و هناک احتمال ثالث: و هو بقاء العرصة علی وقفیتها لکن لا بشخصها بل بمالیتها، فیجوز بیع العرصة و شراء شیء ما بثمنها، ثمّ وقفه خصوصاً إذا علم أنّ غرض الواقف عدم وقوع الذرّیة فی ذلّ الفقر و الحاجة و الاضطرار علی نحو لو کان حین الوقف ملتفتاً إلی هذا النوع من الطوارئ لجوّز (تجویز میکند) لهم بیعه و إقامة مال آخر مکانه.
و علی هذا لا یشترط فیه کون البدل مماثلاً للمبدل، و یکون الوقف هو مالیة الموقوف لا شخصه.
همان گونه که عرض شد، آقایان در کتاب وقف دست همه را بستهاند، خیلی با عصای احتیاط راه رفتهاند، البته احتیاط خوب است، اما احتیاطی که به ضرر موقوف علیه نباشد و این گونه احتیاط ها به ضرر موقوف علیه است.
المسأله السبعون: « إذا احتاج الأملاک الموقوفة إلی تعمیر و ترمیم و إصلاح لبقائها و الاستنماء منها، فإن عیّن الواقف لها ما یصرف فیها فهو- اگر واقف خرابی عین موقوفه را پیش بینی نموده و برایش فکری کرده و گفته اگر یک روزی این موقوفه احتیاج به تعمیر پیدا، از فلان اموالم آن را تعمیر کنید، که چه بهتر فهو المطلوب، کور از خدا چه می خواهد؟ دو چشم بینا - و إلّا یصرف فیها من نمائها علی الأحوط مقدّماً علی حقّ الموقوف علیهم، و الأحوط لهم الرضا بذلک، و لو توقّف بقاؤها علی بیع بعضها، جاز»
بحث در مسأله هفتاد در این است که اگر عین موقوفه احتیاج به تعمیر داشت، چکنیم؟ میفرماید اگر میشود که بخشی را اجاره بدهیم و از اجاره آن، بخش خراب شده را آباد کنیم، باید همین کار را کرد، فرض کنید جای بزرگی است که احتیاج به تعمیر دارد، بخشی را اجاره بدهیم و اجاره آن را در آبادی و عمرانش مصرف کنیم.
اما اگر اجاره بخشی، کافی در عمارتش نمیکند، بلکه نیاز دارد که اجاره یکسال و دوسال را صرف تعمیر کنیم، امام میفرماید باید همین کار را کرد، چون حفظ مقدم بر هر چیز دیگر است، اما از طرف دیگر داد موقوف علیه بلند است و درآمد وقف را می خواهد، در جواب موقوف علیه میگوییم وقف تنها مال تو نیست، بلکه مال بطون لاحقه نیز هست، اگر به شما بدهیم، به بطون لاحقه چیزی نمیرسد،حضرت امام احتیاط میکند و میفرماید موقوف علیهم راضی کنند و همه درآمد را در عمران و آبادی مصرف نمایند.
المسألة الحادیة و السبعون: « الأوقاف علی الجهات الّتی مرّ أنها لا یملکها أحد کالمساجد و المشاهد و المدارس و المقابر و القناطر و نحوها، لا یجوز بیعها بلا إشکال فی مثل الأوّلین، و علی الأحوط فی غیره و إن آل إلی ما آل،- ولو برسد به آنچه که برسد – حتّی عند خرابها و اندارسها بحیث لا یرجی الانتفاع بها فی الجهة المقصودة أصلاً، بل تبقی علی حالها، هذا بالنسبة إلی أعیانها.
و أمّا ما یتعلّق بها من الآلات و الفرش و ثیاب الضرائح و أشباه ذلک، فما دام یمکن الانتفاع بها باقیة علی حالها لا یجوز بیعها، و إن أمکن الانتفاع فی المحلّ الذی أعدّت له بغیر ذلک الانتفاع الذی أعدّت له، بقیت علی حالها أیضاً، فالفرش المتعلّقة بمسجد أ مشهد إذا أمکن الافتراش بها فی ذلک المحلّ، بقیت علی حالها فیه، و لو فرض استغناؤه عن الافتراش بالمرّة، لکن یحتاج إلی ستر یقی أهله من الحرّ أو البرد – مثلاً – تجعل ستراً لذلک المحلّ، و لو فرض استغناء المحلّ عنها بالمرّة، بحیث لا یترتّب علی إمساکها و إبقائها فیه إلّا الضیاع و الضرر و التلف، تجعل فی محلّ آخر مماثل له، بأن تجعل ما للمسجد لمسجد آخر، و ما للمشهد لمشهد آخر، فإن لم یکن المماثل، أو استغنی عنها بالمرّة، جعلت فی المصالح العامّة، هذا إذا أمکن الانتفاع بها باقیة علی حالها، و أمّا لو فرض أنّة لا یمکن الانتفاع بها إلّا ببیعها – و کانت بحیث لو بقیت علی حالها ضاعت و تلفت – بیعت، و صرف ثمنها فی ذلک المحلّ إن احتاج إلیه، و إلّا ففی المماثل»
حضرت امام اوقاف را به سه بخش تقسیم کرده است:
الف؛ وقف بر جهات عام « وقف علی الجهات العامّة »، مانند مساجد، مشاهد،مدارس،مقابر و قناطر و امثالش.
ب؛ الأوقاف العامّة، بخش دوم را در آینده ازش تعبیر به:« الأوقاف العامة» میکند، کالفقراء، و العلماء و المساکین و…، حقش بود که ایشان به جای«الأوقاف العامّة» بفرماید:« العناوین العامة»
ج؛ اسباب و آلات مسجد، یعنی بخش سوم مربوط به اسباب و آلات مساجد میباشد، یعنی اسباب و آلاتی که که مال مساجد است.
بنابراین، حضرت امام در این مسأله (مسأله 71) و مسأله بعدی (مسأله 72) میخواهد این مسأله را حلاجی کند که آیا موقوفه را میشود فروخت یا نه؟ این مسأله، بسیار مسأله دقیق است.
ایشان ابتدا جهات عامه را بحث میکند مانند مساجد، مشاهد و مقابر و امثالش، سپس در آلات و ابزار مساجد بحث میکند،مانند فرش مسجد، حصیر مسجد و سایر وسائل و آلاتی که مربوط به مسجد میباشد، بخش سوم که عناوین عامه باشد را در جلسه آینده بحث خواهیم کرد.
خلاصه اینکه حضرت امام (ره) مسأله هفتادو یکم را در سه بخش تقسیم کرده است که یکی پس از دیگری بررسی خواهد شد.
بررسی بخش اول
آیا اگر مسجد بلا استفاده شد، میشود آن را فروخت یا نه؟ ایشان نسبت به فروش آنها سخت گیری میکند و میفرماید ابداً قابل فروش نیست، و لو این مسجد خرابه شود و تبدیل به یک ویرانه بشود. چرا؟ چون « لا یملکها أحد»، یعنی کسی آنها را مالک نیست، و همه آنها از قبیل تحریر و فکّ ملک است، عیناً مثل اینکه اگر غلامی را آزاد کنیم، آیا این غلام آزاده شده قابل فروش است؟ نه، مساجد و مشاهد و امثالش مانند غلام آزاد شده است، حضرت امام فقط یک دلیل برای مدعای خودش دارد و آن اینکه اینها ملک کسی نیست «و لا بیع إلّا فی الملک».
البته اگر احتیاط بکنیم، آن یک مسأله دیگری است، ولی بحث در این است که آیا روح اسلام اجازه میدهد مساجدی که در اندلس، الجزائر، مراکش است و جاهای دیگر خراب شده، به همان حالت تا روز قیامت باقی بماند؟ چه مانعی دارد که ولی فقیه مساجد خراب شده را در آنجا که امکان استفادهاش نیست بفروشد و در جای دیگر مساجد و قناطر بسازد، چون اینها «وقف بهیئتها لا بمالیتها»؟
علی الظاهر قول دوم، اقرب به روح اسلام است.
در جلسه گذشته عرض کردم که قرآن کریم میفرماید: ﴿ هُوَ أَنْشَأَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَاسْتَعْمَرَكُمْ فِيهَا ﴾ .
اوست که شما را از زمين آفريد، و آبادي آن را به شما واگذاشت! شما مجمع البیان را نگاه کنید،یکی از معنای ﴿وَاسْتَعْمَرَ﴾ یعنی شما خلیفة الله هستید، باید زمین را آباد کنید،بعضی خیال میکند که خلیفه خدا فقط حضرت آدم است و حال آنکه علی الظاهر حضرت آدم و تمام نسل حضرت آدم، خلیفة الله هستند. فلذا باید به نمایندگی از خدا زمین های خدا را آباد کنند و از آنها بهره گیری کنند.
شرح کلام حضرت امام به قلم استاد سبحانی
حکم ما یتعلّق بالوقف من الأثاث و الآلات
بدأ المصنّف (الإمام الخمینی) من هذه المسألة فی بیان مسوّغات بیع الموقوف، فقسّمه إلی أقسام ثلاثة:
1: الوقف علی الجهات العامّة، و ربما یعبّر عنها الوقف علی المصالح، کالمساجد و المشاهد، و المدارس، و المقابر و القناطر.
2: الأوقاف العامّة، و أرید بها الوقف علی العناوین، کالفقراء و الزّوار.(که بحثش در مسأله هفتادو سه خواهد آمد)
3: ما یتعلّق بها من الآلات و الأثاث.
أمّا الأوّل: فقد أصرّ المصنّف علی عدم جواز بیعه و إن آل إلی ما آل إلیه، بل تبقی علی حالها، و وجهه ما اختاره فی المسألة 68، من أنّ الجمیع فکّ ملک و تسبیل منفعة، و البیع من شؤون الملک، لکنّک قد عرفت منّا هناک أنّ الحقّ هو خروج الموقوف عن ملک الواقف و دخوله فی العناوین المناسبة لکلّ مورد، کالمصلّین فی المسجد، و الدارسین فی المدارس، و هکذا. فإذا کان الأمر کذلک، فإذا خربت فالمسؤول هو الحاکم الشرعی لکلّ ما لم یکن له مسؤول خاص، فإذا أمکن یعمرها و إلّا فیستنمی منها بأیّ وجه ممکن کإجارتها و بیعها و شرائها یقرب من مقاصد الواقف، و إلّا فترک هذه المراکز من المساجد و المدارس علی حالها إلی عصر الظهور أو یوم القیامة بحجّة أنّه لا مالک لها لا یوافق روح الإسلام.
و الذی یؤیّد ما ذکرنا ما یأتی منه (قدّس سرّه) فی المسألة 72، أنّه لو غصب غاصب المدارس و الخانات و الحمامات تجب علیه أجرة المثل، و هو لا یناسب ما اختاره فی المقام.
هذا کلّه حول أعیانها، و أمّا ما یتعلّق بها من الآلات فقد ذکر المصنّف لها صوراً أصرّ علی حفظها بأیّ صورة یمکن.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص78.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص78.
هود/سوره11، آیه61.
95/09/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: عدم جواز بیع جهات عامه
حضرت امام (ره) به این نتیجه رسیدند که جهات عامه را نمیشود فروخت، ما نیز تا حدی با ایشان موافقت کردیم، منتها گفتیم الزامی نیست، یعنی اگر بشود آنها را تبدیل به جای دیگر بکنند، ظاهرا اقرب به غرض واقف است.
ولی اکنون بحث ما در جهات ما نیست، بلکه بحث در باره چیزهایی است که بر جهات عامه وقف شدهاند، مثل فرشی که برای فلان مسجد وقف شده یا حصیری که بر مسجدی وقف شده، اما قابل استفاده در مسجدی که برای آن وقف شدهاند، نیست، حضرت امام میفرماید اگر از نظر فرشی قابل استفاده نیست ، به عنوان ستر و پرده از آن استفاده نمایید.
اما اگر این مسجد (مثلاً) نه احتیاج به فرش دارد و احتیاج به ستر و پرده، و نه احتیاج به چیز دیگر، آن را در مسجد دیگر ببرید که ازش به عنوان فرش استفاده بشود، اگر آنجا هم از نظر فرشی استفاده نشد، به عنوان ستر و پرده استفاده بشود.
خلاصه حضرت امام (ره) اصرار داردند که اگر چیزی بر یک مسجدی وقف شده، مهما امکن نباید به فروش برود، مگر اینکه هیچ راهی جز فروختن نداشته باشد، ایشان میفرماید در این صورت آن را بفروشند و نظیرش را بخرند، یا مماثل را بخرند یا مشابه را برای همان مسجد (که اینها برای آن وقف شدهاند) بخرند. مبنای فرمایش ایشان دو چیز است:
الف؛ استصحاب وقفیت .
یعنی وسائل، ابزار و آلاتی که بر فلان (مسجد اعظم قم مثلاً) مسجد وقف است، استصحاب وقفیتش میکنیم و میگوییم مجرد اینکه در این مسجد به درد نمیخورد، از وقفیت بیرون نمیآید.
ب؛ لزوم رعایت غرض واقف.
شرح کلام حضرت امام (ره)
هذا کلّه حول أعیانها، و أمّا ما یتعلّق بها من الآلات، فقد ذکر المصنّف صوراً أصرّ علی حفظها بأیّ صورة یمکن، فإن أمکن بشخصه، و إلّآ فبمالیته و تبدیله إلی ما یماثله، کلّ ذلک لأجل أمرین:
1:أخذاً بالاستصحاب، أی بقاء هذه التوابع علی الوقفیة
2: لزوم رعایة غرض الواقف مهما أمکن، أی الأقرب فالأقرب.
إذا عرفت ذلک، فإلیک التفصیل ما فی المتن من الصور معتمداً علی الأمرین الماضیین:
الف؛ ما لو أمکن الانتفاع بها علی حالها، فلا یجوز بیعها، لحرمة بیع الوقف.
ب؛ لو أمکن الانتفاع بها فی المحل الّذی اعدّت له، لکن بغیر ذلک الانتفاع الّذی أعدّت له،کالفروش المتعلّقة بالمسجد إذا ستغنی المسجد عنها، لکن أمکن الانتفاع بها بالستر، یبقی أهله من الحرّ و البرد، فلا یجوز بیعها أیضاً.
ج؛ إذا استغنی المحل من الانتفاع بالفرش مطلقاً و لا یترتّب علی امساکها إلّا الضرر، تجعل فی محل آخر مماثل له، بأن یجعل ما للمسجد للمسجد، و ما للمشهد لمشهد آخر.
د؛ إذا لم یوجد المماثل- اگر مسجد دیگری هم نیست - أو استغنی عنها بالمرّة، جعلت فی المصالح العامّة، کلّهذه التفاصیل إذا أمکن الانتفاع بها بأعینها.
أمّا لو فرض عدم الانتفاع إلّا ببیعها و صرفت فی ذلک المحل إن احتاج إلیه و إلّا فبالمماثل و إلّا بالمصالح.
پس اگر عین موقوفه را نشود استفاده کرد، تبدیل به پول میکنیم، در درجه اول پولش را صرف خود همان مسجد مینماییم و اگر آنهم نشد، در امور عامه مصرف کنیم
خلاصه ایشان در آخرین مرحله بیع را تجویز کردند، که کارد به استخوان میرسد که عین اصلاً قابل استفاده نیست، البته ما نیز در همه اینها موافق ایشان هستم، اختلاف ما در اصل بود.
المسألة الثانیة و السبعون: « لا یجوز بیع تلک الأوقاف، الظاهر أنّه لا یجوز إجارتها، و لو غصبها غاصب و استوفی منها غیر تلک المنافع المقصودة منها – کما إذاجعل المسجد أو المدرسة بیت المسکن – فلا یبعد أن تکون علیه أجرة المثل فی مثل المدارس و الخانات و الحمّامات، دون المساجد و المشاهد و المقابر و القناطر و نحوها،
و لو أتلف أعیانها متلف فالظاهر ضمانه، فیؤخذ منه القیمة، و تصرف فی بدل التالف و مثله» .
در این مسأله باز ایشان میفرماید اوقاف عامه را که مساجد، مشاهد و قناطر و امثالش باشد به هیچ وجه نمیشود آنها را فروخت و هکذا نمیشود آنها را اجاره داد و نمیشود آنها را به منافع دیگر تبدیل کنیم، مثلاً مسجد را مدرسه کنیم، باید به همان جهتی که وقف شده به همان حالت بماند.
البته ما نسبت به غاصب با ایشان اختلاف نظر داریم، اگر غاصبی مسجدی را انبار کرد یا مدرسه انبار کرد، در مسجد نمیشود ازش اجاره گرفت، اما در مدارس میفرماید اگر غاصبی غصب کرد، باید وجه اجاره مدرسه را بدهد.
پرسش
من از شما (شاگردان) سوا ل میکنم که چرا در مساجد نمیشود اجاره ازش گرفت، ده سال است که مسجد را انبار کرده، الآن حاکم شرع او را بیرون کرده، چرا نمیشود اجاره گرفت؟
پاسخ
ایشان میفرماید نمیشود از او اجاره گرفت، چون روی مبنای ایشان این مسجد ملک نیست، چون فرمود که اوقاف همهاش فک وتحریر است، و چیزی که فک و تحریر است نمیشود اجاره گرفت، ما خدمت ایشان عرض میکنیم اگر فرمایش شما درست است، پس از مدارس هم نباید اجاره گرفت، ایشان در مدارس احتمال میدهد،اما در مساجد و مشاهد احتمال نمیدهد، ما باید مبنایی باشیم،اگر واقعاً قائل به تحریر و فک هستید و میگویید اصلاً مالکی در کار نیست، نباید از مساجد، مشاهد و قناطر و مدارس و امثالش اجاره بگیریم.
ولی به نظر ما همه اینها ملک مسلمین است، عنوان مسلم اینها را مالک است، از همه اینها میتوانیم اجاره بگیریم.
به نظر میرسد که طبق فرمایش حضرت امام(ره) تحریر و فک در مساجد و مشاهد خیلی قوی است، اما در بقیه به این اندازه و به این شدت نیست، یعنی احتمال ملکیت در مدارس و قناطر را میدهد، و الا اگر مبنا واحد باشد،نباید تفصیل قائل بشود، معلوم میشود که در مساجد و مشاهد محکم است، که اینها ملک نیست بلکه تحریر است، اما در بقیه به آن استحکام نیست.
شرح کلام حضرت امام (ره)
لما اختار المصنّف (حضرت امام ره)) فی المسألة السابقة أّنّ الوقف علی الجهات العامّة لا یملکها أحد، و رتّب علیه أموراً:
الأوّل: عدم جواز بیعها، و لا اجارتها، و ذلک لأنّ الإجارة من شؤن الملک و المفروض أنّ الجمیع، تحریر و فکّ ملک.
الثانی: لو غصبها غاصب و استوفی منها غیر تلک المنافع المقصودة کما إذا جعل المسجد أو المدرسة مسکناً، فقال بالتفصیل:
الف؛ عدم أجرة المثل فی المساجد و المشاهد و المقابر و القناطر و نحوها.
ب؛ علیه أجرة المثل فی مثل المدارس و الخانات و الحمّامات.
أمّا الأول: أی عدم أخذ أجرة المثل فی القسم الأول، فهو الموافق لما اختاره من أنّه تحریر و فکّ ملک، فلیس لهذه الأماکن أی مالک شخصی لا لأعیانها و لا لمنافعها.
و أمّا الثانی: فمقتضی القول بأنّ وقف المدارس و الخانات و الحمّآمات، فکّ ملک کما علیه المصنّف (فی المسألة 67) عدم ضمانها لأنّ الضمان من آثار الملک و المفروض أنّه تحریر لا ملک و هذا قرینة علی ضعف مختاره فی المسألة السابقة، فالحقّ ما اختاره هنا، لا فی خصوص المدارس و الخانات و الحمّامات، بل یعمّ المساجد و المشاهد المقابر و القناطر فیؤخذ منه أجرة المثل و یصرف فیما هو أقرب إلی مقصود الواقف.
الثالث: لو أتلفها أعیانها متلف، فالظاهر ضمانه، فیؤخذ منه القیمة و تصرف فی بدل التالف و مثله، و الظاهر من عبارة المصنّف أنّ الضمیر فی قوله: «أعیانها» یرجع إلی الجمیع، فیعمّ الوقف علی المصالح و العناوین و عندئذ یتوجه إلیه الإشکال: کیف حکم بضمان المتلف (اسم مفعول) فی الوقف علی الجهات، مع أنّها لیس ملکاً لأحد، و إنّما هو تحریر.
تا اینجا حضرت امام (ره) جنبه سلبی را بیان کرد، یعنی جاهایی که بیع وقف جایز نیست، اکنون میخواهد جنبه ایجابی را بیان نماید،یعنی اکنون میخواهد مجوزّات بیع را هم بیان نماید، به بیان دیگر از حالا به بعد میخواهد جاهایی که بیع وقف جایز است را هم بیان نماید،فلذا خیال نشود که حضرت امام مطلقاً قائل به عدم جواز بیع وقف است.
ایشان چهار مورد را استثنا کرده است، اما شیخ انصاری در مکاسب تقریباً ده مورد را استنثا نموده است، ولی حضرت امام فقط چهار مورد را استثنا نموده است، شاید در بقیه بعضی را در بعضی ادغام کرده است.
لما تقدّم من المصنّف فی المسألة السابعة و الستّون و الحادیة و السبعون، أنّ الوقف الجهات العامّه کالقناطیر و نحوها لا یملکه أحد ولذلک ترک جواز بیعها فی المقام، و قد صرّح فیما سبق بعدم الجواز، و خصّ جواز بیع الوقف بالموردین التالیین:
1: الأوقاف العامّة علی العناوین کالفقراء.
2: الأوقاف الخاصّة کالوقف علی الأولاد.
بنابراین، حضرت امام (ره) در گذشته که فرموده جایز نیست، ابداً استثنا نمیکند، استنثائش در عناوین ا ست، در جلسه گذشته عرض کردم که ما سه بحث داریم، بحث در وقف بر جهات، وقف بر عناوین را گفتیم بعداً میآید، سومی هم وقف بر اولاد بود، تمام همّ و غم خودش را متمرکز در دوتای اخیر کرده است، کدام؟ یکی عناوین، یعنی وقف بر عناوین، وقف بر فقرا و بر علما، یکی هم وقف بر اولاد، بقیه بحث برای جلسه آینده بماند .
95/09/28
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا بیع وقف بر جهات خاصه جایز است؟
همان گونه که میدانید اصل در «وقف» حرمت بیع است، بنابراین، روایاتی که میگویند وقف را نباید فروخت، لزوم به خواندن آنها نیست، چون مسأله روشن است، آنچه مهم میباشد این است که خواندن مجوز هاست.
حضرت امام (ره) در دو مورد میگوید فروختن وقف مشکل ندارد و جایز است:
الف؛ یکی وقف بر عناوین، مانند وقف بر فقرا و وقف بر علما.
ب؛ دیگری هم وقف بر اولاد، ایشان در این دو مورد مجوز بیع هست، یعنی بیع وقف را در این دو مورد جایز میدانند.
پرسش
حال این سوال و پرسش به ذهن انسان میرسد که چرا ایشان (حضرت امام ره) از مورد اول که وقف بر جهات باشد، حرفی به میان نمیآورد و چیزی راجع به آن نمیگوید، یعنی اصلاً از آن بحث نمیکند؟
پاسخ
علت اینکه ایشان راجع به مورد اول چیزی نمیفرمایند و سخنی به میان نمیآورند روشن است، زیرا ایشان فرمودند که در آنجا ملکیت و مالکیت نیست، بلکه از قبیل فک ملک و تحریر است، یعنی آزاد کردن ملک ا ست و بعد از تحریر وارد ملک کسی نمیشود، بیع در آن معنی ندارد ولذا در مساجد، مشاهد، خانات و حمامات اصلاً مسأله را مطرح نمیکند، تمام بحث را متمرکز میکند در دو جا،یکی در جایی که وقف بر عناوین باشد که اسم دیگرش مصالح عامه است، دیگری هم وقف بر اولاد و ذریه.
المسألة الثانیة و السبعون: « الأوقاف الخاصّة کالوقف علی الأولاد، و الأوقاف العامّة الّتی کانت علی العناوین العامّة کالفقراء، لایجوز بیعها و نقلها بأحد النوافل إلّآ لعروض بعض العوارض و طروّ بعض الطوارئ، و هی أمور:
الأول: ما إذا خربت بحیث لا یمکن إعادتها إلی حالها الأولی – مثلاً حیوانی را که ذبح کردهاند، دوباره زنده نمی شود -، و لا الانتفاع بها إلّا بیعها و الانتفاع بثمنها، کالحیوان المذبوح و الجذع البالی – تیر کهنه - و الحصیر الخلق – حصیر کهنه -، فیباع و یشتری بثمنها ما ینتفع به الموقوف علیهم، و الأحوط لو لم یکن الأقوی مراعاة الأقرب فالأقرب إلی العین الموقوفة»
ایشان وقف بر جهت را متذکر نمیشود، چون در وقف بر جهت ملکیت و مالکیت نیست و بیع در جایی ممکن است که ملکیت و مالکیتی در کار باشد، وقف بر جهات از قبیل تحریر و فک ملک است.
البته اینکه ایشان مخصوص میکند، روی مبنای خودش است،اما روی مبنای ما که در همه جا نوعی از ملکیت و مالکیت هست، غایة ما فی الباب مالک ها فرق میکند فلذا از نظر ما لا فرق بین الوقف علی الجهات و الوقف علی العناوین و الوقف علی الأولاد و الذرّیة.
این مسأله مبنایی است، تا مبنا چه مبنایی باشد،اگر قائل به ملکیت شدید (مثل من)، همه در این صور یکسان است و با هم فرق ندارند، اما اگر قائل به تحریر و فک ملکیت شدید، فقط در دو صورت بیع جایز است.
مسوّغات بیع الوقف
1: مجوز اول این است که میفرماید اگر حیوانی را وقف کردند و کسی آمد این حیوان را ذبح کرد، یا ستون و تیر مسجد که الآن کهنه شده و قابل استفاده نیست و به درد مسجد نمیخورد، یا حصیر مسجد کهنه شده، به گونهای که از دایره استفاده بیرون رفته و به همین حالتش قابل انتفاع نیست، میفرماید میشود این را فروخت و به جایش چیزی را خرید که مشابه قبلی باشد و آنهم وقف بشود، در متن تصریح به وقف نیست، اما دلالت بر وقف دارد.
این فتوای حضرت امام بود، حال باید ببینیم که دلیلش چیست؟ مطلب را سه جور میشود بیان کرد و گفت، یکی را شیخ انصاری در متاجر دارد، تقریب دوم مال من است، تقریب سوم هم مال مرحوم محقق اصفهانی میباشد، تقریب چهارم مال آیت الله خوئی است.
پس چهار نوع تقریب برای فتوای حضرت امام وجود دارد.
1: تقریب شیخ انصاری
حاصل فرمایش شیخ انصاری این است که مقتضی موجود است و مانع مفقود،مقتضی برای بیع وجود دارد و هست، مانع هم مفقود میباشد، اما مقتضی موجود است، میفرماید این حیوان را کسی سر بریده، چکنیم؟ سه صورت در آن فرض میشود:
الف؛ صورت اول اینکه آن را به همین حالت بگذاریم تا بگندد و از بین برود و یا طعمه سگ ها و گرگ های درنده و گرسنه بشود.
ب؛ صورت دوم اینکه گوشت این حیوان را بپزند تا موقوف علیهم از آن استفاده کنند و بخورند.
ج؛ صورت سوم اینکه گوشت آن را به قصابی بفروشیم و پولش را از او بگیریم و به جای آن یک حیوان دیگر بخریم.
اما صورت اول، عقلائی نیست، یعنی عقلائی نیست که به همان حالت بگذاریم تا بگندد و از بین برود و یا خوراک سگ ها و گرگ ها و حیوانات درنده بشود.
اما صورت دوم که گوشت این حیوان را بپزند تا موقوف علیهم از آن استفاده کنند، این هم صحیح نیست. چرا؟ چون این کار سبب میشود که بطون بعدی از آن محروم بشوند.
علاوه بر این، اگر موقوف علیهم میتوانند آن را با خوردن از بین ببرند، چرا نفروشیم، چون فروختن هم از بین بردن است.
اما صورت سوم که آن را به قصابی بفروشیم، و با پولش یک حیوان دیگر بخریم، من این مثال را انتخاب کردم تا مسأله بهتر روشن بشود و الا در حصیر خلق و تیر کنه، بعید است که انسان این مراحل را طی بکند، مگر اینکه حصیر خیلی زیاد باشد و در مقابل آن یک حصیر کمتری بدهند،این مقتضی بود که گفتیم موجود است.
فقدان موانع بیع وقف
اما اینکه گفتید مانع مفقود است، چطور مانع مفقود میباشد؟
ما میتوانیم چند چیز را به عنوان مانع در نظر بگیریم:
1: اجماع، مانع اول عبارت است از اجماع، اجماع داریم که: «الوقف لا یباع و لا یرهن».
ما در جواب این مانع میگوییم که این اجماع در جایی است که انتفاع ممکن باشد، و حال آنکه انتفاع در اینجا ممکن نیست. به بیان دیگر اجماع ناظر به جایی است که انتفاع ممکن باشد و در اینجا انتفاع ممکن نیست.
2: حکم شرعی و روایات، مانع دوم روایات است، چون روایات زیادی داریم که میگویند:« الوقف لا یباع و لا یرهن».
جوابش همان است که بیان شد و آن اینکه روایات ناظر به جایی است که انتفاع از وقف ممکن باشد و بشود از آن استفاده نمود و بهره گرفت، اما در جایی که انتفاع برای موقوف علیهم ممکن نیست «مانند ما نحن فیه» روایات آنجا را نمیگیرد، اجماع هم دلیل لبّی است و در دلیل لبی به قدر متیقن اکتفا میشود، قدر متیقن از اجماع جایی است که مبیع منفعت داشته باشد، همچنین روایاتی که میفرماید:« لا یجوز بیع الوقف»، جایی را میگوید که حالت سود دهی را داشته باشد.
3: «الوقوف حسب ما یقفها أهلها»، مانع سوم این است که وقف را باید به همان صورتی که واقف وقف نموده عمل کنیم، واقف نیت و قصدش این بوده که فروخته نشود، با این وجود اگر ما آن را بفروشیم، فروختن مغایر و مخالف با نیت و قصد واقف خواهد بود.
در جواب این مانع هم میگوییم منظور این است که در وقف عمل به کیفیت کنیم، فروختن جزء کیفیت نیست.
4: استصحاب، مانع چهارم استصحاب است، مانع چهارم استصحاب است، بگوییم سابقاً محرّم البیع بود، حالا هم محرّم البیع است.
در جواب میگوییم که در استصحاب وحدت قضیه مشکوکه با قضیه متیقنه شرط است، اگر میبینید که سابقاً بیع این عین موقوفه جایز نبود، چون سود ده بود،الآن سوده نیست، بنابراین،متیقین غیر از مشکوک است، فلذا نمیتوانیم آن را استصحاب کنیم.
عبارت شیخ انصاری در مکاسب
التقریب الأول: ما یستفاده من کلام الشیخ الانصاری بتحریر منّا – عبارت شیخ مفصل است ولذا من آن را با بیان خودم خلاصه کردم - و حاصله وجود المقتضی للبیع و عدم المانع، أمّا المقتضی، فإنّ الأمر دائر بین تعطیله بنفسه و بین انتفاع البطن الموجود به بالاتلاف، و بین تبدیله بما یبقی و ینتفع به الکلّ – بطون موجوده و بطون آینده - أمّا الأوّل، ففیه تضییع مناف لحقّ الله و حقّ الواقف و حقّ الموقوف علیهم.
و أمّا الثانی، فمع منافاته لحقّ سائر البطون یستلزم جواز بیع البطن الأول، إذ لا فرق بین اتلافه و نقله، و الثالث هو المطلوب.
إلی هنا تمّ بیان المقتضی، و أمّا المانع فیمکن أن یکون أحد الأمور الثلاثة:
1: الاجماع، و لکنّه لیس بمانع، لأنّه دلیل لبیّ فاقد للإطلاق، و لا یشمل مورد عدم الانتفاع بالوقف.
2:الحکم الشرعی من عدم جواز شراء الواقف و بیعه، و هو منصرف إلی الحالة الّتی ینتفع فیها بالوقف.
3: قوله: «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها»، و لکنّه أیضاً لیس بمانع، لأنّه ناظر إلی لزوم مراعاة الکیفیة الواردة فی إنشاء الواقف و لیس البیع من الکیفیات، و لو قال الواقف:« لا یباع و لا یرهن»، فإنّما یحکی کلام الشارع،لا أنّه ینشأ حرمة البیع و الرهن.
إلی هنا تمّ بیان المقتضی و عدم المانع، و بقی هنا شیء و هو التمسّک بالاستصحاب قائلاً بأنّ الموقوف کان ممنوع البیع (شرعاً)، و الأصل بقاؤه علی ما کان علیه.
ما در جواب این مانع عرض کردیم که استصحاب در جایی است که قضیه مشکوکه با متیقنه یکی باشند و در اینجا یکی نیست، مشکوکه ما مرده است، متیقنه ما هم زنده، فلذا قضیه مشکوکه با قضیه متیقنه یکی نشدند.
تا اینجا بیان شیخ انصاری بود.
تقریب ثان منّا لجواز البیع
تقریب دوم که مال من این است که:« الوقف تحبیس الأصل و تسبیل الثمرة (أو المنفعة)»، من از اینجا میفهمم که چرا عین را حبس میکنیم، فلسفه حبس عین چیست؟
فلسفهاش تسبیل المنفعة است، یعنی تا مردم از آن بهره بگیرند، معلوم میشود که اساس حبس عین،تسبیل منفعت است، حالا اگر این اساس بهم خورد، یعنی تسبیل المنفعة بهم خورد، به این معنی که عین موقوفه با این حالتی که پیدا کرده منفعتی برایش باقی نمانده، گوسفند را سر بریده، تیر مسجده الآن کهنه شده، حصیر مسجد کنه و فرسوده شده و از دایره انتفاع بیرون رفته، الآن تسبیل المنفعه نیست، خب، اگر تسبیل المنفعة نیست، پس نباید تحبیس الأصل هم باشد، یعنی حبس هم معنی ندارد. چرا؟ علت اگر از بین رفت، قهراً معلول هم از بین میورد، این بیانی که من ارائه کردم، در اصطلاح امروزی به آن میگویند:« مقاصد الشریعة»، غالباً سنی ها میگویند: مقاصد الشریعه، ما میگوییم: مصالح و مفاسد،در اینجا باید بگوییم:«مقاصد الواقف»، واقف که عین را حبس کرده، قهراً از این حبس عین یک غرضی داشته، غرضش تسبیل الثمرة بوده، اگر تسبیل الثمره امکان نداره، حبس العین هم معنی نداره، پس چکنیم؟ باید عین را تبدیل به عین دیگر کنیم تا تسبیل الثمرة عملی بشود.
حقیقت وقف چیست؟
إنّ حقیقة الوقف هی تسبیل الثمرة، فکأنّ وجود الثمرة هی العلّة المبقیة لبقاء الأصل و حبسه، فإذا امتنع التسبیل و الانتفاع لعدم الثمرة، فلا یکون لبقاء الأصل سبب، و هذا یدلّ علی أنّ إبقاء الأصل و عدمه، یدور مدار إمکان تسبیل الثمرة و عدمه.
و إن شئت قلت: إنّ الأحکام تتضیّق أو تتّسع بضیق غایاتها و سعتها، فهی و إن کانت متأخرة وجوداً، و لکنّها متقدّمة تصوّراً - احکام تابع عللش است، علل اگر کوچک است، احکام هم کوچک میشود، علل هم اگر وسیع است، احکام وسیع میشود، در واقع احکام از حیث سعه و ضیق تابع عللش است، در فلسفه خواندیم که علت غائی وجوداً متاخر است، اما تصورا مقدم است،« العلّةالغائیة متقدّمة تصوّراً و متأخّرة وجوداً »، استاد ما هنگامی که جامی را برای تدریس میکردند،این مثال را میزد و میگفت: نجاری که الآن این کرسی را میسازد، غرضش این است که سلطان روی کرسی بنشیند،این غرض وجوداً متأخر است، اما تصورا مقدم است، چون اول در باره نشستن سلطان فکر میکند و اینکه چگونه تختی بسازد تا او (سلطان) روی آن بنشیند، بعد از فکر کردن و تصور کردن،شروع به ساختن تخت و کرسی میکند.
در باب وقف هم «تسبیل الثمرة» علت غائیه است، فلذا وجوداً مؤخر است، اما فکراً مقدم میباشد، چون جناب واقف هنگامی که میخواهد چیزی را وقف کند، اول تسبیل الثمرة را فکر میکند، سپس آن را وقف مینماید.
پس معلوم میشود که احکام در اطراف علت غائی میگردد، یعنی علت غائی محور است که احکام در اطراف آن میگردد و میچرخد، اگر علت غائی هست،حبس هم هست و اگر علت غائی نیست، حبس هم نیست.
و إن کانت متأخّرة وجوداً، و لکنّها متقدّمة تصوّراً، فإذا کان الداعی لإنشاء حبس العین، هو تثمیرها و درّها، فالحکم ببقاء المنشأ، أعنی حبس العین، مع عدم الغایة، یکون أمراً جزافیاً، و هذا ما یطلق علیه الیوم فی ألسن الأصولین:« بمقاصد الشریعة و أهدافها»، و فی المقام مقاصد الواقف و أهدافه.
و إن شئت فعبّر عن هذا بتعدد المطلوب.
یعنی واقف دو مطلوب دراد، مطلوب اولش این است که از خود همین حیوان (عین موقوفه) استفاده بشود، اگر این حیوان ممکن نشد، چون آن را سر بریدند، در این صورت بدل آن سراغش میآید، که از آن به تعدد مطلوب تعبیر میکنند.
اشکال
این بیان شما میرساند که بیعش جایز است، و حال آنکه علما میگویند بیعش واجب است.
جواب
در مقام جواب عرض میکنیم که بیان ما نیز وجوب را میرساند، چطور؟ ما سوال میکنیم انتفاع موقوف علیه جایز است یا واجب؟ واجب است، یعنی متولی وقف باید کاری بکند که موقوف علیهم بهره ببرند، اگر انتفاع موقوف علیهم واجب است، و ما یتوقف علیه الواجب، واجب، توقفش این است که این گوشت را بفروشیم و حیوان زنده بخریم، مقدمه واجب هم واجب است.
فإن قلت: ما ذکرته یثبت جواز البیع، لا وجوبه، و الکلام فی الثانی.
قلت: إذا کانت الغایة هی تسبیل الثمرة، و فرض إمکان تحقّقه بالتبدیل، یکون بیعه فرضاً (أی واجباً) لا مباحاً، چرا؟ إبقاءً للانتفاع الواجب من غیر فرق بین الأصل و البدل.
خلاصه بهره گیری موقوف علیهم واجب است، مقدمه واجب هم عقلاً واجب میباشد (إبقاءً للانتفاع الواجب، فوجوب ذی المقدمه یلازم وجوب المقدمة)
ما تا اینجا دوتا تقریب را خواندیم، یکی تقریب مرحوم شیخ انصاری بود، تقریب دوم هم مال من بود، دو تقریب دیگر هم باقی مانده، یکی تقریب مرحوم اصفهانی است، دیگری هم تقریب آیت الله خوئی.
95/09/30
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
اگر بنا شد که عین موقوفه را بفروشند، آیا خرید مماثل شرط است یا شرط نیست؟
ما در جواب گفتیم اگر از قبیل وقف منفعت است، میتواند حتی غیر مماثل را جایگزین کند و بخرد، اما اگر از قبیل وقف انتفاع است، حتماً باید مماثل باشد، ضمناً باید توجه داشته باشید که اگر من میگویم فرق است بین وقف منفعت و وقف انتفاع، این در صورتی است که مجوّز و مسوّغ بیع در میان باشد، و اما اگر مجوز بیع نباشد، نه در وقف منفعت جایز است و نه در وقف انتفاع.
فروع
ثمّ إنّ هناک فروعاً أخری لم یتعرف لها المصنّف (حضرت امام ره)، و قد ذکرها الشیخ أنصاری فی ذیل الصورة الأولی من مسوّغات بیع الوقف، و نحن نذکرها بإیجاز.
یعنی در این مسأله فروعی وجود دارد که در تحریر الوسیله حضرت امام نیامده، اما در متاجر شیخ انصاری آمده و من برای کامل شدن مسأله، آن فروع را هم متذکر میشوم:
1- عدم اختصاص الثمن بالبطن الموجود
اولین فرع این است که اگر عین موقوفه را فروختیم و پولش را هم گرفتیم، ثمنش یا درهم و دینار است یا تومان و یا چیز دیگر، آیا این ثمن فقط مال بطن موجود است یا مال بطون آینده نیز میباشد؟
دیدگاه شیخ انصاری
شیخ انصاری میفرماید مال بطن موجود نیست، بلکه مال همه بطون میباشد،یعنی همه بطون در آن شریکند.
البته این فرمایش شیخ مسلّم و درست است، ولی عمده دلیل مسأله است که باید دیده شود، چیست؟ شیخ انصاری میفرماید این ثمن ملک بطن موجود است بالفعل، و ملک بالقوهی بطون بعدی است که هنوز به دنیا نیامدهاند، یعنی ملک دو بطن است، منتها نسبت به بطن موجود، ملک فعلی شمرده میشود، اما نسبت به بطون آینده ملک بالقوه میباشد.
البته بیان مرحوم شیخ انصاری در این مسأله به این شکلش جنبه ذوقی دارد،اما جنبه علمی ندارد. چرا؟ « لأنّ الملکیة علقة رابطة بین المالک و المملوک »،رابطه بین موجود و معدوم معقول نیست، این ثمن یک رابطهای با مالک داشته باشد، اگر مالکش موجود است، رابطه درست است، اما اگر مالکش معدوم است، معنی ندارد که ثمن موجود، رابطه با معدوم داشته باشد،ایجاد رابطه بین موجود و معدوم، امر عقلائی و عقلی نیست، بنابراین، این فرمایش شیخ که بطن موجود بالفعل مالکاند، بطون آینده مالک بالقوه میباشند، با موازین علمی تطبیق نمیکند،« لأنّ الملکیة علقة اعتباریة عقلائیة بین المالک و المملوک» فلذا باید دو طرفش موجود باشد، اما اینکه یک طرفش موجود باشد و طرف دیگرش معدوم، عقلائی نیست، نسبت به بطون آینده یک طرفش موجود است، طرف دیگر موجود نیست. فلذا دلیل شیخ وافی و کافی به مطلب نیست، البته اصل مدعای ایشان درست و صحیح است، منتها دلیلش نمیتواند آن چیزی باشد که ایشان ارائه نمودند.
دلیل استاد سبحانی بر فرع اول
دلیل این است که ما ارائه میدهیم، ما قبلاً گفتیم که وقف ملک است برای عنوان،یعنی عنوان مالک است، عنوان ذریه، عنوان علما، عنوان سادات یا عنوان فقرا مالک است. بنابراین، رابطه بین الموجودین است، از این طرف ثمن است، آن طرف هم عنوان علما، عنوان فقرا، عنوان ذریه و … است. و این به صورت قضیه حقیقیه است که شامل جمیع افراد در طول زمان میشود.
پس بیان من با بیان شیخ انصاری از زمین تا آسمان فرق کرد، شیخ میخواهد بفرماید که این ثمن رابطه دارد با اشخاصی که موجود نیست، ولی من گفتم این ثمن ارتباط دارد با عناوین کلیه که عقلا گاهی عناوین را مالک میدانند، مسجد مالک است، هلال احمر مالک است، بنیاد شهید مالک ا ست، و هکذا سایر عناوین، فلذا رابطه بین ثمن و بین عنوان فقرا، عنوان علما، و عنوان ذریه و … بر قرار است، یعنی مهما أمکن که پیدا شدند،تطبیق میکند.
فرق بین قضیه حقیقیه و قضیه خارجیه
ما یک قضیه خارجیه درایم که محدود است، مثل:« قتل من فی العسکر، و نهب ما فی الدار»، اما جمله « إِنَّ الْإِنْسَانَ لَفِي خُسْرٍ» یک قضیه حقیقه است، یعنی همه انسان ها را شامل است حتی آن کسانی که هنوز به دنیا نیامدهاند و در طول زمان إلی یوم القیامة خواهند آمد.
در ما نحن فیه نیز رابطه بین ثمن وقف و بین عنوان علماست، عنوان علما هر جا که پیدا شد، بر مصادیقش تطبیق خواهد شد.
دلیل دوم استاد سبحانی بر فرع اول
دلیل دوم این است که اقرب به غرض واقف این نیست که فقط بطن موجود از آن بهره بگیرد، بلکه اقرب به غرض واقف این است که همه بطون در طول زمان از عین موقوفه بهره بگیرند
بنابر این، مدعای جناب شیخ انصاری صحیح است که ثمن فقط مال بطن موجود نیست، بلکه سایر بطون نیز شریکند، منتها استدلال ایشان برای مدعایش کافی نبود، دلیل همان است که ما ارائه کردیم.
یقول الشیخ الأنصاری: « إنّ المبیع إذا کان ملکاً للموجودین بالفعل وللمعدومین بالقوّة، کان الثمن کذلک، فکما أنّ الموجود مالک له فعلاً، مادام موجوداً بتملیک الواقف، فکذلک المعدوم مالک له شأناً بمقتضی تملیک الواقف ، و عدم تعقّل تملیک المعدوم إنّما هو فی التملیک الفعلی لا الشأنی» .
ما عرض کردیم که این مسأله خالی از اشکال نیست، چون رابطه بین موجود و معدوم معنی ندارد، مگر اینکه معدوم را به عنوان بر گردانیم نه به شخص با آن بیانی که ارائه گردید.
2 - عدم الحاجة إلی إجراء صیغة الوقف فی البدل
فرع دوم این است که (بالفرض) جناب متولی این باغ موقوفه را فروخت و بجایش زمین دیگر- یا مماثل یا غیر مماثل- خرید، حال بحث در این است که آیا مجدداً باید صیغه بخواند یا اجرای صیغه جدید لازم نیست؟
البته این فرع، مثل فرع اولی نیست، چون در فرع اولی مسلّم بود که بدل مختص به موجودین نیست، بلکه مال همه بطون میباشد اعم از موجودین و معدومین، منتها اختلاف در طریق استدلال بود.
اما این فرع دوم جای بحث است و آن اینکه اگر «متولی» آن را فروخت و بجایش زمین دیگر (اعم از مماثل و غیر مماثل) خرید، آیا همین خریدش آن را وقف میکند، یا بعد از خریدن باید مجدداً صیغه بخواند؟
مبنای صاحب جواهر
اگر ما مبنای صاحب جواهر را بگیریم، مسلّماً تجدید صیغه لازم ا ست، مبنای صاحب جواهر این است: همین که وقف جایز البیع شد،وقفیتش باطل شد، یعنی همین که آب قنات خشک شد و درختهای باغ هم خشک گردید و شرعاً مجوز بیع برای آن فراهم شد هر چند الآن نفروشیم بلکه یکسال بعد بفروشیم،همین که جواز بیع آمد،وقفیتش هم باطل میشود،اگر این مبنا را بگیریم،حتما اگر آن را فروختیم و باغ دیگر یا خانه دیگر خریدیم، حتما باید صیغه وقف بخوانیم. چرا؟چون وقفیت قبلی باطل شد، یعنی با فروختن، وقفیت مبدل باطل شد و برای وقفیت بدلش باید از نو صیغه خوانده شود.
مبنای استاد سبحانی
اما مبنای ما، غیر از مبنای صاحب جواهر باشد و بگوییم مادامی که نفروختهایم بر وقفیت خودش باقی است، موقع فروش آن باطل میشود، چون ا گر باطل نشود، مشتری مالک نمیشود، اگر این مبنا را اختیار کردیم، صیغه جدید لازم نیست. چرا؟ تا «بعت و اشتریت» بایع و مشتری تمام نشده، هنوز مبیع در وقفیت خود باقی است، اگر باقی است، این «بدل» جای مبدل میرود، مبدل وصفش وقفیت بود، همان وصف روی بدل هم میآید.
«منوب عنه» وصفش چه بود؟وقفیت، همان وصف هم جای بدل میآید، فلذا از نظر من نیاز به خواندن صیغه جدید نیست. چرا؟ چون تا ایجاب و قبول بایع و مشتری به طور کامل تمام نشده، این مبیع بر وقفیت خود باقی است، وقفیتش موقعی از بین میرود که «قبلت» مشتری تمام بشود، آن وقت بدل جای او مینشیند، رنگ او را میگیرد، رنگ او وقفیت بود، بدل هم رنگ وقفیت به خود میگیرد.
حضرت امام(ره) در نجف اشرف وقف را بحث کرده، در کتاب بیع هم آورده است، ایشان بر این بیانی که عرض کردم یک اشکالی دارد، اول بیان ما را بخوانیم تا بعداً دیده شود که اشکال ایشان چیست؟ ظاهراً ایشان قائل است بر اینکه مجدداً صیغه بخواند.
بیان استاد سبحانی
لو قلنا بأنّ مجرد جواز البیع یخرج العین عن الوقف کما علیه صاحب الجواهر، لما صار البدل وقفاً بمجرّد الشراء، لأنّ المخلوف عنه (مبدل) زال عنه وصف الوقفیة بمجرّد جواز بیعه، فکیف یوصف الخلف بوصفه فهو بحاجة إلی إجراء صیغة الوقف.
و أمّا لو قلنا بأنّ الوقف یبطل بالبیع لا بجوازه، فالظاهر أنّ البدل یصیر وقفاً بالشراء، من دون حاجة إلی إجراء صیغة الوقف، و ذلک لأنّ البدل یخلف مکان المبدل فی عامّة الشؤون، و بما أنّ المبدل وقف، یصیر البدل – أیضاً – وقفاً بلا حاجة إلی إجراء الصیغة.
و إن شئت قلت: إنّه لو لم یکن وقفاً، فإمّا أن یکون ملک الواقف، أو ملک الموقوف علیهم، و الأوّل باطل، فتعیّن الثانی، و هو عبارة أخری عن عدم الحاجة إلی تجدید صیغة الوقف.
البته اینکه میگوییم ملک موقوف علیهم است، ملک طلق نیست، ملک غیر طلق است، یعنی موقوف علیهم حق فروش آن را ندارند و باید وقفیتش برای بطون آینده (إلی الیوم القیامة ) استمرار پیدا کند.
اشکال حضرت امام (ره)
فإن قلت: این «إن قلت» مال حضرت امام ره)، یعنی من مطلب ایشان را به صورت «إن قلت» در آوردهام، حاصل اشکال ایشان این است که موقع فروش از این مبدل وصف وقفیت زائل شد، پس هنگامی که بدل جای آن نشست، مبدل وصف وقفیت نداشت، عند البیع مبدل، وصف وقفیت را از دست داد، بدل جای مبدلی نشست که وصف وقفیت خودش را از دست داده بود.
فإن قلت: « المبدل هو العین المنفکّة عنها الوقفیة، فالمبدل نفس العین، لا العین الموقوفة، و مقتضی البدلیة انتقال العوض بلا وقف»
یعنی «بدل» جای چیزی (مبدل) نشست که وقفیت را از دست داده بود.
جواب استاد سبحانی از اشکال حضرت امام ( ره)
ما در جواب ایشان میگوییم: وقفیت کی زائل میشود؟ بعد از تمام شدن کامل صیغه بیع، یعنی تا مشتری به طور کامل قبول را نگفته، وقفیت باقی است، بعد از تمام شدن کامل قبول مشتری، بدل هم فوراً جای مبدل مینشیند.
قلت: ما ذکره (قدّس سرّه) مبنیّ علی أنّ البدلیة متأخرة عن البیع، و أنّ البیع یتمّ ثمّ تأتی البدلیة، و لکن الظاهر تحققهما معاً، لأنّ البیع مبادلة مال بمال، فما لم یتمّ العقد، فالمبیع علی وصف الوقفیة، و لا تنفکّ عنه و إنّما یزول عنه ذلک الوصف إذا تمّ العقد، و إذاً تمّ تحقق البیع و البدلیة معاً.
3- جواز التصرّف فی البدل لمصلحة
حال اگر این آقا (متولی) باغ موقوفه را فروخت و بدل گیرش آمد، آیا میتواند روی مصلحتی (لمصلحة ) در بدل تصرف کند؟
شیخ انصاری میفرماید: حتماً باید تصرف کند، چرا؟ چون حفظ منافع موقوف علیهم برای ما واجب است.
ذهب الشیخ الأنصاری إلی الجواز، قال: « بل قد یجب إذا کان ترکه یعدّ تضییعاً للحقوق، و لیس مثل الأصل ممنوعاً عن بیعه إلّا لعذر، لأنّ ذلک من أحکام الوقف الابتدائی و بدل الوقف إنّما هو بدل له فی کونه ملکاً للبطون لا فی جمیع الأحکام» .
البته جناب شیخ فقط فتوا داده بدون اینکه دلیلی اقامه کند.
به نظر من باید فرق بگذاریم بین جایی که بدل از قبیل درهم و دینار باشد (که غالباً چنین است)، در اینجا حتماً باید درهم و دینار را عوض کند، چون درهم و دینار برای موقوف علیهم آب و نان نمیشود.
اما اگر بدل چیز دیگر غیر از درهم و دینار است، مثلاً زمین موقوفه را فروختیم، زمین دیگر خریدیم، خانه موقوفه را فروختیم، بجایش خانه دیگر خریدیم، در اینجا بعید است که ما در آن تصرف کنیم، این جای اولی میرود، همانطور که در وقف ابتدائی نمیشود دستکاری کرد، اینجا هم دستکاری مجوز میخواهد، یعنی اینکه بدل را هم دوباره بفروشد،مجوز میخواهد.
به نظر من باید فرق بگذاریم بین اینکه بدل درهم و دینار باشد (حتماًباید عوض کند و جای شک نیست) و بین اینکه بدل زمین یا خانه باشد، عوض کردن مشکل است.
أقول: اللازم هو التفصیل ، فإذا کان البدل الّذی بیع به المبیع، درهماً أو دیناراً أو عملةً رائجة، فلا شکّ فی وجوب تبدیله بالمماثل، لقلّة الانتفاع بهما حیئذ. و أمّا إذا کان البدل عیناً من الأعیان واقتضت المصحلة تبدیل البدل إلی بدل ثالث، فتجویز البیع یحتاج إلی مسوّغ، لأنّ البدلیة تقتضی أن یکون البدل مثل المبدل فی عامّة الشؤون، فما لم یکن هناک مسوّغ لبیع البدل لا یجوز بیعه، و القول بأنّ منع البیع مختصّ بالمبدل، کما تری (یعنی دلیل ندارد).
4 - من هو المتولیّ للبیع؟
حال که عین موقوفه مجوز و مسوّغ برای بیع و فروختن پید، بحث این است که متولی بیع چه کسی است؟ حضرت امام میفرماید اگر متولی این کار در وقف نامه آمده است، یعنی خود واقف در وقف نامه نوشته که اگر روزی و روز گاری نیاز به فروش وقف شد،فلان شخص این کار را انجام بدهد، خب،مسأله روشن است، و اگر شخص معینی در وقف نامه نیامده نشد،حاکم شرع این کار را انجام میدهد.
ولی من قائل به تفصیل هستم و میگویم اگر در وقف نامه آمده که متولی این کار فلان شخص است که چه بهتر، اما اگر هم نیامده، باز هم عهده دار این کار متولی است، با وجود متولی نوبت به حاکم شرع نمیرسد.
عصر/سوره103، آیه2.
المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج4، ص63.
کتاب البیع، روح الله الموسوی الخمینی، ج3، ص210.
المکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ج4، ص66.
کلمه عمله، (به ضم عین و سکون میم و فتح لام) به ثمن میگویند، به جای «ثمن»، لفظ عمله را به کار میبرند، به همه پول های رایج دنیا عمله میگویند.
95/10/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
همان گونه که قبلاً بیان گردید، یک سلسله فروعی داریم که در تحریر الوسیله حضرت امام مذکور نیست، اما شیخ انصاری در کتاب مکاسب آنها را در باب احکام عوضین متذکر شده است که ما تا کنون سه فرع آن را تجزیه و تحلیل کردیم.
4- ما هو المتولی للبیع؟
اگر قرار شد که تیر کهنه یا حصیر کهنه مسجد را یا حیوان مذبوح را بفروشیم، متولی بیع کیست، یعنی چه کسی باید این کار را انجام بدهد؟
حضرت امام (ره) در کتابی که بنام بیع دارد میفرماید اگر واقف برای این کار فردی را معین کرده و در وقف نامه پیش بینی شده است که اگر روزی و روز گاری این عین موقوفه نیاز به بیع پیدا کرد، فلان نفر باید بفروشد، خب، در این صورت متولی بیع مشخص است و بحث هم ندارد.
اما سخن در جایی است که جناب وقف یک چنین پیش بینی را در وقف نامه نکرده، در این صورت چه کرد؟ حضرت امام میفرماید حاکم شرع که حافظ منافع عمومی است، باید این کار را انجام بدهد، کأنّه حاکم حافظ آن منافع عمومی است که بر عموم مردم بر میگردد.
البته این فرمایش حضرت امام (ره) تا حدی صحیح است، ولی من در وظائف فقیه و شرائط فقیه یک بحثی دارم و آن این است که شرع مقدس فقیه را برای کارهای گمارده است که مسئول و سرپرست معینی نداشته باشد، و الا فقیه نمیتواند همه کار ها را انجام بدهد، اگر واقعاً کاری مسئول معینی دارد، موضوع ندارد که فقیه در آنجا مداخله کند.
بنابراین، فرمایش اول ایشان صد در صد صحیح است، یعنی اگر جناب واقف در وقف نامه کسی را به عنوان متولی پیش بینی کرده است، حتما او باید عهده دار آن کار بشود، اما اگر پیش بینی نکرده و این موقوفه متولی و مسئول دارد، دیگر جایی برای حاکم نیست، حاکم در جایی است که مسؤلی در بین نباشد. اما جایی که متولی دارد و آنهم واجد تمام شرائط از جمله عدالت میباشد، دیگر نیاز به مسئولیت حاکم نیست.
والظااهر أنّه إذا لم یتعرض الواقف لمتولی الوقف، أنّ القائم به هو المتولی کسائر شؤون الوقف، فإنّالمتیقن من أدلّة ولایة الفقیه، أنّه یتولّی فعل ما لم له مسؤول خاص. و کان القیام بالفعل و اجباً، و أمّا إذا کان هناک مسؤول شرعیّ أو عرفیّ، فلا یصل الدّور إلی ولایة الفقیه، و منه المقام، فإنّ الغایة من تعیین المتولی هی حفظ الواقف و صیانته من الضیاع، و إبقاؤه مهما أمکن، فیکون هو المسؤول عرفاً و شرعاً و إن لم یتعرّض له الواقف فی حقیقة الوقف.
نعم إذا لم یکن للوقف متول و لا ناظر، فهل یکون أمر الوقف بید الموقوف علیهم، أو بید الحاکم؟ الظاهر هو الثانی، لأنّه ولی الأجیال – جمع جیل، نسل های آینده – الآتیة، و مع ذلک، الأولی الجمع بین حقّ الموجودین و حق الأجیال الآتیة بصدور الحاکم عن رضا الموجودین
5- و لو لم یکن شراء البدل
فرع پنجم در باره این است که اگر این وقف را فروختیم و قرار شد که مماثل را بخریم، و از باب اتفاق در بازار مماثل پیدا نشد، این پول ها را چکنیم، متولی عین موقوفه را فروخت از آن طرف شما هم دو پار در یک کفش کردید و گفتید که حتماً باید مماثل خریده شود، البته ما هم گفتیم که در وقف در انتفاع مماثل لازم است، ولی متاسفانه در بازار مماثل نیست تا بخریم، در اینجا چه باید کرد؟ باید این را امانتاً پیش موقوف علیهم بگذاریم و بگوییم این در نزد شما امانت باشد، هر موقع مماثل پیدا شد بخرید، یا نزد امین بگذاریم؟
اگر موقوقف علیهم هم خود شان امین هستند، مسألهای نیست، احتمال دیگر اینکه خود حاکم آن را در صندوق خود بگذارد، البته بنابراینکه صندوق حاکم قائم به شخص نیست، یعنی یک صندوقی است که اگر احیاناً خودش هم بمیرد، این نظام بر پاست،؟
پس در اینجا سه احتمال وجود دارد:
الف؛ احتمال اول این است اگر مماثل پیدا نشد، آن را نزد موقوف علیهم به امانت بگذارند، ولی این بعید است، چون موقوف علیهم گاهی امین هستد و گاهی امین نیستند.
ب؛ احتمال دوم این است که پیش یک شخص امینی به امانت بگذاریم، امانت دار هم اگر مرگش فرا رسید، نزد امین دیگر بگذارد.
ج؛ احتمال سوم اینکه نزد حاکم بگذاریم، البته به شرط اینکه حاکم کارش قائم بالشخص نباشد که با مردنش دفتر بسته بشود و صندوق هم تکلیفش روشن نباشد، بلکه به نحوی باشد که مرگ حاکم هم سبب تلف شدن عین موقوفه نباشد، اشکالی ندارد.
إذا لم یمکن شراء بدله و لم یکن الثمن ممّا ینتفع به مع بقاء عینه کالنقدین، فهنا احتمالات:
1؛ وضع البدل أمانة عند البطن الموجود.
2؛ وضعه عند أمین بحجّة أنّ البدل کالأصل مشترک بین جمیع البطون فیوضع عند أمین حتّی یتمکّن من شراء ما ینتفع به.
3؛ أن یوضع بید الحاکم بشرط أن یکون الحاکم علی نحو لا یؤثّر فوته فی تلف ثمن الموجود.
الظاهر أنّ الثانی هو المتعیّن، لأنّ المالیة مشترک بین عامّة البطون، فیجب حفظها مهما أمکن، اللّهم إلّا أن یکون البطن الموجود أمیناً معروفاً بالأمانة.
6- جواز البیع الوقف بالنقدین
بعضی شبهه کرده اند که اگر قرار شد وقف را بفروشیم، حق نداریم که آن را به درهم و دینار بفروشیم، چون بدل باید خودش وقف بشود،اگر شما این زمین را در مقابل اسکناس بفروشید، این قابل وقف نیست، کأنّه یک دانه قاعده داریم بنام:« البدل یکون وقفاً»، فلذا باید عین موقوفه را در مقابل جنس بفروشیم و بگوییم این زمین در مقابل آن زمین، این زمین در مقابل آن خانه، و اگر در مقابل درهم و دینار بفروشیم، درهم و دینار میشود وقف، در حالی که این «وقف» ثمرهای نیست، تحبیس الأصل است، اما تسبیل المنفعة نیست، چون منفعتی ندارد.
ولی این گونه طرز تفکر یکنوع تنگ نظری در فقه است، اسلام که از سایر تمدن ها که دور نیست، در دیگر تمدن ها اگر بخواهند وقف را تبدیل به وقف دیگر کنند، همیشه جنس ممکن نیست، فلذا ناچارند که آن را تبدیل به نقد کنند، آنگاه صبر کند تا هر موقع جنس پیدا شد، ثمن را بدهند و جنس را بخرند، آیا قانونی نداریم که: إذا بیع یکون البدل وقفاً؟ نه،ما یک چنین قانونی نداریم نه از کتاب و نه از سنت، إذا بیع الوقف یکون البدل وقفاً،چنین قانونی نداریم.
منتها باید نگاه کرد که تا بدل چه بدلی باشد،اگر قابلیت وقف را داشته باشد که چه بهتر، و اگر قابلیت وقف را ندارد، این زمینه میشود برای خریدن مماثل، به بیان دیگر ما مقاصد واقف را تامین کنیم،مقاصد واقف همه جا ممکن نیست که عین را به عین تبدیل کنیم، مقاصد واقف نود درصد این است که اول نقد کنیم و سپس جنس بخریم.
جواز بیع الوقف بالنقدین:« ربما یقال عدم جواز بیع الوقف بالنقدین، لأنّ الانتفاع به إنّما هو باعدام موضوعه، فکیف یکون وقفاً»
أقول: إنّ الغرض من الوقف هو تحبیس العین و تسبیل المنفعة، و المفروض أنّه لا یتحقق إلّا ببیعه بأحد النقدین، أو بالعملة الورقیة – عمله، پول رایج هر کشور،مانند دلار، تومان و امثالش - ثمّ اشتراء البدل بها، فإنّ بیع الوقف بالعین نادر جدّاً، و علی ذلک فالثمن (سواء أکان نقداً، أو ورقاً) عندئذ لیس وقفاً، بل مقدّمة لتحصیل الوقف.
7- الاتّجار بالبدل
آیا جناب «متولی» میتواند با بدل تجارت کند، یا باید دست نگهدارد تا مماثل پیدا بشود، آیا بین فروش و بین مماثل فرضاً چند ماهی طول کشید و فاصله افتاد، میتواند با نقدین (بدل) تجارت کند؟
باید فرق بگذاریم بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع، اگر وقف برای منفعت باشد، درآمد زیاد بشود تا موقوف علیهم زندگی آبرومندی داشته باشند، نظرش این است که ایتام زندگی مرفهی داشته باشند، خب، بله میشود با آن تجارت کرد.
اما اگر نظرش انتفاع است، یعنی در این خانه ساکن شوند و بنشنیند، یعنی نظرش اسکان است، اگر نظرش اسکان است، باید دست نگهدارد تا مماثل پیدا کند مگر اینکه خطر مانند دزد یا چیز دیگر تهدید کند فلذا ناچار است که آن را در تجارت به کار گیرد تا از خطر محفوظ بماند، و الا تا خطر قطعی این ثمن را تهدید نکند، حق فروش را ندارد.
بنابراین، باید فرق بگذاریم بین وقف منفعت و بین موقف انتفاع، ضمناً تکرار میکنم که وقف منفعت کاربری را میتواند عوض میکند، اما اصل وقف را عوض نمیکند، اصل وقف باید باشد، «لا یباع و لا یرهن» اما عین موقوفه باغ بود، الآن میخواهیم خانه بخریم تا درآمدش بیشتر بشود، اشکالی ندارد.
بنابراین، وقف منفعت مجوّز و مسوّغ اصل بیع وقف نیست، بلکه مجوّز و مسوّغ تبدیل عنوان وقف است، به قول حضرت امام رسم الوقف و عنوانه.
الاتّجار بالبدل:« ذکر الشیخ أنّه لو رضی الموجود بالاتجار بالبدل و کانت المصلحة فی التجارة، جاز مع المصلحة إلی أن یوجد بالبدل»
8 – حکم الربح الحاصل من التجارة
فرع هشتم این است که اگر ما مجوز پیدا کردیم، و این آدم با درهم یا دینار تجارت کرد. چرا؟چون وقف از قبیل وقف منفعت بود، وقف انتفاع نبود تا حتماً عنوان وقف محفوظ باشد، آیا این درآمد جزء وقف است یا مال وموقوف علیهم میباشد، فرض کنید یکصد میلیون پول داشت، تجارت کرد و بعد از چند ماه یکصدو ده میلیون شد، آیا آن ده میلیون ربح، جزء موقوفه است تا همه بطون از آن استفاده کند یا آن درآمد و ربح مال موجودین است؟
باید فرق بگذاریم بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع، اگر وقف منفعت است، این مال موجودین است، اما اگر وقف انتفاع است، نظر انتفاع نیست نظر عنوان است،این جزء موقوفه است
إذا جاز الاتّجار و کان المصلحة فی الاتّجار به، فربما یقال: إنّ الرّبح جزء من الوقف، قائلاً بأنّه غیر الثمرة، فإنّ الثمرة عبارة عمّا یتولّد من العین، مع بقائها کثمرة البستان و أجرة الدار ، و أمّا الرّبح الحاصل من الاتّجار فهو و إن کان ثمرة عند العرف، لکنّة ینصرف عنه قول رسول الله ص:« حبّس الأصل و سبّل المنفعة»
یلاحظ علیه: این تفصیل همان تفصیلی است که ایشان فرمودند (اصحاب درس) باید فرق بگذاریم بین وقف بر منفعت، به این معنی که نظر عین نیست، بلکه نظر کمک به ایتام است، این درآمد مال ایتام است، اما نظر به منفعت نیست، بلکه نظر این است که این یتیمها در این خانه ساکن شوند و بنشینند تا این آدم (واقف) ثواب ببرد، یا این خانه بماند به عنوان ارث نیاکان، در اینجا چون منفعت مطرح نیست، یعنی غرض واقف به منفعت تعلق نگرفته، این بر میگردد جزء موقوفه میشود، نسل های آینده از آن استفاده میکنند.
9- لو خرب بعض الوقف و لم یکن له مصرف
اگر بحشی از این خانه خراب شد، یا بخشی از این زمین از درآمد افتاد، اصلاً قابل علاج نیست، یعنی نه مماثل گیر میآید و نه غیر مماثل، چه کنیم؟
باید غرض واقف را ببینیم، میفروشند و می به موجودین میدهند، فرض کنید یک باغی است که دارای دو چشمه بوده، یک چشمهاش که در شرق باغ واقع شده و دارای آب هم است، یک چشمه هم دارد که در غرب باغ واقع شده و الآن خشکیده، هیچ نوع قابل علاج نیست، اگر بفروشیم نمیتوانیم مماثل پیدا کنیم، چه باید کرد ؟
لو خرب بعض الوقف و بیع المخروب ،و لم یکن الثمن کافیاً لاحداث وقف آخر و لم یکن الباقی محتاجاً إلی إعمار، و لم یکن للموقوف علیهم وقف آخر حتّی یصرف فیه، فیتعیّن حینئذ صرف الثمن فی الموجودین، إذ لا مصرف أقرب له منه.
در اینجا فرق بین وقف منفعت و وقف انتفاع، بی جهت است. چرا؟ چون فرض این است که به در نمیخورد، یعنی به قدری کم است،این بخش را که فروختیم ، مبلغش کم است، نه چیزی گیرش میآید تا جانشین کنیم، چه مماثل و چه غیر مماثل، باقی مانده وقف هم احتیاج به آبادی ندارد، «موقوف علیهم» هم وقف دیگری ندارد تا آن را صرف این کنیم، وقتی همه راهها بسته شد، اقرب به غرض واقف این است که به خود موقوف علیهم بدهیم.
10- لو خرب بعض الوقف و بیع بماله مصرف
هذا ما سیأتی فی کلام المصنّف فی المسألة الخامسة و السبعون، فانتظر.
بحث ما نسبت به مسوّغ اول تمام شد.
إلی هنا تمّ الکلام فی المسوّغ الأوّل مع ما یتعلّق به من الفروع و إلیک الکلام فی الثانی منه
95/10/04
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:مسوّغات بیع وقف
بحث ما در مجوّزات و مسوّغات بیع وقف است، مسوّغ اول این بود که عین موقوفه از حیز انتفاع بیفتد، به گونهای که به هیچ نحوی نشود از آن استفاده کرد، مثل اینکه حیوان موقوف را ذبح کنند یا جذع و ستونی که بخاطر فرسودگی و کهنگی از کار افتاده باشد و به طور کلی از حیز انتفاع بیرون رفته باشد. قرار شد که بیع و فروش آنها اشکال نداشته باشد.
ولی مورد دوم این است که عین موقوفه از حیز انتفاع نیفتاده، اما منفعت آن در شأن موقوفه نیست، مثلاً باغی را وقف کردهاند، ولی آب این باغ به قدری کم شده که فقط میتواند عشر این باغ را سیراب کند، درآمدی که از عشر این باغ به دست میآید، در شأن این باغ نیست، یا خانهای را وقف کرده که ا کثرش خراب شده و بیش از چند اتاقی باقی نماند، که در شأن این موقوفه نیست.
بنابراین، باید بین امر اول و بین امر دوم فرق بگذاریم، در امر اول عین موقوفه به طور کلی از حیز انتفاع افتاده، اما در امر دوم کمی قابل انتفاع و استفاده است.
گفتار حضرت امام (ره)
حضرت امام در اینجا مسأله را دو صورت قرار میدهد و میفرماید: اگر ما عین موقوفه را بفروشیم و بجایش ملک دیگر بخریم (خواه آن ملک دیگر مماثل باشد یا غیر مماثل، یعنی مماثل و غیر مماثل فرق نمیکند ) آیا واقعاً منفعت خوبی گیر ما میآید که معتد به باشد؟
میفرماید اگر از فروختن عین موقوفه منفعت خوبی گیر ما بیاید، برای درک غرض واقف آن میفروشیم، اما به شرط اینکه با فروش این باغ،یک ملکی بخریم که منفعت معتدّبه داشته باشد خواه مماثل باشد یا غیر مماثل.
اما اگر آن (عین موقوفه) را بفروشیم، همان گیر ما خواهد که از اولی گیر ما میآمد، اگر هم فرق کند، فرقش جزئی و کوچک است، میفرماید در این صورت نمیتوانیم بفروشیم، بلکه باید وقف به همان حالت وقفیت خودش باقی بماند، این متن فرمایش حضرت امام بود که بیان شد.
خلاصه، نخست باید توجه کنیم که فرق است بین مسوغ اول و بین مسوغ دوم، در مسوغ اول عین موقوفه به طور کلی و از بیخ از حیز انتفاع افتاده، اما در دومی از بیخ از حیز انتفاع نیفتاده اما در شأن موقوفه نیست، باز ایشان دومی را هم دو صورت کرده است و میفرماید: اگر بفروشیم، منفعت معتد به گیر موقوفه علیهم میآید، در این صورت آن را میفروشیم، اما اگر با فروختن آن، منفعت معتد به گیر ما نمیآید، بلکه مثل اولی است، ایشان در این صورت میفرماید: باید بگذاریم که عین موقوفه به همان حال وقفیت خود بماند.
عبارت حضرت امام در تحریر الوسیلة
الثانی: أن یسقط بسبب الخراب أو غیره عن الانتفاع المعتدّ به، بحیث کان الانتفاع به بحکم العدم بالنسبة إلی أمثال العین الموقوفة، بشرط أن لا یرجی العود کما مرّ، کما انهدمت الدّار و اندرس البستان، فصار عرصةً، لا یمکن الانتفاع بها إلّا بمقدار جزئی جدّاً، یکون بحکم العدم بالنسبة إلیهما ( الضمیر یرجع إلی الدار و البستان) لکن لو بیعت یمکن أن یشتری بثمنها دار أو بستان آخر، أو ملک آخر تساوی منفعته منفعة الدار ، أو تقرب منها، أو تکون معتدّاً بها.
در این صورت فروختن عین موقوفه اشکالی ندارد.
و لو فرض أنّه علی تقدیر بیعها لا یشتری بثمنها إلّا ما یکون منفعتها کمنفعتها باقیة علی حالها أو قریب منها، لم یجز بیعها، و تبقی علی حالها»
پس باید فرق بگذاریم بین مسوّغ اول و مسوّغ دوم، اولی جایی بود که اصلاً نشود از عین موقوفه استفاده برد، اما دومی انتفاع دارد،اما انتفاعش ناچیز است. این فرمایش حضرت امام بود.
مناقشه استاد سبحانی نسبت به بخشی از کلام حضرت امام (ره)
ما در بخشی از فرمایش امام نظر داریم، اما در اولی که میفرماید اگر عین موقوفه را بفروشیم، منفعت معتدّ به گیر مان میآید، این سخن در صورت درست است و آن جایی است که وقف ما، وقف منفعت باشد، یعنی جناب واقف این خانه را وقف کرده که درآمدی داشته باشد تا موقوف علیهم زندگی آبرومندی داشته باشند، اگر واقعاً جناب واقف نظرش از وقف، وقف منفعت باشد، هر سه فرمایش حضرت امام درست است که میتوانیم آن را بفروشیم و بجایش ملک دیگر بخریم.
اما اگر نظر جناب واقف از وقف، وقف انتفاع باشد و در واقع میخواهد آن عنوان باقی باشد، یعنی عنوان اسکان یتیم، اسکان فقیر، اسکان طالب العلم محفوظ باشد، در واقع اسکان برایش مطرح است، به قول صاحب جواهر عنوان بستانیت برایش مطرح است، دلش میخواهد بستانی باشد که میوهاش را مردم بخورند و او هم ثوابش را ببرد، اگر نظر جناب واقف این باشد، سومی جایز نیست، بلکه باید حتماً مماثل بخریم.
به نظر من حضرت امام هم که به این سبک گفته، نظرش وقف منفعت بوده، شق دیگر را نگفته است، و الا اگر نظرش هردو بود، مسلّماً مماثل را در شق دومی شرط میکرد و به این صورت نمیگفت:« کالبستان أو دار أو ملک آخر، بلکه میگفت:« إذا کان الوقف وقف منفعة»، نظر به عنوان نیست، بلکه نظر درآمد است.
خلاصه، ما باید ببینیم که عنوان چیست؟ اگر واقعاً نظرش منفعت است، در این صورت میشود آن را فروخت و بجایش هر چیزی که صلاح باشد خرید، خواه آن چیز مماثل باشد یا غیر مماثل، منتها باید درآمد زا باشد.
اما اگر جناب واقف نظرش انتفاع باشد، یعنی در نظرش عنوان ماخوذ باشد، مثلاً عنوان بستانیت مورد نظر باشد، در اینجا حق نداریم که هتل بخریم، چون هتل هدف این آدم را تامین نمیکند.
و إلیک دراسة الصورتین:
الأولی: إذا أمکن اشتراء دار، أو ملک آخر یکون له منفعة معتدّ بها، تقرب من منفعة الأصل، قال الشیخ الأنصاری ففی جواز البیع وجهان:
1: عدم الجواز و هو ظاهر المشهور حیث قیّدوا الخراب المسوّغ للبیع بکونه لا یجدی نفنعاً.
یعنی بعضیها گفتهاند نمیشود فروخت، چرا؟ چون مختصر منفعت دارد، همین که مختصر منفعت داشته باشد، کفایت میکند،شیخ میفرماید:نظر این بود که:« تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة»، مراد از منفعت، منفعت متناسب با عین است، نه منفعت ناچیز و قلیل. فرض این است که الآن آن منفعت قابل اخذ نیست.
2: الجواز، لأنّ النفع المنفی فی کلام المشهور، محمول علی النفع المعتدّ به بحسب حال العین، فإذا خربت الدار ذات الطویل انحصرت منفنعتها بإیجار العرصة، وأین غلّتها من غلّة الدّار و دخلها – غلّه و دخل به معنای درآمد است -. بنابراین، جوازش اشکال ندارد.
ثمّ إنّ الشیخ استظهر دخول هذه الصورة فی إطلاق کلام من سوّغ البیع عند خرابه بحیث لا یجدی نفعاً. چرا؟ گفته منفعت نداشته باشد،یعنی منفعت معتدّ به نداشته باشد.
مختار استاد سبحانی
و الحق التفصیل بین کون الوقف، وقف المنفعة و کونه وقف الانتفاع، و أمّا الأول فبما أنّ الغرض من ابقاء الأصل هو تسبیل الثمرة و إیصال المنفعة إلی الموقوف علیهم حسب حال العین الموقوفة، و کانت الثمرة غیر لائقة بحفظ العین، فیخرج المفروض عن مورد الإنشاء، و ما وقع تحت الإنشاء عبارة عن تحبیس الأصل لغایة تسبیل المنفعة اللائقة بحال الواقف لا ما هو الخارج عن شأنه.
و بما أنّ العرصة أیضاً لا یجوز ترکها بحالها و لا بیعها و تقسیم ثمنها بین الموقوف علیهم، لکونهما علی خلاف غرض الواقف، فلا محیص – لغایة تحقیق غرض الواقف – من بیعها و اشتراء دار أو بستان أو ملک آخر تساوی منفعته منفعة الدار الّتی خربت و لا یشترط فیه المماثلة بین المبدل و البدل.
و أما الثانی: فبما أنّ الوقف وقف الانتفاع، فقد تعلّق غرض الواقف بحفظ العنوان کما لو وقف الدار لسکن الطلاب و الزوّار، فلابدّ من تبدیلها إلی ما یماثل المبدل تحقیقاً لغرض الواقف، فلو أمکن تبدیلها إلی ما یؤمن غرض الواقف و لو بنسبة نازلة کاشتراء دار للسکنی فهو، و إلّا فالقول ببطلان الوقف - کما هو خیرة الجواهر – هو الأقرب.
اما اگر مسأله عکس شد، یعنی به جای وقف منفعت، وقف انتفاع است، حفظ عنوان است، یعنی عنوان برایش مدخلیت دارد، گفته اسکان یتیم، یا گفته بستان، یعنی عنوان بستانیت برایش مهم است و باید آن حفظ بشود، که مردم میوه آن را بخورند، حال اگر متولی آن را بفروشد و بجایش هتل بخرد و لو ده برابر هم درآمد داشته باشد، باز هم غرض واقف را تامین نمیکند، بنابراین، نمیشود آن را فروخت، پس چه باید کرد؟
اگر واقعاً درآمدش خیلی کم است، میفروشند و بین موقوف علیهم تقسیم میکنند، در اینجا وقف خود بخود باطل میشود، چون غرض واقف به هیچ نحو امکان پذیر نیست.
بله، اگر امکان خریدن مماثل وجود داشته باشد که چه بهتر، حتماً باید مماثل بخریم، امااگر امکان خریدن مماثل نیست، نمیتوانیم غیر مماثل بخریم، چون با غرض واقف منافات دارد، نگه داشتنش هم که هزینه بردار است و به صلاح نیست، اگر انبار کنیم ، غرض واقف نیست، بهتر این است که بگوییم وقف باطل است، موقوف را میفروشند و قیمتش را به موقوف علیهم میدهند، البته نظر صاحب جواهر نیز همین است، این شق دوم اصلاً در کلام حضرت امام نیامده است، همهاش شق اول است، شق دوم که عنوان مطرح است دو مرحلهای است، مرحله اول اینکه اگر امکانش که مماثل بخرند، حتماً مماثل بخرند، اما گر امکانش نیست، نمیتوانیم آن را اجاره بدهیم تا به عنوان پارکینگ و یا به عنوان انبار از آن استفاده کنند، چون بر خلاف غرض واقف است،بهتر این است که آن را بفروشیم، این نظر من است.
و أما الثانی: فما أنّ الوقف وقف الانتفاع، فقد تعلّق غرض الواقف بحفظ العنوان کما لو وقف الدار لسکن الطلاب و الزوّار، فلابدّ من تبدیلها إلی ما یماثل المبدل تحقیقاً لغرض الواقف، فلو أمکن تبدیلها إلی ما یؤمّن غرض الواقف و لو بنسبة نازلة کاشتراء دار للسکنی فهو، و إلّا فالقول ببطلان الوقف - کما هو خیرة الجواهر – هو الأقرب.
و بعبارة أخری، إنّ الغرض الأقصی فی القسم الأول، إیصال النفع إلی الموقوف علیه فیتّبع ذلک الغرض ولو ببیع الموقوف إلی ما هو یغایر الأول، ولکنّ الغرض الأقصی فی القسم الثانی، هو انتفاع الموقوف علیه من شخص الموقوف و عنوانه، لکون الدار دار آبائه و أجداده، فلو بیع بعد الانهدام و اشتری ما یؤمّن غرضه کالانتفاع بالدار فهو، و إلا فیحکم ببطلان الوقف.
و بما أنّ المصنف (حضرت امام ره) فرض المسألة فی الوقف علی المنفعة، لم یفصّل ما ذکرنا من الفرق بین الوقف وقف المنفعة، أو وقف الانتفاع، بل فرض فی الوقف علی المنفعة بأنّه لو بیعت العرصة و أمکن أن یشتری بثمنها دار، أو بستان آخر، أو ملک آخر تساوی منفعته منفعة الأصل، أو تقرب منها أو تکون معتدّاً بها، فأفتی بجواز بیعها، حتی و لو اشتری به ملک آخر لا یماثل الأصل.
تا کنون بحث ما در صورت اولی بود که اگر بفروشیم، میتوانیم بجایش یک ملک دیگر بخریم که همان منفعت قبلی را دشته باشد، بحث ما در وقف منفعت است فلذا اگر بفروشیم میتواینم بفروشیم و مماثل هم لازم نیست.
اما اگر بفروشیم، با قبلی چندان فرق نمیکند، در این صورت حق فروش را نداریم، بلکه بگذاریم که به همان حالت باقی بماند و به همان کم و قلیل اکتفا کنیم.
فنحن مع المصنّف فیما إذا کان الوقف، وقف المنفعة فیجوز بیعها بهذا المماثل أیضا، دونما إذا کان الوقف، وقف الانتفاع فلا یجوز إلّا إذا کان العدل مماثلا و إلا فیبطل الوقف.
الصورة الثانیة: لو فرض أنّه علی تقدیر بیعها لا یشتری بثمنها إلّا ما یکون منفعتها کمنفعتها الحالیة باقیة علی حالها أو قریب منها لم یجز بیعها و تبقی علی حالها.
بنابراین، ما در شق اول بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع فرق نهادیم و گفتیم تبدیل وقف منفعت به غیر مماثل جایز است، اما در وقف انتفاع حتماً باید عنوان مماثل حفظ شود.
95/10/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
بحث ما در قسم ثانی از مسوّغات بیع وقف است، یعنی جایی که (عین موقوفه) درآمد دارد، منتها این درآمد در شأن یک چنین ملکی نیست، حضرت امام (ره) فرمود ما چنانچه بدانیم که اگر اینجا را بفروشیم، میتوانیم چیزی را بخریم که دارای درآمد باشد، در این صورت میتوانیم آن را بفروشیم و بجایش چیز دیگری بخریم، خواه آن چیز دیگر مماثل باشد یا مماثل نباشد ( این قسم اول بود)
قسم دوم این بود که چنانچه بدانیم که اگر اینجا را بفروشیم، هیچ فرقی با قبل از فروختن نمیکند، در این صورت فرمودند باید وقف به همان حالت خودش باقی بماند و کسی حق فروش آن را ندارد.
باید توجه داشت که قسم دوم از مسوّغات وقف، مثل قسم اولی نیست، چون در قسم اول، عین موقوفه به کلی از ارزش افتاده بود، مثلاً حیوان موقوفه را ذبح کرده بودند، ولی در اینجا آن گونه نیست، بلکه درآمد دارد، اما درآمدش نسبت به عین موقوفه خیلی کم و قلیل میباشد.
ایشان (حضرت امام ره) اینجا را دو صورت کردند و فرمودند اگر بشود آن را بفروشیم و بجایش چیز دیگر بخریم که درآمدش بیشتر باشد، میتوانیم بفروشیم.
اما چنانچه بدانیم که اگر بفروشیم، درآمد بدل، عیناً همان در آمد مبدل خواهد بود و اصلاً فرق نخواهد کرد، در این صورت باید عین موقوفه را به همان حالت نگهداریم.
مناقشه استاد سبحای نسبت به فرمایش حضرت امام (ره) در قسم اول
ما نسبت به قسم اول فرمایش ایشان نظر داریم، اگر این عین را بفروشیم درآمد بیشتری دارد، باید فرق بگذرایم بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع، اگر وقف منفعت شد، میتوانیم آن را بفروشیم و بجایش مماثل یا غیر مماثل بخریم، یعنی هم میتوانیم بجایش مماثل بخریم و هم میتوانیم بجایش غیر مماثل بخریم.
اما اگر «وقف» وقف انتفاع باشد، در اینجا حتماً باید بجایش مماثل بخریم، یعنی حق نداریم که آن (عین موقوفه) را به غیر مماثل بفروشیم. چرا؟ زیرا نظر واقف عنوان است، یعنی اسکان است، اسکان فقیر یا اسکان طلبه، و یا اسکان دانشجوست، اگر کسی آن را بفروشد و بجایش مغازه یا هتل بخرد که درآمد دارد، این غرض واقف را تامین نمیکند.
خلاصه اینکه در وقف منفعت، خریدن مماثل لازم نیست اما در وقف انتفاع، حتماً باید مماثل بخرند، غیر مماثل کفایت نمیکند چون با غرض واقف منافات دارد.
البته این تذکر لازم است که تمام بحث ما تا کنون در قسم اول بود که:« إذا کان البیع اعود و أنفع»
مناقشه استاد سبحانی نسبت به کلام حضرت امام (ره) در قسم دوم
اما قسم دوم، قسم دوم این است که اگر عین موقوفه را بفروشیم، هیچ تفاوتی از نظر درآمد نمیکند، حضرت امام(ره) میفرماید در اینجا صورت باید وقف را به همان حالت خودش نگه داریم، یعنی حق فروختن را نداریم.
ما در اینجا عرض کردیم، باید بگوییم وقف باطل میشود. چرا؟ به جهت اینکه نظر جناب واقف تسبیل المنفعة بود، وقتی منفعتش خیلی کم و قلیل است، غرض واقف در اینجا عملی نیست، فلذا اگر در اینجا بگوییم وقف باطل میشود، خیلی بهتر است.
پس معلوم شد که اختلاف ما با ایشان (حضرت امام ره) در قسم دوم این است که ایشان میفرماید بیع جایز نیست، بلکه باید عین موقوفه را به همان حالت وقفیتش باقی بگذاریم، ولی نظر ما این است که اصلاً وقف باطل میشود، آیا مطلقا باطل میشود یا نه؟
الصورة الثانیة: لو فرض أنّه علی تقدیر بیعها لا یشتری بثمنها إلّا ما یکون منفعتها کمنفعتها الحالیة باقیة علی حالها، أو قریب منها لم یجز بیعها و تبقی علی حالها.
أقول: ما ذکره فی القسم الثانی من أنّه لا یجوز بیعها صحیح، إنّما الکلام فی بقاء العین علی الوقفیة، فما ذکره یصحّ فی الوقف علی المنفعة، و أمّا فی الوقف علی الانتفاع بعنوان الدار، فلا وجه لبقاء العین، أی العرصة علی وقفیتها، مع أنّها خارجة عن انشاء الواقف، بل یبطل الوقف، لعدم إمکان الانتفاع بها حسب غرض الواقف، کالسکن مثلاً.
فرض کنید، جناب واقف خانهای را وقف کرده بود، زلزله آمد و آن را با خاک یکسان کرد، خانه از بین رفته،اما عرصهاش میتواند پارکینگ ماشین یا انبار اشخاص باشد، ما اینجا نمیتوانیم بگوییم این آقا (واقف) اینجا را برای اسکان وقف کرده بود، الآن اسکان ممکن نیست.
بله، اگر وقف منفعت بود، فرق نمیکند چه دار باشد، یا عرصه باشد، اما اگر به عنوان انتفاع وقف کرده بود، ما در اینجا نمیتوانیم بگوییم به همین حالت بماند، درآمد داشته باشد، چون اینجا را برای درآمد وقف نکرده، بلکه برای اسکان وقف کرده.
پس مثال را عوض کردیم، جناب واقف، خانهای را وقف کرده، الآن خانه در اثر زلزله یا حادثه دیگری یکسره خراب شده، فقط عرصهاش باقی مانده، در اینجا حضرت امام میفرماید بر وقفیت خودش باقی میماند، ولی ما میگوییم این فرمایش ایشان در وقف منفعت درست است، اما فرض این است که وقف بر انتفاع است، بعید نیست که بگوییم وقف باطل باشد، عین همین مطلب را صاحب جواهر فرموده است.
گفتار صاحب جواهر
صاحب جواهر میگوید اگر واقفی، باغی را به عنوان بستان وقف کرده، الآن بستان بودن از بین رفته، آبش خشک شده، الآن بستان نیست، فقط عرصهاش باقی مانده، ایشان (صاحب جواهر) گفته در اینجا وقف باطل میشود. چرا؟ چون در عنوان وقف،عنوان بستانیت اخذ شده، عنوان بستانیت از بین رفته است.
بنابراین، عرض ما مستفاد از کلام صاحب جواهر است و بحث ما هم در قسم دوم است که حضرت امام نظرش این است که باید آن را بر همان وقفیتش باقی بگذاریم، ولی ما گفتیم این حرف در وقف بر منفعت درست است، اما اگر وقف انتفاع باشد، وقف باطل میشود.
عبارت صاحب جواهر
و ما ذکرنا من التفصیل، هو خیرة صاحب الجواهر و قد نقله الشیخ الأنصاری عنه، قال:« قد یقال بالبطلان أیضاً فی انعدام عنوان الوقف فیما لو وقف بستاناً أیضاً ملاحظاً فی عنوان وقفه البستانیة فخربت حتّی خرجت عن قابلیة ذلک، فإنّه و إن لم تبطل منفعتها أصلاً، لإمکان الانتفاع بها – داراً مثلاً – لکن لیس من عنوان الوقف، إلی أن قال: و ربّما یؤیّد ذلک فی الجملة بما ذکروه فی باب الوصیة من أنّة لو أوصی بدار فانهدمت قبل موت الموصی بطلت الوصیة لانتفاء موضوعها - وصیت کرده بود که بعد از من این خانه را به فلان سید بدهید،اما قبل از آنکه بمیرد، خانه در اثر زلزله یا حادثه دیگری خراب شد، آقایان (فقها) می گویند وصیت باطل است، نمیگویند زمین را به او (سید) بدهید. چرا؟ چون عنوان وصیت، عنوان دار بود، الآن عنوان داریت از بین رفته است- نعم لو لم تکن الداریة و البستانیة – مثلاً – عنواناً للوقف و إن قاربت و قفه، بل کان المراد الانتفاع به فی کلّ وقت علی حسب ما یقبله لم یبطل الوقف بتعیّر أحواله»
اشکال شیخ انصاری بر صاحب جواهر
اشکال شیخ بر صاحب جواهر، اشکال نقضی است فلذا گفته: جناب صاحب جواهر، اگر من خانه را برای شما بفروشم و بگویم:« بعتک هذا الدار»، مدت ده سال از فروش خانه گذشت، اتفاقاً زلزلهای آمد و این خانه را از بین برد، شما میگویید:« بطل البیع»، چه فرق میکند بین وقف و بین بیع، اگر بعد از ده سال، خانه خراب شد، میگویید:« بطل البیع»، یعنی جناب مشتری! برو ثمنت را از بایع بگیر، نه خیر، اگر در بیع نمی گویید، پس در وقف هم نگویید بطلان العنوان (این فرمایش شیخ انصاری بود)
مناقشه استاد سبحانی نسبت به اشکال شیخ انصاری
ولی جناب شیخ خلط مبحث نموده، چون فرق است بین کون العنوان مورداً أو عنواناً، گاهی عنوان است و گاهی مورد، دار در آنجا مورد است، «بعت هذا الدار»، مورد است،چون مورد است اگر خراب بشود، بیع باطل نمیشود، اما اگر عنوان باشد و به اصطلاح جنبه موضوعی دارد، نه جنبه طریقی، اگر این باشد، بعید نیست که بگوییم هم وصیت باطل میشود و هم وقف باطل میشود، در صورتی که نشود از اینجا به عنوان بستان استفاده کرد یا به عنوان دار استفاده کرد، فقط باید انبارش کنیم یا پارکینگ، بعید نیست که بگوییم وقف در اینجا باطل میشود.
خلاصه مطلب، در جایی که بشود با عین موقوفه یک ملک آبرومندی را خرید، اینجا باید فرق بگذاریم، در وقف منفعت مماثل شرط نیست، اما در وقف انتفاع مماثل شرط است (این یک اختلاف).
اختلاف دوم،اگر بدانیم چنانچه اینجا را بفروشیم، نمیتوانیم یک ملک آبرومندی را بخریم، حضرت امام میفرماید بر وقفیت خودش باقی میماند، ما فرق گذاشتیم و گفتیم اگر وقف، وقف منفعت باشد،« یبقی» هر چند منفعتش هم کم باشد،اما اگر وقف،وقف عنوان باشد،در این صورت وقف باطل است.
پس ما در هردو مقام با حضرت امام نظر مخالف داریم، در مقام اول در مماثل و غیر مماثل اختلاف داریم،در دومی در بقای عین بر وقفیت اختلاف داریم، ایشان میگوید بر وقفیت خودش باقی میماند، ولی ما میگوییم اگر وقف، وقف منفعت باشد،«یبقی»، اما اگر وقف، وقف انتفاع باشد، عنوان نیست، پس وقف هم باطل میشود.
جناب شیخ انصاری، به صاحب جواهر اعتراض کرد و گفت: جناب صاحب جواهر، اگر کسی خانه را بفروشد،بعداً خانه ویران بشود، آیا بیع باطل میشود؟ نه، پس اگر خانه هم ویران بشود، وقف باطل نمیشود.
ما میگوییم:« هذا قیاس مع الفارق»، چون این دوتا با هم خیلی فرق دارد، در آنجا دار و خانه مورد است، ولی در اینجا عنوان است، فرق بگذاریم بین المورد و العنوان.
یلاحظ علیه: بأنّ فی کلامه (ره) خلطاً بین کون البستان مورداً للبیع، لا عنواناً له، و بین کونه عنواناً فی الوقف، ففی الأول لا یبطل البیع بخروجه عن البستان، لأنّها مورد للبیع، نظیر ما لو باعه حنطة و جعلها المشتری خبزاً – من گندم فروختم، شما آن را به آرد تبدیل کردید،آیا بیع باطل میشود؟ نه، - أو صوفاً فنسجه ثوباً- یا من به شما پشم فروختم، شما آن را بافتید و لباس درست کردید- و هذا بخلاف کون البستان عنواناً للوقف بحیث أنشأ الوقف علیه بما هو هو، لغایة الانتفاع بهذا العنوان، فلو بطل العنوان بطل الوقف، لکونه خارج عن الإنشاء.
و الأقرب ما ذکرناه فی خصوص الوقف علی الانتفاع بأنّه لو أمکن تبدیل الوقف بما یؤمّن غرض الواقف، ولو بنسبة نازلة فهو، و إلّا فالأقرب بطلان الوقف و یباع و یصرف ثمنه فی الموقوف علیه لعدم التمکّن من العمل بما أنشأه الواقف.
الثالث: ما إذا اشترط الواقف فی وقفه أن یباع عند حدوث أمر مثل قلّة المنفعة، أو کثرة الخراج، أو المخارج، أو وقوع الخلاف بین أربابه، أو حصول ضرورة، أو حاجة لهم، أو غیر ذلک، فلا مانع من بیعه عند حدوث ذلک الأمر علی الأقوی»
سومین جایی که میشود عین موقوفه را فروخت، جایی است که جناب واقف میداند ممکن است روزی و روزگاری موقوف علیهم به جان همدیگر بیفتدند و دعوا راه بیندازند، یا جناب واقف میداند که موقوف علیهم یک روزی فلک زده و محتاج میشوند، از این رو، میگوید اگر روزی بین موقوف علیهم اختلاف پیدا شد،یا آنها به بیع عین موقوفه محتاج شدند، میتوانند آن را بفروشند و پولش را بین خود تقسیم کنند، آیا چنین وقف مشروطی صحیح است یا صحیح نیست؟
بعضیها گفتهاند چنین شرطی درست نیست، چون مخالف مقتضای عقد است، باید توجه داشت که شرط مخالف دو گونه است، شرط مخالف با کتاب، شرط مخالف با سنت ( فعلاً این دوتا محل بحث ما نیست ) شرط مخالف با مقتضای عقد، گاهی «شرط» مخالف مقتضای عقد است، مثل اینکه بگوید: باع بلا ثمن، آجر بلا أجرة، میگویند چنین شرطی باطل است،یا انسان زنی را نکاح کند، زن شرط کند که من به شرطی خود را به عقد تو در میآورم که اصلاً به من دست نزنی، این چه عقد نکاحی است که انسان نتواند به منکوحهاش دست بزند.
بعضی از شروط داریم که خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف اطلاق عقد است، اطلاق عقد در بیع اقتضا میکند که ثمن و مثمن نقد باشد، من اگر چیزی را به کسی فروختم، اطلاق بیع این است که هم مثمن باید نقد باشد و هم ثمن، ولی من شرط میکنم و میگویم من جنس را از شما میخرم به شرط اینکه پولش را ده روز بعد میدهم، میگویند شرط خلاف مقتضای عقد باطل است، اما شرط مخالف اطلاق عقد اشکال ندارد.
حال باید نگاه کرد، اینکه واقف میگوید اگر روزی موقوف علیهم اختلاف پیدا کردند یا محتاج شدند که بفروشند،این شرط مخالف با مقتضای عقد است تا صحیح نباشد، یا خلاف مقتضای عقد نیست بلکه خلاف اطلاق عقد است؟ این محل بحث است.
المسوّغ الثالث لجواز البیع
إذا اشترط الواقف بیعه عند حدوث أمر من قلّة المنعفة، أو کثرة الخراج أو کون بیعه أعود، أو لأجل اختلاف بین الموقوف علیهم، أو لضرورة، أو حاجة للموقوف علیه و نحو ذلک فهل یجوز اشتراطه و إبطالی بیعه أو لا؟
یظهر الجواز من العلامة فی إرشاده حیث یقول: «و یجری الوقف علی السبل لا المشترطة السائغة .
و فی دلالته (کلام علامه) علی جواز البیع فی المورد محل تأمّل، إذ لم یثبت کون شرط البیع من السبل المشترط السائغة»
نعم یظهر من الشهید الجواز، قال: لو شرط الواقف بیعه عند حاجتهم، أو وقوع الفتنه بینهم فأولی بالجواز»
ولی ما میگوییم: مسأله مبنی بر این است که آیا این شرط مخالف مقتضای عقد است، اگر مخالف مقتضای عقد باشد، این تناقض است، شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، سر از تناقض در میآورد، مثل اینکه بگوید:« بعتک بلا ثمن،آجرتک بلا أجرة». آیا اینکه میگوید اگر «موقوف علیهم» محتاج شدند، میتوانند عین موقوفه را بفروشند، با دلالت مطابقی وقف مخالف است؟ اگر با دلالت مطابقی وقف مخالف باشد، حتماً باطل است، اما اگر مخالف مقتضای عقد نیست، بلکه مخالف اطلاقش است، اطلاقش ایجاب میکند که عین موقوفه تا روز قیامت باقی بماند، ولی جناب واقف این اطلاق را مقید کرد و گفت در این موارد (موارد ذکر شده) میتواند بفروشند، منتها باید ثابت کرد که آیا این شرط مخالف مقتضای عقد است یا مخالف اطلاق عقد؟ در جلسه آینده بحث خواهیم نمود.
جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج22، ص358 -359.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص80.
إرشاد الأذهان، علامه حلّی، ج1، ص455.
الدروس، شهید اول، ج2، ص272.
95/10/06
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
بحث ما در باره مسوّغ و مجوّز سوم بیع وقف است که جناب شیخ انصاری در مکاسب آن را مجوز پنجم قرار داده است، و آن این است که جناب واقف حین الوقف شرط میکند که اگر روزی و روزگاری میان موقوف علیهم اختلاف افتاد، یا آنان نیازمند و محتاج شدند،میتوانند آن را بفروشند و ثمنش را بین خود تقسیم کنند.
حال بحث در این است که آیا یک چنین شرطی جایز است یا جایز نیست؟ اگر شرط جایز باشد، قهراً بیع عین موقوفه نیز جایز خواهد بود.
شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد
آقایان در باب شروط میگویند که شرط باید مخالف کتاب و سنت نباشد، و علاوه براین دو، باید مخالف مقتضای عقد هم نباشد، عقد برای خودش به دلالت مطابقی یک مقتضای دارد، مثلاً در باب بیع اگر جناب بایع بگوید:« بعتک بلا ثمن» و در باب اجاره، جناب مجیر بفرماید: «أجرتک بلا أجرة، این سخن یکنوع تناقض و تضاد است، بنابراین، شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، حتماً باطل است. چرا؟ چون تضاد در انشاء است، از آن طرف بگوید: فروختم، یعنی در مقابلش باید ثمن باشد، از طرف دیگر بگوید:«بعتک بلا ثمن»، یعنی در مقابلش ثمن نیست، این سخن یا تناقض و یا تضاد است.
بحث در این است که اگر انسانی بگوید:« وقفت هذا البستان»، اما موقوف علیهم عند الاختلاف أو عند الحاجة میتوانند آن را بفروشند، آیا این شرط بر خلاف مقتضای عقد است یا مخالف مقتضای عقد نیست؟
در جلسه گذشته عرض کردیم که گاهی شرط بر خلاف مقتضای عقد است و گاهی شرط بر خلاف اطلاق عقد میباشد نه بر خلاف مقتضای آن، و این دو تعبیر از نظر نتیجه با همدیگر متفاوتند، شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، حتماً باطل است، اما دومی (که مخالف اطلاق عقد میباشد) صحیح است، اگر شرط مخالف مقتضای عقد شد، این تناقض در انشاء است، اما اگر مخالف اطلاق شد، مثلاً بگوید:« بعتک هذا البستان» و سکوت کند، یا بگوید این پارچه را فروختم و سکوت کند، اطلاق این کلام به نقد منصرف است، مگر اینکه مقید کند که شامل نسیه هم بشود. آیا «لا یباع و لا یرهن» در باب وقف از قبیل اولی است، یعنی مطابق مقتضای عقد وقف است، در حقیقت بگوید اگر محتاج شدند، میتوانند بفروشند این تناقض در انشاء است، یا اگر وقف را مطلق بگذارند، باید فروش نرود مگر اینکه از اول اجازه فروش را بدهند.
وقتی انسان زنی را می گیرد، مقتضای اطلاق این است که اسکان بر عهده زوج باشد، مگر اینکه مطلق را مقید کند و بگوید به شرط اینکه اسکان به دست زوجه باشد.
آقایان در شروط کتاب خیارات مکاسب این بحث را مفصل خواندهاند که:« هل الشرط شرط مخالف لمقتضی العقد أو مخالف لإطلاق العقد»؟
مثال
کسی، میخواهد زنی را به عقد خودش در بیاورد، زن میگوید من به این شرط به عقد تو میآیم که دخول نکنی، آیا این شرط بر خلاف مقتضای عقد است یا بر خلاف اطلاق است؟ از نظر ما بر خلاف اطلاق است، و الا دخول مقوّم نکاح نیست.
بله، اگر زن بگوید من با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه به من اصلاً دست نزنی، این مخالف مقتضای عقد است، چون در ماهیت عقد ازدواج تمتع و لذت جویی خوابیده است، منتها تمتّع برای خودش انواعی دارد، اما اگر زن شرط کند که توالد و تناسل نباشد،این اشکالی ندارد، یعنی میتواند چنین شرطی بکند چون مخالف مقتضای عقد نیست.
نظریه شیخ انصاری
مرحوم شیخ میفرماید: ظاهراً این بر خلاف مقتضای اطلاق است نه اینکه بر خلاف مقتضای وقف باشد، محقق نائینی در اینجا یک فرقی گذارده و گفته اگر بگوید در میان موقوف علیهم اختلاف افتاد، بفروشند و بخورند، میگوید این بر خلاف مقتضای عقد وقف است، اما اگر بگوید بفروشند و بجایش چیز دیگر بخرند که اختلاف درش کمتر است، این اشکالی ندارد. چون در اولی وقف را از بین میبرد،اما در دومی وقف را ادامه میدهند.
البته تفصیل محقق نائینی، تفصیل مطابق احتیاط است، ولی از نظر ما ظاهراً فرق نمیکند چه جناب واقف بگوید بفروشند و بخورند، یا بگوید بفروشند و چیز دیگر بخرند، هردو بر خلاف مقتضای اطلاق است،اگر وقف را مطلق بگذارند، نباید بفروشند، مگر اینکه مقید کنند، یعنی اگر مقید کردند، اطلاق از بین میرود.
بنابراین،حق با مرحوم شیخ انصاری است.
و ظاهر المحقق النائینی: التفصیل، و أنّ الشرط مخالف لمقتضی العقد فیما إذا اشترط اتلاف ثمنه و إبطال الوقف بالنسبة إلی البطون اللاحقة، دون ما إذا شرط بیعه و شراء غیره بثمنه.
اتفاقاً این فرقی را که مرحوم نائینی گفته، در مکاسب از بعضی ها نقل شده است.
و قد أشار الشیخ أیضا إلی هذا التفصیل و قال: ثمّ لو سلّمنا المنافاة فإنّما هی فی شرط بیعه للبطن الموجود و أکل ثمنه، و أمّا تبدیله بوقف آخر فلا تنافی بینه و بین مفهوم الوقف.
وجه التفصیل: المتبادر من الوقف، هو التأبید، إمّا شخصیاً و مالیاً کما إذا لم یشترط شیئاً، أو مالیا فقط لا شخصیاً، کما إذا اشترط بیعه و تبدیله إلی وقف آخر، فالمنافی للتأبید هو هدم الوقف من الأساس شخصیّاً و مالیّاً، دون هدمه شخصیاً فقط مع حفظ المالیة. إذا تعلّق الغرض به.
مرحوم نائینی میفرماید باید وقف را نگهاش داریم، یا هردو جنبه را نگه داریم، یعنی هم جنبه شخصی را و هم جنبه مالی را، یا لا اقل اگر شخصش را فروختیم، جنبه مالیاش را نگه داریم.
ما میگوییم فرمایش محقق نائینی مطابق احتیاط است، اما ظاهراً پیچ در دست واقف است و بستگی دارد که چگونه وقف کرده، اگر بگوید چنانچه روزی موقوف علیهم محتاج شدند، میتوانند بفروشند، این سبک وقف که اگر محتاج شدند میتوانند بفروشند از قبیل منقطع الآخر است، همه آقایان گفتهاند که وقف منقطع الآخر صحیح است، وقف می کنم بر زید، زید هم هشتاد سالش است،خیلی عمر کند چند سال دیگر، شما اگر وقف منقطع الآخر را جایز دانستید، این هم از قبیل وقف منقطع الآخر است.
و الظاهر أنّ الحقّ مع الشیخ و أنّه یجوز الشرط مطلقاً، إذ لا تتجاوز الصورة التی لم یجوّزه المحقق النائینی، عن کونه نظیر الوقف، منقطع الآخر، و هو جائز بالاتفاق، إذ لا فرق بین الوقف علی منقطع الآخر ابتداء، أو ما یصیر مثله فی نهایة الأمر.
بحث ما تا حال همهاش روی قواعد بود، باید ببینیم که آیا از روایات هم میشود یک چنین چیزی را استفاده کرد یا نه؟
گاهی آقایان به عموم: « المؤمنون عند شروطهم» تمسک کردهاند، گاهی هم به «الوقوف حسب ما یقفها أهلها» تمسک نمودهاند.
سوال من این است که اشکال تمسک به « المؤمنون عند شروطهم» چیست؟ اشکالش این است که این گونه روایات مشرّع نیست، چون « المؤمنون عند شروطهم» آن شروطی را میگوید که قبلاً شرطیت آن ثابت بشود، ولی ما نمیدانیم ثابت شده یا نه؟ این از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه است، اصلاً نمیدانیم که این شرط جایز است یا جایز نیست؟
همچنین آقایان به «الوقوف حسب ما یقفها أهلها» هم تمسک کردهاند، ولی این مشرّع نیست، چون باید مشروعیت شرط قبلاً ثابت بشود و ما نمیدانیم چنین شرطی مشروع است یا مشروع نیست؟ ما نمیدانیم این سبک وقف در اختیار واقف هست یا نیست؟ به اینها نمیشود تمسک کرد.
پس اولی همان است که ما عرض کردیم و گفتیم: این گونه شرط ها بر خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه بر خلاف اطلاق عقد است، این دو روایت خیلی مهم نیست.
بهتر این است که به بعضی از روایات تمسک کنیم.
حضرت امام کاظم ع صورت وقف نامه حضرت علی ع را برای عبد الرحمان بن الحجّاج فرستاده، معلوم میشود که عبد ا لرحمن بن الحجّاج تأمل داشت که آیا میشود واقف شرط کند که عند الحاجة بفروشند یا نمیشود؟
امام کاظم ع صورت وقفنامه حضرت علی ع را برای ایشان می فرستد و این وقف نامه مربوط به زمینی است که حضرت علی ع در «ینبع» وقف کرده است، «ینبع» یک منطقهای است در نزدیکی مدینه که عرب های امروزی به آن میگویند:« آبار علیّ ع»، حضرت در آنجا زمینی را وقف میکند و به امام حسن ع اجازه میدهد که اگر روزی خانه شخصی داشته باشی، و یک خانه وقفی هم برای تو باشد، هنگام احتیاج میتوانی زمین وقفی را بفروشی، حضرت علی ع در عین حالی که وقف میکند، اجازه فروش هم میدهد.
صحیحه عبد الرحمان بن الحجّاج
1: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَان عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: « بَعَثَ إِلَيَّ بِهَذِهِ الْوَصِيَّةِ أَبُو إِبْرَاهِيمَ ع (موسی بن جعفر) هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى فِي مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِيٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِيُولِجَنِي بِهِ الْجَنَّةَ وَ يَصْرِفَنِي بِهِ عَنِ النَّارِ وَ يَصْرِفَ النَّارَ عَنِّي يَوْمَ تَبْيَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ إِنَّ مَا كَانَ لِي مِنْ مَالٍ بِيَنْبُعَ- مِنْ مَالٍ يُعْرَفُ لِي فِيهَا وَ مَا حَوْلَهَا صَدَقَةٌ وَ رَقِيقَهَا غَيْرَ أَبِي رِيَاحٍ وَ أَبِي نَيْزَرَ وَ جُبَيْرٍ- عُتَقَاءُ لَيْسَ لِأَحَدٍ عَلَيْهِمْ سَبِيلٌ فَهُمْ مَوَالِيَّ يَعْمَلُونَ فِي الْمَالِ خَمْسَ حِجَجٍ وَ مِنْهُ نَفَقَتُهُمْ وَ رِزْقُهُمْ وَ رِزْقُ أَهَالِيهِمْ وَ مَعَ ذَلِكَ مَا كَانَ لِي بِوَادِي الْقُرَى كُلُّهُ مَالُ بَنِي فَاطِمَةَ وَ رَقِيقُهَا صَدَقَةٌ وَ مَا كَانَ لِي بِذَعَةَ وَ أَهْلُهَا صَدَقَةٌ غَيْرَ أَنَّ رَقِيقَهَا لَهُمْ مِثْلَ مَا كَتَبْتُ لِأَصْحَابِهِمْ ، وَ مَا كَانَ لِي بِأُذَيْنَةَ وَ أَهْلُهَا صَدَقَةٌ وَ الْقَصِيرَةُ كَمَا قَدْ عَلِمْتُمْ صَدَقَةٌ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ إِنَّ الَّذِي كَتَبْتُ مِنْ أَمْوَالِي هَذِهِ صَدَقَةٌ وَاجِبَةٌ بَتْلَةٌ حَيّاً أَنَا أَوْ مَيِّتاً يُنْفَقُ فِي كُلِّ نَفَقَةٍ ابْتُغِيَ بِهَا وَجْهُ اللَّهِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ وَجْهِهِ وَ ذَوِي الرَّحِمِ مِنْ بَنِي هَاشِمٍ وَ بَنِي الْمُطَّلِبِ وَ الْقَرِيبِ وَ إِنَّهُ يَقُومُ عَلَى ذَلِكَ الْحَسَنُ بْنُ عَلِيٍّ- يَأْكُلُ مِنْهُ بِالْمَعْرُوفِ وَ يُنْفِقُهُ حَيْثُ يُرِيدُ اللَّهُ فِي حِلٍّ مُحَلَّلٍ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ فَإِنْ أَرَادَ أَنْ يَبِيعَ نَصِيباً مِنَ الْمَالِ فَيَقْضِيَ بِهِ الدَّيْنَ فَلْيَفْعَلْ إِنْ شَاءَ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ وَ إِنْ شَاءَ جَعَلَهُ شَرْوَى الْمِلْكِ وَ إِنَّ وُلْدَ عَلِيٍّ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَى الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ- وَ إِنْ كَانَ دَارُ الْحَسَنِ غَيْرَ دَارِ الصَّدَقَةِ فَبَدَا لَهُ أَنْ يَبِيعَهَا فَلْيَبِعْهَا إِنْ شَاءَ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ وَ إِنْ بَاعَ فَإِنَّهُ يُقَسِّمُهَا ثَلَاثَةَ أَثْلَاثٍ فَيَجْعَلُ ثُلُثاً فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ يَجْعَلُ ثُلُثاً فِي بَنِي هَاشِمٍ وَ بَنِي الْمُطَّلِبِ- وَ يَجْعَلُ ثُلُثاً فِي آلِ أَبِي طَالِب»
مراد از: «نَصِيباً مِنَ الْمَالِ»همان عین موقوفه است،« شَرْوَى الْمِلْكِ»، کلمه « شَرْوَى» به معنای مثل ا ست، یعنی تبدیل به مثل کند.
حضرت علی ع به امام حسن میگوید اگر خانهای شخصی داشته باشی، و در عین حال یک خانه وقفی هم در اختیار باشد، عند الحاجة میتوانی آن خانه وقفی را بفروشی.
ولی نوع علما اجازه چنین شرطی را نمیدهند ولذا اعتراض صاحب عروة بلند و میگوید من نمی دانم که علمای ما (شیعه) چرا این قدر در وقف سخت گیری میکنند؟!
و قد عمل السیّد الطباطبائی بمضمون الروایة و أفتی بجواز شرط البیع فی الوقف المؤبّد، و قال: « الظاهر جواز اشتراط بیعه و أکل ثمنه، أو صرفه فی مصرف آخر من دون أن یشتری بعوضه ملکاً آخر، و تمسّک فی ذکل بالروایة الشریفة المذکورة » .
البته در اینجا یک روایت دیگر هم داریم که ظاهراً دلالتش ضعیف است
و ربما یؤیّد بما رواه مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ حَنَانٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ وَقَفَ غَلَّةً لَهُ عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ وَ أَوْصَى لِرَجُلٍ وَ لِعَقِبِهِ لَيْسَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَهُ قَرَابَةٌ بِثَلَاثِمِائَةِ دِرْهَمٍ فِي كُلِّ سَنَةٍ وَ يُقْسَمُ الْبَاقِي عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ فَقَالَ جَائِزٌ لِلَّذِي أَوْصَى لَهُ بِذَلِكَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ لَمْ يَخْرُجْ مِنْ غَلَّةِ الْأَرْضِ الَّتِي وَقَفَهَا إِلَّا خَمْسُمِائَةِ دِرْهَمٍ فَقَالَ أَ لَيْسَ فِي وَصِيَّتِهِ أَنْ يُعْطَى الَّذِي أَوْصَى لَهُ مِنَ الْغَلَّةِ ثَلَاثَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ يُقْسَمَ الْبَاقِي عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ قُلْتُ نَعَمْ قَالَ لَيْسَ لِقَرَابَتِهِ أَنْ يَأْخُذُوا مِنَ الْغَلَّةِ شَيْئاً حَتَّى يُوَفُّوا الْمُوصَى لَهُ ثَلَاثَمِائَةِ دِرْهَمٍ ثُمَّ لَهُمْ مَا يَبْقَى بَعْدَ ذَلِكَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ مَاتَ الَّذِي أُوصِيَ لَهُ قَالَ إِنْ مَاتَ كَانَتِ الثَّلَاثُمِائَةِ دِرْهَمٍ لِوَرَثَتِهِ يَتَوَارَثُونَهَا بَيْنَهُمْ فَأَمَّا إِذَا انْقَطَعَ وَرَثَتُهُ فَلَمْ يَبْقَ مِنْهُمْ أَحَدٌ كَانَتِ الثَّلَاثُمِائَةِ دِرْهَمٍ لِقَرَابَةِ الْمَيِّتِ يُرَدُّ مَا يَخْرُجُ مِنَ الْوَقْفِ ثُمَّ يُقْسَمُ بَيْنَهُم يَتَوَارَثُونَ ذَلِكَ مَا بَقُوا وَ بَقِيَتِ الْغَلَّةُ قُلْتُ فَلِلْوَرَثَةِ مِنْ قَرَابَةِ الْمَيِّتِ أَنْ يَبِيعُوا الْأَرْضَ إِنِ احْتَاجُوا وَ لَمْ يَكْفِهِمْ مَا يَخْرُجُ مِنَ الْغَلَّةِ قَالَ نَعَمْ إِذَا رَضُوا كُلُّهُمْ وَ كَانَ الْبَيْعُ خَيْراً لَهُمْ بَاعُوا» .
ولی این روایت یک مقدار مشکل دارد، زیرا به محل بحث ما مربوط نمیشود، چون محل بحث ما این است که در خود وقف نامه قید کنند، ولی در اینجا در وقف نامه قید نشده، بعد ها ورثه که محتاج شدند، میخواهند بفروشند، ولی این درست نیست، چون ما اگر گفتیم جایز است، به شرط اینکه موقع عقد وقف این قید را بکنند، این روایت نمیگوید هنگام عقد، بلکه میگوید وقف کرد و سالیان دراز هم مردم استفاده کردند، اما این وقف کافی برای موقوف علیهم نیست،آیا میتوانند آن را بفروشند؟ میفرماید: بله، یعنی میتوانند آن را بفروشند.
یلاحظ علیه: بأنّ محل البحث فیما إذا جاء الشرط فی صیغة الوقف، دون ما إذا کانت الصیغة مطلقةً و صار الموقوف علیهم ببیعها، فالروایة ناظرة إلی القسم الثانی.
بحث در جایی است که از اول در وقف قید کنند، نه اینکه وقف مطلق باشد و بعداً قید کنند.
و قال السیّد فی موضع آخر: «و لعمری أنّ العلماء بالغوا فی تضییق أمر الوقف، مع أنّه لیس بهذا الضیق، إذ لا یستفاد من الأخبار الدّالة علی عدم جواز بیعه إلّا عدم جواز ذلک بمثل سائر الأملاک، و القدر المتیقّن من الإجماع أیضاً هو ذلک، و غرض الواقف إیصال النفع إلی جمیع الموقوف علیهم» .
مثل سایر املاک نیست که هر موقع دل ما خواست بفروشیم، نه اینکه اصلاً نشود آن را فروخت، مانند سایر املاک نیست که هر جور که دل ما خواست تصرف کنیم.
بقی هنا شیء: و هو أنّ شرط البیع ینافی قوله: لا تباع و لا ترهن.
در باب وقف میگویند:« لا تباع و لا ترهن»، جوابش چیست؟ جوابش این است که اگر واقف این جمله را به زبان جاری کند، ما هم تسلیم هستیم، اما اگر بگوییم: «لا تباع و لا ترهن» جزء کلام واقف نیست، بلکه علما آنها را اضافه میکنند و میگویند:« لا تباع و لا ترهن …،».
بالفرض که جزء صیغه وقف است، باز هم چیز جدیدی نمیگوید.
و الجواب أنّ المراد أنّه لا تباع و لا ترهن کسائر الأملاک، حیث یتصرّف فیها المالک بلا شرط و لا قید، و هذا غیر المقام حیث یبیع مع الشرط.
این جزء صیغه وقف نیست، بلکه علما آن را اضافه میکنند،.
كتاب المكاسب، الشيخ مرتضى الأنصاري، ج4، ص86 .
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص: 199، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب10، ح3، ط آل البیت.
ملحقات العروة، سید کاظم طباطبائی یزدی، 1255.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص: 190، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب6، ح8، ط آل البیت.
ملحقات العروة، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص، 264.
95/10/07
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
همانگونه که بیان گردید،حضرت امام برای تجویز بیع وقف،چهار سبب را ذکر نمودهاند که سه تای آنها را خواندیم، الآن بحث ما در باره مسوّغ چهارم است و آن این است که بین موقوف علیهم اختلاف شدید رخ داده که ممکن است منجر به تلف اموال یا انفس بشود، اگر واقعاً یک چنین اختلافی بین موقوف علیهم رخ بدهد،امام میفرماید: بعید نیست که ما قائل به جواز بیع موقوفه بشود، البته مراد از تلف اموال، ظاهراً خود عین موقوفه است، یعنی گاهی اختلاف به جایی میرسد که موقوف علیهم ممکن است موقوفه را از بین ببرند، احتمال هم دارد که این اختلاف سبب تلف اموال شخصی موقوف علیهم بشود، یعنی این اختلاف ممکن است سبب بشود که خانه یا سایر اموال همدیگر را از ببین ببرند، اما آنچه در روایات آمده، مراد خوف تلف عین موقوفه است.
حضرت امام دو صورت را در اینجا ذکر میکند و در صورت اول میفرماید این موقوفه را بفروشیم و ثمنش را در میان موقوف علیهم تقسیم کنیم.
صورت دوم این است که عین موقوفه را بفروشیم و بجایش مماثل بخریم که اسباب دعوا از بین برود، مسلّماً دومی بر اولی مقدم است.
البته در آخر میفرماید: آنکس که قائم به این کار است، حاکم شرع باید این کار را انجام بدهد، بر خلاف چیزی که ما معتقدیم که متولی باید انجام بدهد.
الرابع: ما وقع بین أرباب الوقف اختلاف شدید، لا یؤمن معه من تلف الأموال و النفوس، و لا ینحسم ذلک إلّا ببیعه (بیع موقوفه)، فیباع و یقسّم ثمنه بینهم.
نعم،- اگر واقعاً رفع دعوا به این است که ما بفروشیم و بجایش موقوفه دیگر بخریم که در واقع در آنجا دعوا پیش نمیآید، البته آن مقدم است و باید همان کار را بکنیم - لو فرض أنّه یرتفع الاختلاف ببیعه وصرف الثمن فی شراء عین أخری، أو تبدیل العین الموقوفة بالأخری، تعیّن ذلک فتشتری بالثمن عین أخری أو یبدّل بآخر – این مزرعه را میدهیم، بجایش مزرعه دیگر میگیریم - فیجعل وقفاً و یبقی لسائر البطون، و المتولّی للبیع فی الصّور المذکورة و للتبدیل و لشراء عین أخری، هو الحاکم أو المنصوب من قبله إن لم یکن متولّ من منصوب من قبل الواقف»
اگر در وقف نامه برای وقف متولی پیش بینی نشده، کار های خرید و فروش و تبدیل به چیز دیگر و امثالش به عهده حاکم شرع است، اما اگر از طرف واقف متولی در نظر گرفته شده، همه این کار ها به عهده متولی است که از ناحیه واقف تعیین شده، ولی ما قبلاًگفتیم حتی اگر متولی هم در وقف نامه پیش بینی نشده است، تا مادامی که خلافش ثابت نشده، متولی مقدم بر حاکم شرع است.
بررسی صوریتین
حال میخواهیم هردو صورت را بررسی کنیم، اما صورت اولی،جایی است که بین موقوف علیهم اختلاف و نزاع واقع بشود، و این اختلاف ممکن است که منجر به تلف اموال یا انفس بشود، میفرماید مقتضی برای فروش است و مانع هم مفقود است، اما مقتضی موجود است، چون غرض نهایی از وقف این است که از آن بهره بگیرند ( فلأنّ الغرض الأسمی من الوقف استفادة موقوف علیهم منه) و فرض این است که در مورد اختلاف و نزاع،نه تنها از وقف بهره نمیگیرند، بلکه ممکن است بقاء وقف سبب بشود که آنها تعرض به مال و جان همدیگر کنند.
تحدید فعل به وسیله غایت و غرض
ما همیشه و مکرر گفتیم که غرض و غایت فعل را محدد (محدود) میکند، غرض از وقف این است که «موقوف علیهم» به آب و نانی برسند، حال اگر ورق بر گشت و قضیه بر عکس شد، یعنی به جایی آنکه وقف آنان را به نوا و آب و نانی برساند، سبب تلف اموال و انفس آنها بشود، انشاء آنجا را نگرفته است، ولو انشاء وقف کرده، اما انشاء وقف محدّد بحد الغایة و محدّد بحد الغرض، غرض این است که موقوف علیهم به نوا برسند و فرض این است که نه تنها به نوا نمیرسند، بلکه قضیه عکس و ضد نوا میشود .
پس این غرض وقف را مضیّق کرد، کجا؟ جایی را انشاء کرده که بشود از وقف بهره گرفت، اما آنجا نتوانند بهره بگیرند، انشاء وقف نکرده است.
من مالی را وقف کردهام تا موقوف علیهم از آن بهره بگیرند، انشاء من در این زمینه و با این غرض صورت گرفته، جایی که این زمینه نباشد، اصلاً انشائی در کار نیست، این مقتضی بود، مانع هم مفقود میباشد.
أمّا الصورة الأولی، فیدلّ علیه وجود المقتضی و عدم المانع، و أمّا وجود المقتضی فلأنّ الغرض الأسمی (آخرین غرض) من ا لوقف هو إبقاء الأصل و تسبیل الثمرة و انتفاع الموقوف علیهم بها، فإذا کان بقاء الوقف مؤدیّاً إلی نقض الغرض (تلف الموقوف) فالبیع و تقسیم ثمنه بین الموقوف علیهم أقرب إلی مقاصد الوقف. چون غرض فعل را محدد میکند، فعل را رنگ آمیزی میکند. انشاء واقف، انشاء مطلق نبوده (که همیشه وقف باشد )، بلکه وقف است در این زمینه.کدام زمینه؟ عین موقوفه باقی بماند و موقوف علیهم از آن استفاده کنند و بهره ببرند و اگر غیر این باشد، اصلاً من وقف نکردهام.
و إن شئت قلت: إنّ الغرض الواقف بما أنّه علّة غائیة یورث ضیّقاً فی إرادة الواقف، و بالتالی یکون إنشاء الوقف منصرفاً عن هذه الصورة الّتی هی علی طرف النقیض من غرضه.
و أمّا عدم ا لمانع، فلانصراف أدلّة المنع عن هذه الصورة، مثل قول أَبِي عَلِيِّ بْنِ رَاشِدٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ اشْتَرَيْتُ أَرْضاً إِلَى جَنْبِ ضَيْعَتِي فَلَمَّا وَفَّرْتُ الْمَالَ خُبِّرْتُ أَنَّ الْأَرْضَ وَقْفٌ فَقَالَ لَا يَجُوزُ شِرَاءُ الْوَقْفِ وَ لَا تُدْخِلِ الْغَلَّةَ فِي مَالِكَ ادْفَعْهَا إِلَى مَنْ أُوقِفَتْ عَلَيْهِ قُلْتُ لَا أَعْرِفُ لَهَا رَبّاً قَالَ تَصَدَّقْ بِغَلَّتِهَا» و الإجماع المدّعی فی المقام، فیعمّ إطلاق أدلّة البیع و وجوب الوفاء بالعقد هذه الصور.
پس مانع هم مفقود است، یعنی ادله منصرف از این مورد میباشد، چون ادلهای که میگوید: « لا یباع و لا یرهن» جایی را میگوید که موقوفه بماند و فرض این است که موقوفه در اثر اختلاف موقوف علیهم در معرض تلف و خطر قرار گرفته است.
بنابراین، یک دلیل عقلی اقامه کردیم، تمام دلیل عقلی من بر اساس یک قاعده است و آن اینکه غرض فعل را محدود می کند، انشاء من، انشاء مقید است، یعنی جایی که بشود بهره گیری کرد، و جایی که اصلاً بهره گیری ممکن نیست، من در آنجا اصلاً وقف نکردهام، این صورت خارج از انشاء وقف من است، یعنی اگر گفتهام:« وقفت»، این صورت را نگفتهام، بلکه صورتی را گفتهام که موقوف علیهم بهره بگیرند.
بعضی ها خواستهاند مطلب را با روایت ثابت کنند، یکی با مکاتبه علی بن مهزیار، ایشان علی بن مهزیار) دوتا مکاتبه به امام جواد ع دارد، در یکی از مکاتبه خودش مینویسد، یکی از شیعیان شما مزرعهای را وقف کرده و برای شما نیز سهمی را در آن قرار داده است، چه کند، آیا آن را به همان حالت نگه دارد یا سهم شما را بفروشد و برای شما بفرستم؟
و یمکن الاستدلال أیضا بمکاتبة علی بن مهزیار قال: « كَتَبْتُ إِلَى أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي ع إِنَّ فُلَاناً ابْتَاعَ ضَيْعَةً فَأَوْقَفَهَا وَ جَعَلَ لَكَ فِي الْوَقْفِ الْخُمُسَ وَ يَسْأَلُ عَنْ رَأْيِكَ فِي بَيْعِ حِصَّتِكَ مِنَ الْأَرْضِ أَوْ تَقْوِيمِهَا عَلَى نَفْسِهِ بِمَا اشْتَرَاهَا أَوْ يَدَعُهَا مُوقَفَةً فَكَتَبَ إِلَيَّ أَعْلِمْ فُلَاناً أَنِّي آمُرُهُ أَنْ يَبِيعَ حَقِّي مِنَ الضَّيْعَةِ وَ إِيصَالَ ثَمَنِ ذَلِكَ إِلَيَّ وَ أَنَّ ذَلِكَ رَأْيِي إِنْ شَاءَ اللَّهُ أَوْ يُقَوِّمَهَا عَلَى نَفْسِهِ إِنْ كَانَ ذَلِكَ أَوْفَقَ لَه»
سوال سه گانه از امام ع
الف؛ یابن رسول الله، سهم شما را به دیگری بفروشد و پولش را برای شما بفرستد؟
ب؛ یا خودش بردارد، پولش را به شما بفرستد؟
ج؛ یا به همان حالت بگذارد تا بماند؟
حضرت میفرماید: یا به بیگانه بفروشد، پولش را به من بفرستد ، یا خودش بردارد و قیمتش را برای من ارسال کند.
البته این روایت بر خلاف قواعد است، چطور حضرت می فرماید سهم ما را بفروشد؟ آقایان می گویند:« القرآن یفسّر بعضه بعضه»، روایات نیز چنین است، یعنی یفسّر بعضه بعضه، روایت دوم، اولی را روشن می کند، معلوم می شود که این دستور امام ع در زمینه ای بوده که بین موقوف علیهم اختلاف و نزاع واقع شده، چون نویسنده نامه، علی بن مهزیار است، ایشان یک واقعه را حکایت می کند، دو واقعه را حکایت نمی کند.
2: «وَ كَتَبْتُ إِلَيْه: إِنَّ الرَّجُلَ ذَكَرَ أَنَّ بَيْنَ مَنْ وَقَفَ عَلَيْهِمْ هَذِهِ الضَّيْعَةَ اخْتِلَافاً شَدِيداً وَ أَنَّهُ لَيْسَ يَأْمَنُوا أَنْ يَتَفَاقَمَ ذَلِكَ بَيْنَهُمْ بَعْدَهُ فَإِنْ كَانَ تَرَى أَنْ يَبِيعَ هَذَا الْوَقْفَ وَ يَدْفَعَ إِلَى كُلِّ إِنْسَانٍ مِنْهُمْ مَا وَقَفَ لَهُ مِنْ ذَلِكَ أَمَرْتَهُ، فَكَتَبَ إِلَيْهِ بِخَطِّهِ وَ أَعْلِمْهُ أَنَّ رَأْيِي لَهُ إِنْ كَانَ قَدْ عَلِمَ الِاخْتِلَافَ مَا بَيْنَ أَصْحَابِ الْوَقْفِ أَنْ يَبِيعَ الْوَقْفَ أَمْثَلُ فَإِنَّهُ رُبَّمَا جَاءَ فِي الِاخْتِلَافِ تَلَفُ الْأَمْوَالِ وَ النُّفُوسِ» کلمه « أَمْثَلُ» در این روایت به معنای افضل است.
بنابر این، ما به وسیله روایت دوم، روایت اول را تفسیر کردیم،چون در روایت اول حضرت ابتداءً نمیفرماید حق مرا بفروش،معلوم میشود که اختلافی در بین بوده که حضرت آن حرف زده است.
بنابراین،آن اشکالی که الآن نسبت به روایت اول خواهیم کرد، منهای جوابی است که عرض کردم.
یلاحظ علی الاستدلال بالأوّل: أوّلاً، بأنّه لیس فیه وجود الاختلاف بین أصحاب الوقف إلّا أن یکون الثانی قرینة علیه – چون در روایت اول، اسمی از اختلاف موقوف علیهم برده نشده است – و ثانیاً؛ أنّ جواز البیع لعدم تحقق بعض شروطه الّتی منها الإقباض و الشاهد علی ذلک أنّه وقف خمس الأرض للإمام ع و هو بعد لم یقبضه، فذلک وکلّه الإمام فی البیع قبل القبض.
پس اشکال دوم، اشکال خوبی است و آن اینکه لعل اینکه حضرت میفرماید بفروشد، چون هنوز شرائط وقف تحقق پیدا نکرده، تا شرائط وقف تحقق پیدا نکرده، بیعش جایز است، شرائط وقف کدام است؟ وقف و إقباض، چون هنوز به قبض امام نداده است، پس اگر امام ع وقتی میفرماید بفروشد، چون هنوز وقف محقق نشده است.
بنابراین، روایت اول دو اشکال پیدا کرد، اشکال اول اینکه اولاً درش اختلاف نیست، ما عرض کردیم این اشکال بی پایه است، چون روایت دوم قرینه است که اختلاف بوده، عمده این است که شرائط این وقف محقق نشده،که یکی از شرائط تحقق وقف قبض و اقباض است، مادامی که به قبض موقوف علیه نداده، جناب واقف میتواند بفروشد.
بنابراین، روات اول از حجیت افتاد، چرا؟ از دو نظر، اولاً در روایت اول سخن از اختلاف نبود، و حال آنکه اختلاف بوده، عمده این است که شرط وقف محقق نبوده ولذا حضرت فرموده که بفروش.
معلوم میشود که مراد از تلف اموال، تلف موقوفه است و حال آنکه آقایان میگویند مطلقاً، یعنی خواه خوف تلف اموال موقوفه برود، یا خوف تلف اموال دیگر موقوف علیهم برود،روایت فقط اولی را میگوید، یعنی جایی که خوف تلف موقوفه برود، اما جایی که خوف این است که خانه همدیگر را آتش بزند، از این روایت استفاده نمیشود و حال آنکه آقایان مطلق میگوید.
و یلاحظ علی الثانی: بأنّ الظاهر أنّ الاختلاف تلف الأموال کان بین أصحاب الوقف فی نفس الوقف، و هذا یحمل قوله: «فإنّه ربما جاء فی الاختلاف تلف الأموال و النفوس» علی تلف مال الوقف، و کون الوقف مالاً واحداً لا ینافی کونه أموالاً فی لسان الإمام ع، إذ لعلّ الجمع باعتبار أطراف الاختلاف، ففی کلّ طرف احتمال تلف المال.
و علی هذا یصحّ الاستدلال بالروایة فی صورة واحدة، أی فیما کان الاختلاف مؤدّیاً إلی تلف مال الوقف، و أمّا إذا کان الاختلاف مؤدّیاً إلی تلف الأموال الخطیرة غیر الموقوفة، فالصحیحة ساکتة عنها، اللّهم إلّا إذاقلنا بمساعدة العرف علی إلغاء الخصوصیة، بین کون التالف هو الموقوف أو غیره.
بنابراین، این مسأله ما، سه دلیل پیدا کرد، دلیل اول همان دلیل عقلی بود و آن این بود که مقتضی موجود است و مانع هم مفقود میباشد، چرا؟ چون غایت همیشه فعل را محدود میکند، غرض از وقف این است که طرف بهره بگیرد، بهره گرفتن ممکن نیست، پس انشاء من منصرف به جایی است که موقوف علیهم بهره بگیرند، اگر بهره نگیرند،اصلاً من (واقف) انشاء نکردهام، این مقتضی است.
مانع هم مفقود میباشد، مانع که روایات باشد و من جمله:« الوقف لا یباع و لا یرهن » این در جایی است که امکان بهره گیری از وقف وجود داشته باشد. ( این دلیل محکم است)
اما استدلال به این دو روایت، تمام اشکالات قابل رفع است الا یک روایت و آن اینکه اصلاً در این گونه موارد، وقف محقق نشده است، نسبت به امام محقق نشده، چون قبض صورت نگرفته،اما نسبت به اطراف دیگر ممکن است بگوییم وقف به وسیله قبض محقق شده باشد، یعنی ممکن است نسبت به دیگران که در دسترس واقف بوده قبض محقق شده باشد.فقط نسبت به مال امام است که قبض محقق نشده، ولذا علمای ما با این دو حدیث استدلال نمیکند،فقط سید طباطبائی در جلد دوم العروة الوثقی با این دو روایت استدلال کرده است، و الا سایر علما به همان دلیل اول (که من آن را پرورش دادم) تکیه نمودهاند، نسبت به این دو روایت مشکلاتی را دیدهاند که بعضی از آنها قابل رفع است و بعضی قابل رفع نیست، یعنی مسأله قبض قابل رفع نیست، چون در تحقق وقف قبض معتبر است.
علی کل تقدیر،خواه دلیل ما دلیل عقلی باشد یا این دو روایت، مسلّما فروش جایز است.
الصورة الثانی: إذا أمکن فی رفع الفساد بتبدیل العین الموقوفه بالأخری یتعیّن لأنّ فیه جمعاً بین غرض الوقف و حقوق البطون الآتیة
صورت دوم این است که وقف را بفروشیم، بجایش چیز دیگر بخریم، امام میفرماید: صورت دوم مقدم بر صورت اول است، چون در صورت ا ول ابطال وقف است هم شخصیّاً و هم مالیّاً، اما در صورت دوم شخصیّاً وقف باطل میشود اما مالیّاً باطل نمیشود.
ثمّ إنّ المتولی للبیع هو ناظر الوقف أو المتولی له و عند عدمهما، فالحاکم أو المنصوب من قبله لما عرفت من أنّ المتیقن من ولایة الحاکم التصدّی للأمور التی لم یحوّل أمرها إلی شخص خاص شرعاً أو عرفاً.
إلی هنا تمّ الکلام فی المسوّغات الأربعة للبیع، فالمسوّغ فی الأوّل و الثانی و الرابع وجود خصوصیات فی الموقوف و الموقوف علیه الذی یؤدّی صحّة البیع، و أمّا الثالث فالمسوّغ شرط الواقف.
در سومی مشکل از ناحیه واقف است، اما در اولی و دومی و چهارمی یا موقوف مشکل دارد، مثلاً خراب شده است، یا موقوف علیهم مشکل دارند و بین شان نزاع و درگیری است، پس مجوّز گاهی از ناحیه واقف است که شرط کرده، و گاهی مشکل در خود موقوفه است که خراب شده یا مشکل در ناحیه موقوف علیهم است که با همدیگر نزاع دارند،حضرت امام در این چهار مورد، یخه بحث را بسته است.
اما یک صورت پنجمی هم در مسأله وجود دارد که در جلسه آینده مطرح خواهیم کرد هر چند حضرت امام آن را طرح نفرموده است.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص80.
به قول مولوی: از قضا سرکنگنبین صفرا نمود ** روغن بادام خشکی میفزود. از هلیله قبض شد اطلاق رفت ** آب آتش را مدد شد همچو نفت.
الإستبصار، محمد بن حسن طوسی، ج4، ص: 97، ب61، من أبواب أَنَّهُ لَا يَجُوزُ بَيْعُ الْوَقْف.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص188، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب6، ح5، ط آل البیت.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص188، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب6، ح6، ط آل البیت.
95/10/08
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
حضرت امام (ره) از میان ده صورت از مجوّزات و مسوّغات بیع وقف، چهار صورت را انتخاب کرده است، اما شش صورت دیگر را مطرح نکرده است، ما از میان آن شش صورت، یک صورت را انتخاب کردیم که باید در آنجا نیز همین فتوا را داد، البته آنچه را که ما در اینجا بیان میکنیم، شیخ انصاری آن را در صورت هفتم قرار داده است، وگاهی در صورت دهم نیز به آن اشاره کرده است، در حقیقت صورت پنجم ما، در مکاسب شیخ، به عنوان صورت هفتم قرار گرفته است هرچند در صورت دهم نیز به آن کمی اشاره شده است، و آن این است که «عین موقوفه» به گونهای است که اگر الآن آن را نفروشیم به تدریج از بین میرود و اثری از آن باقی نمیماند، البته الآن سر پاست و تا حدی هم منافعی برای موقوف علیهم دارد، اما شرائط به گونهای است که اگر ما در آنجا دست به کار نشویم و آن را نفروشیم و چیز دیگر را جایگزینش نکنیم، این بناء بر اثر سستی کم کم فرو میریزد، و چیزی از وقف باقی نمیماند، یا مزرعهای است که اگر الآن آن را نفروشیم، در آینده نزدیک به درد زراعت نمیخورد.
پرسش
فرق این صورتی که من انتخاب کردم، با صورت اولی که خواندیم که:« إذا خرب الوقف» چیست؟
پاسخ
فرقش خیلی روشن است، چون در اولی، خرابی وقف بالفعل است، ولی در اینجا خرابیاش بالفعل نیست، بلکه به تدریج به سوی خرابی پیش میرود و در آینده نزدیک خراب خواهد شد.
إبقاء الوقف مؤدّ للخراب
یعنی اگر وقف را به همین حالت نگه داریم، این در آینده به ویرانی کشیده خواهد شد
توضیح مطلب
آقایان در اول رسائل خواندهاید که گاهی علم و ظن جنبه وسیلهای و طریقی دارد، و گاهی جنبه موضوعی، علم طریقی این است که تمام نظر به واقع است، علم و ظنی که جنبه وسیلهای دارد، عیناً مانند عینکی است که در چشم ماست، این در حقیقت جنبه وسیلهای و طریقی دارد، یعنی تمام نظر چیزهایی است که انسان به وسیله عینک آنها را میبیند بدون اینکه به عینک توجه داشته باشیم، مرحوم آیت الله حجت قطع طریقی و ظن طریقی را با مثال عینک برای ما توضیح میداد.
گاهی علم و ظن، جنبه موضوعی دارد که در حقیقت یکنوع توجه به قطع و توجه به ظن است، آقایان میگویند دو رکعت اول نماز های چهار رکعتی باید مورد قطع انسان باشد، که قطع در آنجا جنبه موضوعی دارد، در اینجا هم که علم یا زظن داریم که آینده این وقف، آینده تاریکی دارد، یعنی رو به خرابی پیش میرود ، علم و ظن ما جنبه طریقی دارد، در واقع این فرض ما، عین فرض اول است، منتها با یک تفاوت، این فرض پنجم ما، عین فرض اولی است، منتها با یک تفاوت و آن اینکه در آنجا ذو الطریق محقق است، اما در اینجا محقق نیست، بلکه در آینده محقق خواهد شد،
به قول عرب های امرزی،علی وشک التحقق میباشد، یعنی در آستانه تحقق است، ولی الآن عین موقوفه سرپاست، بحث در این است که آیا میتوانیم آن را بفروشیم یا نه؟ امر ما دایر است بین دو چیز:
الف؛ نفروشیم و بگذاریم که به همان حالت خودش باقی بماند که در آینده این موقوفه هم شخصاً باطل بشود و هم مالاً، اگر دست به کار نشویم، این موقوفه ما باطل خواهد بود، هم شخصاً و هم مالاً.
ب؛ اما اگر بفروشیم، شخصاً باطل میشود، اما مالاً باطل نمیشود.
سوال این است که کدام یکی از این دوتا اقرب به غرض واقف است، آیا واقف اولی را میخواهد یا اینکه جناب واقف دومی را میخواهد، یعنی نظرش این است که وقف در آینده هم سر پا بماند، هر چند با بطلان شخصیتش تمام بشود، یا بفروشیم تا مالیتش باقی بماند هر چند شخصیتش باطل میشود؟
جوابش این است که مسلماً دومی اقرب به نظر واقف است، وقف هر چند شخصاً باطل میشود، اما مالیتش باقی میماند.
به بیان دیگر، مقتضی بیع در اینجا موجود و مانع هم مفقود میباشد، مقتضی کدام است؟ الوقف تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة، غرض این است که این است که این عمل خیر ادامه پیدا کند، اگر واقعاً غرض واقف تسبیل المنفعه است، تسبیل المنفعة در صورت دوم تحقق پیدا میکند، یعنی اینکه آن را بفروشیم و بجایش چیز دیگر بخریم.
مانع چطور مفقود است؟ البته روایاتی هم داریم که میگویند بیع وقف جایز نیست، ولی آن روایاتی که میگویند بیع وقف جایز نیست، ناظر به این صورت نیست، یعنی روایات را نمیشود به عنوان مانع نسبت به این صورت شمرد. فلذا من بیع وقف را در این صورت جایز میدانم.
به بیان سوم: امر دایر است که بطن موجود بخورند و بخوابند، بدون اینکه به بطن آینده چیزی برسد، یا اینکه بطن موجود دو سال یا سه سال محروم باشند، تا ما دومی را بخریم که همه بطون از آن استفاده کنند؟ مسلّماً دومی بهتر است.
فأقول: فإذا کان العلم بتأدیته إلی الخراب، أو الظن به المعبّر عنه بخوف الخراب، أخذا طریقیّین فتعود هذه الصورة إلی الصورة الأولی، غیر أنّ الخراب فی الصورة الأولی محقق فعلاً و فی هذه الصورة علی وشک التحقق ، و عندئذ یقع الکلام فی أمرین:
1: وجود المتقضی للبیع
2: عدم المانع عنه
أمّا الأوّل، فالدلیل علی جواز البیع فی الصورة الأولی، هو نفس الدلیل فی المقام، و ذلک لأنّ الغرض من عدم البیع عدم انقطاع شخصه، فإذا فرض العلم أو الظن بانقطاع شخصه فیدور الأمر بین انقطاع شخصه و نوعه (إذا لم یبع ) و بین انقطاع شخصه لا نوعه، إذا بیع، یکون الثانی أولی، إذ لیس فیه منافاة لغرض الواقف
و بعبارة أخری: أنّ الغرض الأقصی من الوقف، هو تحبیس الأصل لغایة تسبیل المنفعة الثمرة و المنفنعة.
و المفروض أنّه متوقّف علی بیع الأصل، بحذف الشخصیة و حفظ المالیة کی یتحقق استمرار الثمرة، و المناط فی هذه الصورة و الصورة الأولی واحد، غیر أنّ الأصل خرب و خرج عن الانتفاع رأساً، و فی هذه الصورة کونه علی وشک من الخراب و الخروج عن الانتفاع.
و أمّا الثانی: فلأنّ الأدلّة الدالّة علی عدم جواز البیع، غیر ناهضة علی المنع – فی هذه الصورة – کالإجماع المدّعی فی المقام، أو قوله ع: «لا یجوز شراء الوقف» لانصرافه عنها، هذا و من جهة أخری أنّ المفروض رضا الموقوف علیهم و قیام الناظر العام أو الخاص مقام البطن اللاحق.
روایاتی که میگویند نمیشود وقف را فروخت، ناظر به این صورت نیست و نمیتوان آنها را به عنوان مانع بیع نسبت به این صورت شمرد.
فإن قلت: شما در علم اصول گفتید که:« الدّواعی لا یکون مقیّداً للحکم»، دواعی مقیّد نیست، مثلاً زن مدخول بها را اگر طلاق بدهند، باید عده نگه بدارد، چرا؟ لإحتمال الولد فی رحمها، حال اگر زنی را که دو سال است شوهرش مسافرت رفته و با او نزدیکی نکرده، طلاق بدهد یا زنی را که نازاست شوهرش طلاق بدهد، آیا اینها هم باید عده نگه بدارند؟ بله،باید عده نگه بدارند. چرا؟ چون مسأله ولد از قبیل دواعی است، به بیان دیگر از قبیل حکم (حکمت) است، چیزی که از قبیل حکم است، هیچ وقت حکم شرعی را مقید نمیکند، اینجا هم از این قبیل است، تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة از قبیل دواعی است، فلذا نمیتواند حکم را مقید کند تا بتوانیم وقف را بفروشیم، چرا؟ بگوییم غرض واقف تسبیل المنفعة بود، تسبیل المنفنعه در فروختن وقف است نه در حفظ کردن آن،« الدّواعی و الحکم لا یکون مقیّداً للحکم».
قلت: جوابش این است که اینجا از قبیل حکم (حکمت) نیست، بلکه از قبیل جنس و فصل است، تحبیس الأصل در حقیقت جنس ا ست، تسبیل الثمرة و تسبیل الثمرة فصلش است، فلذا ما نمیتوانیم این را از قبیل دواعی و حکم بگیریم.
فإن قلت: إنّ الدّواعی و الأغرض لیست من قیود الموضوع فی باب الإنشاء عقلیّاً أو إیقاعیّاً.
قلت: مرّ الکلام فی ذلک و أنّ المقاصد علل غائیة، فهی تضیّق الإرادة الإنسانیة لبّاً، و إن لم تضیّقها لفظاً، و عندئذ تکون سبباً لانصراف الإنشاء عن صورة تخلف المقاصد و الدّواعی.
و بعبارة أخری: فرق بین الحکم و العلل، فالأولی منهما، لا تکون قیداً للموضوع کاستبراء الرحم من الولد فی المطلقة، فإنّه من قبیل الحکم فلا یکون قیداً للمعتدّة، فالمرأة المدخول بها تعتدّ و إن حصل العلم باستبراء رحمها من الولد، لکونها عاقراً، و الثانیة منهما تکون قیداً للحکم کما هو الحال فی المقام حیث إنّ النّبی ص حدّد الوقف به و قال: «حبّس الأصل و سبّل المنفعة» و هذا یعرب عن أنّ تسبیلها من مقوّمات الوقف و قیوده المؤثّرة فیه.
مسأله هفتادو سوم تمام شد، الآن وارد مسأله هفتاد و چهارم میشویم.
المسألة الرابعة و السبعون: « لا إشکال فی جواز إجارة ما وقف وقف منفعة – سواء کان وقفاً خاصّاً أو عامّاً – علی العناوین أو علی الجهات و المصالح العامّة، حیث إنّ المقصود استنماؤها بإجارة و نحوها و وصول نفعها إلی الموقوف علیهم، بخلاف ما کان وقف انتفاع، کالدار الموقوفة علی سکنی الذّریة و کالمدرسة و المقبرة و القنطرة و الخانات الموقوفة لنزول المارّة، فإنّ الظاهر عدم جواز إجارتها فی حال من الأحوال»
بحث در مسأله هفتادو دوم این است که آیا عین موقوفه را میشود اجاره داد و اجارهاش را در موقوف علیهم مصرف کرد یا نمیشود به اجاره داد؟
فرق است بین اینکه وقف بر منفعت باشد یا وقف بر انتفاع، اگر وقف بر منفعت باشد، میشود آن را اجاره داد، چون نظر واقف این است که درآمد آن صرف موقوف علیهم بشود، اما اگر وقف، وقف بر انتفاع باشد، حق اجاره دادن آن را ندارند، چون غرض واقف این است که از عین موقوفه به نحو خاص بهره برداری شود،وقف بر انتفاع مانند وقف کاروان سرا هایی که در زمان قدیم در مسیر راه مسافرین قرار داشتند، یا خانهای را وقف کرده که سید در آن بنشیند، اینها را نمیشود اجاره داد چون با غرض واقف منافات دارد.
بنا براین، باید فرق بگذاریم بین اینکه عین موقوفه، وقف منفعت باشد یا وقف انتفاع، نسبت به اولی اجاره دادن آن صحیح است، اما اگر از قبیل دومی باشد، اجاره داده آن صحیح نمیباشد.
کلمه «وشک» به فتح واو، و سکون شین، به معنای آستانه است، وشک التحقق، یعنی در آستانه تحقق است، به بیان دیگر، وشک التحقق، یعنی نزدیک به تحقق یافتن است. کلمه «وشک» در حقیقت مصدر أوشک و یوشک است.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص81.
95/10/11
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوّغات بیع وقف
بحث ما در گذشته این بود که همه موقوفه خراب شده بود، ولی اینک بحث در این است که بعضی از موقوفه به گونه ای خراب شده که بیعش جایز است، ولی نیم دیگرش احتیاج به تعمیر دارد ، ایشان (حضرت امام) در اینجا سه صورت را مطرح میکند:
1: اگر بشود با در آمد قسمتی که آباد است، قسمت خراب شده را آباد کنیم، نوبت به فروش نمیرسد، شما در صورتی میتوانید بفروشید که مجوز و مسوّغ بیع داشته باشید،اگر بشود با درآمد قسمت آباد، آن بخشی را (که احتیاج به تعمیر دارد) آباد کرد، باید این کار را بکنیم.
2: نمیشود با درآمد قسمت آباد شده، قسمتی را (که احتیاج به تعمیر دارد) آباد کرد، البته در اینجا میگوید میتواند بخش مخروبه را بفروشد و بجایش چیز دیگر بخرد.
3: آیا امکان دارد که با فروش مخروبه، منافع قسمت آباد را دوبرابر کنیم که به آن میگویند: توفیر؟ میفرماید: مجوز نداریم که مخروبه را بفروشید و درآمد باقی مانده را دو برابر کنید.
پس در اینجا سه فرع وجود دارد:
الف؛ اگر بشود با درآمد قسمت آباد، قسمت مخروبه را آباد کرد، نوبت به بیع نمیرسد و حتماً باید با درآمد قسمت آباد، قسمت مخروبه را آباد کرد.
البته فرض ما در فرع اول این است که نصف عین موقوفه مخروبه است و نصف دیگرش نیمه مخروبه، بحث در جواز و عدم جواز نصف مخروبه نیست، چون فروختن آن حتماً جایز است و باید آن را فروخت و بجایش مثل خرید، بحث در آن نصف دیگر (که نیمه مخروبه است) میباشد که آیا میشود قسمت مخروبهاش را فروخت و قسمت آباد را نگه داشت یا اینکه حق فروختن آن را نداریم، بلکه باید درآمد قسمت آباد را صرف عمارت قسمت مخروبه کرد.
ب؛ اگر با درآمد قسمت آباد، نمی شود قسمت مخروبه را آباد کرد، در این فرض میشود قسمت مخروبه را فروخت و بجایش مماثل خرید.
ج؛ آیا می شود با فروش مخروبه، درآمد آباد را دو برابر کنیم؟ میفرماید: نمیشود. چرا؟ چون در این صورت مسوّغ و مجوّز بیع نداریم.
المسألة الخامسة و السبعون: لو خرب بعض الوقف بحیث جاز بیعه، و احتاج بعضه الآخر إلی التعمیر لحصول المنفعة، فإن أمکن تعمیر ذلک البعض المحتاج من منافعه، فالأحوط تعمیره منها، و صرف ثمن البعض الآخر فی اشتراء مثل الموقوفة.
یعنی با فروش نصف مخروبه، مماثل میخریم، با درآمد نصف دیگرش، آن قسمت را که احتیاج به عمارت دارد، تعمیر میکنیم.
و أمّا جواز صرفه لتعمیره الموجب لتوفیر المنفعة فبعید. نعم، لو لم یکن الثمن بمقدار شراء مثل الموقوفة، یصرف فی التعمیر و لو للتوفیر»
بحث ما در جایی است که نصف عین موقوفه مخروبه، و نصف دیگرش نیمه آباد است، قسمت مخروبه را باید بفروشیم و بجایش مماثل بخریم ، قسمت نیمه آباد را باید با در آمدش آبادکنیم.
أمّا الفرع الأوّل: و هو لزوم شراء مثل الموقوف من البعض الذی بیع، و عمارة البعض الآخر من منفعته، فإنّه الأقرب لغرض الواقف، أضف إلی ذلک أنّ الضرورات تتقدّر بقدرها فإذا أمکن جبر البعض الباقی بمنفعته، فلا ملزم لصرف الثمن فی استنمائه و إعماره، بل یجب صرفه فی شراء موقوف مثله.
نعم جوّز الشیخ الأنصاری صرف ثمنه فی البعض الباقی مشروطاً برضا الکل، قائلاً بأنّ الثمن ملک للبطون، فلهم التصرّف فیه علی ظن المصلحة.
توضیح فرع اول
فرع اول این است که نصف عین موقوفه مخروبه است و نصف دیگرش نیمه آباد میباشد، نصف مخروبه را میفروشیم و بجایش مثل آن را میخریم، و قسمت نیمه آباد را هم با درآمد خودش آباد و تعمیر میکنیم با درآمدش نیمه را میسازیم، یعنی حق نداریم که قسمت نیمه آباد را باز بر دو قسم تقسیم کنیم، قسمت خراب و قسمت آباد، و سپس قسمت مخروبهاش را بفروشیم وقسمت آباد باقی بگذاریم، بلکه باید درآمد قسمت آباد را صرف تعمیر بخش آسیب دیده و خراب شده نماییم. چرا؟ چون مهما أمکن باید وقف را حفظ کنیم،جایی که میشود جمع بین الحقین کنیم،یعنی هم این را آباد کنیم و هم جانشین برای آن دیگری فکر کنیم، نوبت نمیرسد که نصف وقف را باطل کنیم.
یلاحظ علیه: بأنّه إذا دار الأمر بین شراء مثل للموقوف أو صرفه فی إعمار البعض الباقی، فالأول أقرب لغرض الواقف من عمارة البعض الباقی.
اگر این کار را انجام بدهیم، وقف را صد درصد حفظ کردیم، اما اگر آن را بفروشیم و این را آباد کنیم، نصف وقف را از بین بردیم.
پس فرع اول این شد که نصف عین موقوفه خراب است، نصف دیگرش نیمه آباد است، باید از درآمد آن قسمت که آباد است، قسمت خراب را آباد کرد، نصف مخروبه را هم باید فروخت و به جایش مثل آن را خرید.
حال این پرسش مطرح است که اگر نصف مخروبه را فروختیم، آیا حتماً باید مثل تهیه کنیم یا نه؟ باید فرق بگذاریم بین وقف منفعت و بین وقف انتفاع، در وقف منفعت خریدن مثل لازم نیست، اما اگر وقف انتفاع است، حتماً باید مثل خرید.
ثمّ إنّه یجب أن یکون البدل مماثلاً لما باع إذا کان الوقف وقف الانتفاع لا وقف المنفعة، لأنّ الغرض فی الثانی هو رفع حاجات الموقوف علیهم من دون نظر إلی هینیة (هیئة) الموقوف و صورته.
پس فرع اول این شد که موقوفهای است که نصفش خراب است و نصف دیگرش نیمه آباد، نصف خراب را میفروشیم یا بجایش مثل میخریم (اگر وقف انتفاع باشد) یا غیر مثل میخریم ( اگر وقف منفعت باشد)، و در آمد نصف خراب را صرف آبادانی آن میکنیم هر چند تا مدتی موقوف علیهم از درآمد آن محروم بشوند.
اما اگر نصف نیمه آباد، آنچنان درآمد ندارد که بشود با درآمدش، آن را آباد کنیم، خیلی درآمدش کم است، بلکه اگر درآمدش را جمع کنیم تا آن را آباد کنیم، همان درآمد کم هم از بین میرود. البته در اینجا میشود آن بخش خرابه را بفروشیم و با ثمنش این را آباد کنیم. چرا؟ لأنّه أقرب إلی غرض الواقف.
و أمّا الفرع الثانی: فإذا لم یمکن إعماره من منافعه، فیصرف ثمن المبیع من الوقف فی استمناء البعض الباقی، لأنّه الطریق الموحّد للاستفادة من الوقف إذا المفروض أنّه لو لم یصرف ثمن ما بیع فی إعماره لبطل الوقف أساساً.
و أمّا الفرع الثالث: فإذا دار الأمر بین بین شراء مثل للموقوف أو صرفه لتوفیر منفعة البعض الموجود، فالأوّل هو الأقرب لغرض الواقف، مضافاً إلی عدم الضرورة إلی توفیر المنفعة، بل یکفی وجود المنفعة مثلها عند الوقف. نعم إذا لم یمکن صرف الثمن فی شراء المثل، انحصر صرفه فی العمارة یصرف فیها لأنّه أقرب إلی غرض الواقف، و أمّا صرفه فی حوائج الموجودین من الموقوف علیهم، فبعید عن الوقف و تصرف فی حقّ البطون اللاحقة.
فرض این است که این خرابه را فروختیم، پولش به اندازه کم است که نمیشود با آن چیزی خرید، البته باید در آن دیگری مصرف کنیم که درآمدش دو برابر بشود.
خلاصه در فرع ثالث، امر دایر است که قسمت مخروبه را بفروشیم و با پولش دیگری را آباد کنیم تا درآمدش دو برابر شود، یا اینکه قسمت مخروبه را بفروشیم و بجایش مثل بخریم، این با کدام مناسب تر است؟ با اولی مناسب تر است، اولی بهتر است، امر دایر است که با درآمدش آباد کنیم، آن را هم بفروشیم و بجایش مثل بخریم، یا نه خیر، همان را بفروشیم و این نیمه آباد را چند برابر درآمد زا کنیم؟ میفرماید: إذا دار الأمر که ما مثل تهیه کنیم یا درآمدش را دو برابر کنیم، تهیه مثل مقدم است. چرا؟ لأنّه أقرب إلی غرض الواقف.
پس صورت اول این بود که اگر نصفش خرابه است، نصف دیگرش نیمه آباد است، اما میتوانیم نیمه آباد را با درآمدش آباد کنیم، نوبت نمیرسد که آن را بفروشیم و پولش را صرف عمارت دیگری کنیم، بلکه آن را میفروشیم و بجایش مثل میخریم.
صورت دوم، اگر تشخیص دادیم که با درآمد قسمت آباد، قسمت آسیب دیده و خراب شده آباد نمیشود، البته باید آن را فروخت و این را تعمیر کرد، حتی اگر زیاد آمد، یعنی بعد از آنکه تعمیر کردیم، چیزی زیاد آمد،باید آن زیادی را یا مثل و یا غیر مثل بخریم.
صورت سوم این است که آیا می شود در اولی اصلاً نصف خرابه را بفروشیم و با پولش درآمد نصف دیگر را بالا ببریم؟ میفرماید: نه، مهما أمکن باید موقوفه را حفظ کنیم.
بنابراین، تمام این سه فرعی را که خواندیم، مربوط به شق اول است ، یعنی به گونهای خراب بشود که نشود از آن استفاده کرد، فلذا ارتباطی به مسوّغ دوم، سوم و چهارم ندارد.
فی وقف المشاع
آیا میشود مشاع را وقف کرد یا نه؟ بر فرض اینکه وقفش جایز باشد، تقسیمش چگونه است؟
حضرت امام مسأله اول را نگفته که آیا میشود مشاع را وقف کرد یا نه؟ ما باید در دو مرحله بحث کنیم، مرحله اینکه آیا میشود ملک مشاع را وقف کرد، یک مزرعهای است بین من و شما مشاع است، من سهم خودم را وقف فقرا میکنم، این مسأله اشکالی ندارد. چرا؟ به جهت اینکه:« لا وقف إلا فی ملک»، من هم مالک هستم، فرض هم این است که قابل قبض هم است، همانطور که من قبض کردم، وکیل فقرا هم قبض میکند، بنابراین، در وقف مشاع مشکلی نیست، مشکل در دومی است، یعنی اگر روزی و روزگاری مشاع را وقف کردیم، چگونه آن را احراز کنیم، علت اینکه این مسأله را مطرح کردیم این است که اهل سنت میگویند وقف مشاع جایز نیست، حتماً باید ملک مفروض را وقف کنیم، مشاع را نمیشود وقف کرد، ولی ائمه اهل بیت ع میفرماید فرق نمیکند چه انسان ملک مفروض را وقف کند یا ملک مشاع را.
البته در این زمینه روایات زیادی هم داریم که میگویند وقف مشاع اشکالی ندارد
1: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَن الْحَلَبِيِّ قَالَ:« سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دَارٍ لَمْ تُقْسَمْ فَتَصَدَّقَ بَعْضُ أَهْلِ الدَّارِ بِنَصِيبِهِ مِنَ الدَّارِ فَقَالَ يَجُوزُ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَ هِبَةً قَالَ يَجُوزُ »
2: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ صَدَقَةِ مَا لَمْ يُقْسَمْ وَ لَمْ يُقْبَضْ فَقَالَ جَائِزَةٌ إِنَّمَا أَرَادَ النَّاسُ النُّحْلَ فَأَخْطَئُوا»
در این زمینه روایات دیگر هم وجود دارد که نیاز به خواندش نیست.
بنابراین، در اینکه می شود مشاع را وقف کرد، اشکالی ندارد، «إنّما الکلام» در این است که چطور جدا کنیم که یک تکه اش بشود وقف، تکه دیگرش بشود ملک؟
چند صورت دارد، دو صورتش را می خوانیم، صورت های دیگرش را برای جلسات آینده می گذاریم، فرض کنید مزرعه ای بین جناب زید و بین عمرو مشترک است، یعنی ملک مشاع است، جناب زید سهم خودش را بر اولادش وقف کرده، عمرو هم وقف کرده بر اولادش، این اشکالی ندارد، چرا؟ چون عیناً مثل زمانی میماند که دوتای شان مالک بودند، الآن بر اولاد شان می گردد، یعنی اولاد شان « موقوف علیه» می شود، إذا تعدد الواقف و الموقوف علیه، زید بر اولادش وقف میکند، عمرو هم بر اولادش وقف می کند، چه اشکالی دارد؟
عیناً مثل آنکه دوتای شان مالک باشند، وقف می کنند بر اولاد شان، آنها (اولاد) موقوف علیه می شود.
صورت دوم این است که واقف یکنفر است، اما «موقوف علیه» فرق می کند، مثلاً جناب زید یکنفر است، بخشی را وقف می کند بر مسجد، بخش دیگر را وقف می کند بر مشهد، این گونه وقف کردن اشکالی ندارد. بنابراین، در این دو صورت هیچ گونه اشکالی نیست.
تحریر الوسیلة، روح الله الخمینی، ج2، ص81.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص190، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب9، ح8، ط آل البیت.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص190، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب9، ح8، ط آل البیت.
95/10/12
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مسوغات بیع وقف
همانطور که میدانید در جلسه قبل روایت ابو بصیر را خواندیم و تا حدودی در بارهاش بحث هم کردیم، از آنجا که مفهوم آن برای ما چندان روشن نشد، لازم دیدم که مجدداً آن را در اینجا بخوانیم،
عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ صَدَقَةِ مَا لَمْ يُقْسَمْ وَ لَمْ يُقْبَضْ فَقَالَ جَائِزَةٌ إِنَّمَا أَرَادَ النَّاسُ النُّحْلَ فَأَخْطَئُوا»
واقع مطلب این است که این حدیث تا حدی مجمل است، آنچه را که بزرگان حدیث شرح کردهاند این است که به کسی ارث رسیده و هنوز میراث را تحویل او ندادهاند، یا مبیعی را خریده، ولی هنوز آن را قبض نکرده است، آیا میتواند آن را وقف کند؟
حضرت ع میفرماید: میتواند وقف کند و جایز هم است « جَائِزَةٌ» یعنی لازمة، مراد از جواز در این حدیث، جواز عرفی نیست، بلکه جواز در اینجا به معنای لزوم است .
به بیان دیگر، کلمه « جَائِزَةٌ» و جواز در اینجا جواز تکلیفی نیست، بلکه جواز وضعی است، یعنی آقایان فرق میگذارند بین جواز تکلیفی و جواز وضعی، آنگاه حضرت میفرماید اهل سنت اشتباه کردهاند، در عطیه نمیشود، اگر بخواهی چیزی را که هنوز قبض نکردی، ببخشی نمیشود، یعنی عطیه تحقق پیدا نمیکند، اما اگر وقف کند، مانعی ندارد، مراد از «نحله» در حدیث ابو بصیر همان عطیه است، این حاصل حدیث است که بیان شد.
ولی در اینجا یک اشکالی هست و آن این است که حضرت میفرماید چیزی را که هنوز قبض نکردی، اگر وقفش کنی جایز است، یعنی لازم است، و حال آنکه این دوتا مشکل دارد:
اولاً، خودش هنوز آن را قبض نکرده است.
ثانیاً، به قبض موقوف علیه نرسانده است.
با وجود این دو مشکل چگونه میفرماید: « جَائِزَةٌ» یعنی لازمة ، و میفرماید وقفش اشکال ندارد، اما عطیهاش اشکال دارد؟
پس ناچاریم که بگوییم مراد از جایزة، یعنی رجوعش مکروه است، حالا که وقف کردی، رجوعش مکروه است، جایزه را حمل بر کراهت کنیم، اما این مانع از آن نیست که اگر بخواهد درست بشود، دوتا قبض می خواهد، هم قبض خودش و هم قبض موقوف علیه.
بنابراین،پس باید بگوییم که مرادش از « جَائِزَةٌ» یعنی رجوعش از این وقف مکروه است، حالا که آن را در راه خدا دادی،(دوباره از این کار خیرت) بر نگرد.
بله، اگر عطیه کنی و در راه خدا دادی، چنانچه بر گشتی اشکال ندارد، اما چون در راه خدا دادی، بر گشتن شما خوب نیست، یعنی مکروه است، ولی این مانع از آن نیست که صحت یا لزومش وابسته به دو قبض باشد، یعنی هم خودش قبض کند و هم به قبض دیگران برساند، آنچه که از شرح علامه مجلسی در کتاب شریف « مرآة العقول» استفاده میشد، همین است،« ملاذ الأخیار» جناب شیخ نیز ظاهراً همین باشد.
بنابر این، معنای روایت این است که اگر کسی چیزی را هنوز قبض نکرده (منتها آن را مالک شده) چنانچه آن را وقف کند، وقفش جایز است، به این معنی که رجوعش مکروه است، چون آن را در راه خدا داده، مکروه است که به آن بر گردد، اما معنایش این نیست که صحیح است مطلقاً، بلکه باید دو مرحله را رد کند، مرحله اول قبض خودش است، مرحله دوم هم قبض موقوف علیه است، یعنی اولاً باید خودش قبض کند و سپس به قبض موقوف علیهم برساند تا آنها هم قبض کنند.
المسألة السادسة و السبعون: « لا إشکال فی جواز إفراز الوقف عن الملک الطلق فیما إذا کانت العین مشترکة بینهما، فیتصدیه مالک الطلق مع متولی الوقف أو الموقوف علیهم، بل الظاهر جواز قسمة الوقف أیضاً لو تعدد الواقف و الموقوف علیه، کما إذا کانت دار مشترکة بین شخصین فوقف کلّ منهما حصّته المشاعة علی أولاده، بل لا یبعد الجواز فی ما إذا تعدد الوقف و الموقوف علیه مع اتحاد الواقف، کما إذا وقف نصف داره مشاعاً علی مسجد و النصف الآخر علی مشهد، و لا یجوز قسمته بین أربابه إذا اتحد الوقف و الواقف مع کون الموقوف علیهم بطوناً متلاحقة أیضاً، و لو وقع النزاع بین أربابه بما جاز معه بیع الوقف و لا ینحسم إلّا بالقسمة جازت، لکن لا تکون نافذة بالنسبة إلی بطون اللاحقة، و لعلها ترجع إلی قسمة المنافع، و الظاهر جوازها مطلقاً، و أما قسمة العین بحیث تکون نافذة بالنسبة إلی البطون اللاحقة، فالأقوی عدم جوازها مطلقاً»
افراز در لغت به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر است
قبلا بیان کردیم که در اینجا دو مسأله داریم، یک مسأله وقف مشاع است، مسأله دیگر افراز است، وقف مشاع را خواندیم و گفتیم اگر کسی ملک مشاع را وقف کند، اشکالی ندارد، یعنی وقفش صحیح است.
مسأله دوم افراز است – کلمه «افراز» در لغت به معنی جدا کردن چیزی از چیز دیگر است - ما سه نوع افراز داریم:
1: واقف دوتاست، موقوف علیه هم دوتاست، اما عین موقوفه یکی است، مثلاً دوبرادرند، مالک وقف هستند، یک برادر سهم خودش را وقف اولادش میکند، برادر دیگر نیز سهمش را وقف اولاد خودش میکند، واقف دوتاست، موقوف علیهم نیز دوتاست،اما عین موقوفه یکی است، چطور دو برادر با هم زندگی کردند، فرزندان شان هم مثل آنها زندگی کنند، او سهم خودش را برای فرزندانش، دیگری نیز سهم خودش را برای فرزندانش وقف میکند.
2: واقف یکی است، اما موقوف علیه دوتاست، مثلاً من نصف این خانه را وقف مسجد جمکران میکنم،نصف دیگرش را وقف حرم حضرت معصومه (سلام علیها) میکنم، این اشکالی ندارد،این افراز است، خیال نشود که معنای افراز این است که یک خطی بکشیم و جدا کنیم، بلکه همین اندازه که آنها را سهیم میکنیم، این خودش یکنوع افراز است.
3: صورت سوم این است که جناب واقف بر دو نفر وقف کرده، ولی در حال حیات میخواهد جدا کند و بگوید این بخش مال شما، آن بخش هم مال او، وقف مشاع کرده، اما در مقام بهره برداری میگوید، من این بخش را به تو دادم، آن بخش را هم به آن دیگری دادم، البته در موقع صیغه خواندن این گونه نبوده، بلکه گفته: «وقفته لولدیّ»، بعد از وقف میگوید:سمت راست مال این فرزندم بنام زید، سمت چپ مال فرزند دیگرم بنام عمرو، آیا این صحیح است یا نه؟ صحیح نیست. چرا صحیح نیست؟ چون اگر این گونه تقسیم کنند، ارثی میشود، به این معنی که یک بخش را فرزندان یک برادر میبرد، بخش دیگر را هم فرزندان برادر دیگر میبرد و حال آنکه «ملک» مشاع است.
بله، ظاهراً اشکال ندارد، یعنی مادامی که این دو برادر زندهاند، اشکال ندارد که بگویند این بخشی از باغ مال تو، آن بخش دیگرش هم مال دیگری، اما هنگامی که این دو برادر مردند، دیگه این تقسیم بهم میخورد، چون اگر این تقسیم پا بر جا بماند، تبدیل به ملک ارثی میشود.
بنابر این، تقسیمش علی الظاهر بی اشکال است، ولی مادامی که اینها موجودند،اما هنگامی که مردند، تقسیم بهم میخورد، چون اگر بگوییم این تقسیم دائمی است، معنایش این است که ارثی بشود و حال آنکه وقف ما، وقف مشاع است.
فرع دیگر اینکه: (بالفرض) من که مال خودم را بر این دو برادر وقف کردم، چنانچه آن را بین آنان تقسیم نکنم، منجر به دعوا و نزاع شان میشود و ممکن است دعواکنند، در اینجا مانع ندارد که ظاهراً تقسیم کنم،اما این تقسیم،تقسیم ظاهری است نه تقسیم واقعی، یعنی مادامی که این دو برادر زندهاند، اشکال ندارد که هر کدام بخشی را ببرد،اما هنگامی که دو برادر مردند و از بین رفتند، فرزندان آنها مشاعاند، یعنی هیچکدام نمیتوانند بگویند آن سهم مال ماست، دیگری بگوید آن دیگری سهم ما میباشد.
إذا اتحد الوقف و الواقف مع کون الموقوف علیهم بطوناً لاحقةً أیضاً، فلا یجوز فیه الاقرار، بأن یقسم البستان إلی آقسام حسب عدد الموجودین، و یستقل کلّ بما أفرز له، لکونه خلاف وضع الوقف، و إن رضی الواقف، فإنّ القسمة الحقیقة بحیث تلزم علی البطون، خلاف حقیقة الوقف، لأنّ المفروض أنّ البطون اللاحقة یملکون ملکاً مشاعاً، فتقسیم الموقوف حسب عدد الموجودین، یلازم اختصاص أولادهم بما ترک لهم آبائهم من دون اشتراک أولاد الآخرین فیما بأیدیهم، و هو خلاف الوقف.
بله، ظاهراً اشکالی ندارد که بگوید مادامی که شما دو برادر زندهاید، سمت راست باغ در اختیار زید باشد و سمت چپ هم در اختیار عمرو، ولی این تقسیم، تقسیم ظاهری است نه تقسیم واقعی.
نعم یجوز التقسیم الظاهری و اختصاص کلّ بمنفعة ما بیده ماداموا موجودین، ثمّ إبطال التقسیم بالنسبة إلی البطون اللاحقة و هذا ممّا لا ماننع له، بشرط أن یقوم المتولّی أو الحاکم الشرعی بإبطال التقسیم.
نعم، لو وقف النزاع بین أرباب الوقف بما جاز معه بیعه، و لا ینحسم إلّا بالقسمة، جاز لدفع الفتنة بحفظ الوقف مهما أمکن و یکون التقسیم ظاهریّاً غیر نافذ إلی البطون اللاحقة، و حقیقته ترجع إلی تقسیم المنافع.
المسألة السابعة و السبعون: « لو أجر الوقف البطن الأوّل، و انقرضوا قبل اانقضاء مدّة الإجارة بطلت بالنسبة إلی بقیّة المدّة إلّا أن یجیز البطن اللاحقة، فتصحّ علی الأقوی، و لو آجره المتولّی فإن لاحظ فیه مصلحة الوقف، صحّت و نفذت بالنسبة إلی البطون اللاحقة، بل الأقوی نفوذها بالنسبة إلیهم لو کانت لأجل مراعاتهم، دون أصل الوقف، و لا تحتاج إلی إجازتهم»
اینک بحث ما در مسأله هفتادو هفتم است و من برای روشن شدن مسأله هفتاد و هفتم، دو مقدمه را بیان کنم، یعنی اگر بخواهیم کلام حضرت امام (ره) در این مسأله هفتادو دوم روشن بشود، باید این مقدمه را بیان کینم:
1: آیا صحیح است که عین موقوفه را به مدت صد سال اجاره بدهیم، یعنی به قدری مدت اجاره طولانی باشد که کم کم وقف از معرضیت وقفیت در بیاید، معمولاً رسم است که میگویند ما اینجا را به مدت نود و نه سال اجاره کردیم، این نوع اجاره ها،یعنی اجارههای نود و نه ساله، پایانش ابطال وقف است چون بعد از نود و نه سال،زاد و ولد زیاد میشود، فرزندان مستأجر ادعا میکنند که ما مالک اینجا هستیم، فلذا اگر ما بخواهیم وقف را اجاره بدهیم، باید مدت را کوتاه کنیم، یعنی اجاره به گونهای نباشد که طولانی بودن مدتش، سبب ابطال وقف بشود.
البته گاهی من شنیدهام بعضی از موقوفات را نود و نه ساله اجاره میدهند، این گونه اجاره دادن ها دو اشکال دارد:
اولاً، قیمت ها به مرور زمان فرق میکند.
ثانیاً، طولانی مدت سبب میشود که وقف ملک ورثه بشود.
2: مقدمه دوم که برای روشن شدن کلام حضرت امام (ره) دارم این است که نباید وقف را به آدم های قالتاغ و زورگو اجاره بدهیم، چون اگر به چنین آدمهای اجاره بدهیم، او قوی است و آن وقت کسی حریف او نمیشود.بنابراین، باید در مستأجر این نکته را هم در نظر گرفت، مثلاً مستأجر ریئس قبیله یا خان و کد خدای یک منطقه است، اگر وقف را به چنین افرادی اجاره بدهیم، قهراً وقف پایان خوبی نخواهد داشت.
من این دو مقدمه را برای توضیح کلام حضرت امام آوردهام.
و لإیضاح ما فی المتن نذکر أمرین:
الأوّل: لا یجوز إجارة الوقف مدّة طویلة تکون فی معرض ضیاع الوقف، و ادعاء الملکیة، و المسأله قیاساتها معها، لأنّه علی خلاف غرض الواقف و إنشائه إذا تعلّق غرضه بحفظ العین و تسبیل المنفعة و فیها ضیاع للعین.
الثانی: کما لا تجوز الإجارة من القاهر الذی یظنّ ضیاع الوقف بغصبه و قهره، بنفس الدلیل المذکور، و علی هذا ففرض المصنّف (حضرت امام) فی غیر هاتین الصورتین.
إذا علمت هذا، ولنذکر الفروع الواردة فی المسألة:
الفرع الأوّل: لو آجر البطن الأوّل الوقف و انقرضوا قبل انقضاء مدّة الإجارة، أفتی المصنّف بأنّه تبطل الإجارة بالنسبة إلی بقیة المدّة، لأنّ المفروض أنّهم لا یملکون حق التصرّف فی الموقوف إلّا فی مدّة حیاتهم، فالتصرّف بعد حیاتهم یکون فضولیّاً محتاج إلی إجازة البطون اللاحقة.
مثلاً، بطن اول عین موقوفه را اجاره داد،نه واقف و نه متولی (یعنی واقف و متولی عین موقوفه را اجاره نداد) بلکه بطن اول آن را اجاره داده است و فرض این است که بطن اول یک چنین حقی را داشته است، ومصلحت هم در اجاره دادن بوده، این اجاره تا چه زمانی ادامه دارد و باقی است؟ تا زمانی که بطن اول زنده و در قید حیاتند، همین که بطن اول از دنیا رفتند و مردند، اجاره هم باطل میشود. چرا؟ چون این آدم، بیش از این ولایت نداشت، ولایتش در حدی بود که زنده باشد.
إن قلت: همه آقایان در کتاب اجاره میگویند اگر جناب «مالک»، ملکی را به مدت بیست سال به کسی اجاره داد و از قضا خودش سر ده سال فوت کرد، میگویند اجاره باطل نیست، بلکه اجاره صحیح است و تا مدتش به سر نرسیده همچنان ادامه دارد، چه فرق است بین اجاره مالک، و بین اجاره بطن اول که با مردن بطن اول اجاره باطل میشود اما با مردن مالک، اجاره همچنان به قوت خودش ادامه دارد و باقی است؟
قلت: فرقش این است که جناب مالک، ملکیتش، ملکیت طلق است، اما جناب موقوف علیه، ملکیتش ملکیت طلق نیست، بلکه محدود و معین به زمان حیاتش است ولذا عرض کردم که بطن اول دارای ولایت نیست، پس فرق است بین اینکه مالک اجاره بدهد و بین اینکه بطن اول اجاره بدهد، بطن اول چون ملکیتش طلق نیست، با مردنش، اجاره هم باطل میشود، اما جناب مالک، چون ملکیتش ملکیت طلق است ولذا با مردنش اجاره باطل نمیشود، بلکه تا پایان مدت اجاره به قوت خودش باقی است.
فرع دوم، اگر جناب واقف (روی مصلحت وقف) عین موقوفه را تا دو بطن به اجاره داد، فرض کنید واقف مصلحت دید که اگر بخواهد وقف سر پا بماند، باید آن را تا دو بطن آن را اجاره بدهد، آیا اجارهاش صحیح است یا نه؟
دیدگاه حضرت امام (ره)
حضرت امام میفرماید صحیح است. چرا؟ چون جناب واقف و متولی ولایت دارد، اما به شرط اینکه قید اول را بگذاریم، یعنی اجاره به قدری طولانی نباشد که سبب از بین رفتن وقف بشود، با این شرط اشکال ندارد که جناب واقف این وقف را اجاره بدهد و بطن اول و بطن دوم باید اطاعه کنند، به شرط اینکه مصلحت وقف در این اجاره دادن باشد، منتها نباید اجاره دادن آن قدر طولانی باشد که وقف از بین برود.
فرع سوم، اگر چنانچه مصلحت بطن اول در اجاره دادن است، اولی مصلحت بطن بود، دومی مصلحت وقف است، آنهم اشکالی ندارد.
اما صورت سوم نمیشود، دو صورت اشکال ندارد، یعنی مصلحت بطنین و مصلحت وقف، اما اگر مصلحت بطن ثانی شد، مصلحت بطن دوم اجاره دادن است، اما مصلحت بطن اول اجاره دادن نیست، این اجاره چطور است؟ صحیح نیست، چرا؟ باید مصلحت هردو بطن را در نظر بگیرد. پس مسأله دارای سه فرع شد:
الف؛ مصلحت وقف در اجاره دادن است، اجاره دادنش اشکالی ندارد.
ب؛ مصلحت بطنین در اجاره دادن میباشد، باز اجاره دادن وقف اشکال ندارد.
ج؛ مصلحت بطن اول در اجاره ندادن است، ولی مصلحت بطن دوم در اجاره دادن است، اجاره دادن جایز نیست.
« لو أجر الوقف البطن الأوّل- فاعل آجر، البطن الأول است، لفظ وقف هم مفعولش میباشد - و انقرضوا قبل اانقضاء مدّة الإجارة، بطلت بالنسبة إلی بقیّة المدّة» – اجاره باطل میشود، من در اینجا «إن قلت» زدم و گفتم چه فرق میکند بین بطن اول و بین مالک، اگر مالک ملک خودش را اجاره داد و سپس خودش مرد، ورثه حق بهم زدن را ندارد، اما اگر بطن اول بمیرد، بطن دوم ممکن است آن را رد کند.
در جواب گفتیم بطن اول ملکیتش طلق نیست، اما جناب مالک، ملکیتش طلق است - إلّا أن یجیز البطن اللاحقة، فتصحّ علی الأقوی (تا اینجا مربوط به فرع اول بود).
فرع دوم: « و لو آجره المتولّی، فإن لاحظ فیه مصلحة الوقف، صحّت و نفذت بالنسبة إلی البطون اللاحقة» – هر چند بطن اول بمیرد، باید بطن دوم تبعیت کنند، چرا؟ چون ولایت دارد و فرض این است که مصلحت وقف در اجاره دادن است، یعنی اگر بخواهد این موقوفه سر پا بماند، باید آن را مدتی به اجاره بدهند حتی اگر مدت اجاره دادنش بطن دوم را هم در بر بگیرد-.
فرع سوم: « بل الأقوی نفوذها بالنسبة إلیهم لو کانت لأجل مراعاتهم- اگر مصلحت موقوف علیهم در اجاره دادن باشد نه مصلحت وقف، باز اجاره دادن وقف اشکالی ندارد و نیاز به اجازه بطون دوم هم ندارد - دون أصل الوقف، و لا تحتاج إلی إجازتهم»
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص190، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب9، ح8، ط آل البیت.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص81.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص82.
95/10/13
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:آیا واقف میتواند برای وقف متولی قرار بدهد؟
بحث ما در این جلسه نخست راجع به مسأله هفتاد و هشتم است، قبل از آنکه وارد اصل مسأله بشویم، یک مقدمه لازم میباشد و آن این است که وقف متولّی لازم دارد، اگر کسی، ملکی را وقف کند، چنانچه سر پرست و متولی برای آن معین نکند، در مرور زمان وقف از بین میرود، زیرا هر کس در آینده میآید و نسبت به آن ادعای ملکیت میکند.
در هر صورت برای حفظ وقف یک متولی لازم است. پس در اینکه وقف باید یک متولی داشته باشد، عقل انسانی و عقل اجتماعی بر آن حکومت میکند، البته حضرت امام این مقدمه را نفرموده، چون واضح است.
نحوه تعیین متولی برای وقف
چهار جور میشود متولی معین کرد:
1: من واقف خودم را متولی میکنم مستقلاً، یا به مشارکت کس دیگر، آنهم یا مادام الحیاة یا یک مدت معین، که در واقع خود قسم اول چهار صورت میشود:
الف؛ خودم مستقلاً. ب؛ به مشارکت دیگری. ج؛ مادام الحیاة. د؛ مدت معین.
بنابراین، من میتوانم این جور متولی معین کنم، خودم متولی هستم، به مشارکت دیگری متولی هستم، تولیت ما مادام الحیاة است یا تولیت ما مدت معین میباشد
2: من میتوانم عین همین برنامه را در باره دیگری اجرا کنم، به این معنی که بگویم:
الف؛ جناب زید متولی است مستقلاً. ب؛ جناب زید متولی است به مشارکت دیگری. ج؛ مادام الحیاة. د؛ یا مدت معین.
پس قسم دوم هم میتـواند دارای حالت ثالثه باشد.
3: ممکن است وقف کنم و بگویم جناب زید بن ورقا وکیل من است که متولی را معین کند،
4: قسم چهارم این است که من متولی را زید قرار دادم، بعد از ایشان هم متولی کسی که او (زید) معین کند.
البته غالباً آقایان میگویند متولی نسلاً بعد نسل، که حضرت امام (ره) آن را متذکر نشده و حائز اهمیت نیست، چون نسل های آینده روشن نیست.
اما اگر بگویم من فلانی را با این شرائط متولی کردم، او میهم میتواند متولی را با این شرائط معین کند و هکذا سومی و چهارمی.
پس از گفتار ما روشن شد که تعیین متولی أمر عقلانی است، عقل اجتماعی میگوید برای این عین موقوفه (خصوصاً قائل بشویم وقف از قبیل تحریر و فک ملک است، آزاد کردی ) متولی و سرپرست لازم است، یعنی وقف متولی و سرپرست میخواهد، اگر سرپرست نباشد، وقف از بین میرود، سرپرست و متولی را به چهار نحو میشود معین کرد، خودم مستقلاً سرپرستی و تولیت آن را به عهده میگیرم، با مشارکت دیگری سرپرستی و تولیت آن را به عهده میگیریم، تمام العمر، مدت معین، دیگری وکیل کنم که متولی معین کند، مثلا عالم شهر را وکیل میگیرم که متولی معین کند.
آخرین مرحله این است که من کسی را متولی میکنم، علاوه بر آن، تولیت های بعدی را هم به او واگذار میکنم، هر متولی، متولی بعدی را معین کند، اما حضرت امام یک مسأله را امام نفرمودند، یعنی متولی نسلاً بعد نسل .
حال اگر یک وقفی هست که متولی ندارد، چه باید کرد،آیا اینجا رجوع به موقوف علیه کنیم، یا واقف صیغه را خوانده، اما یادش رفته که متولی معین کند، به کدام مراجعه کنیم، آیا به خود واقف مراجعه کنیم که (در هنگام صیغه وقف) متولی را معین نکرده یا اینکه به موقوف علیهم رجوع کنیم؟علی الظاهر باید در اینجا به حاکم شرع مراجعه کنیم، چون (کلّ فعل لم یسمّ فاعله فهو للفقیه )، این قانون کلی است، فلذا اگر جایی باشد که سمّی الفاعل، مسأله معلوم است، امام جایی که «لم یسمّ فاعله» امرش به فقیه است.
المسألة الثامنة و السبعون: « یجوز للواقف أن یجعل تولیة الوقف و نظارته لنفسه دائماً، أو إلی مدّة مستقلاً و مشترکاً مع غیره، و کذا یجوز جعلها للغیر کذلک- در کلمه کذلک، چهار صورت خوابیده، للغیر مستقلاً، أو مع الغیر، مادام الحیاة أو إلی مدّة معیّة -، بل یجوز أن یجعل أمر جعل التولیة بید شخص، فیکون المتولّی من یعیّنه ذلک الشخص، بل یجوز جعل التولیة لشخص، و یجعل أمر تعیین المتولّی بعده بیده، و هکذا یقرّر أنّ کلّ متولّ یعیّن المتولّی بعده»
مقدمه و توضیح کلام حضرت امام (ره)
إنّ إقامة الوقف و استمراره عبر الزمان بحاجة إلی متولّ یتولّی أُمور الوقف و إلا فالوقف بلا متولّ یدیر الأمر یصبح کالإبل السائبة ینهبه کلّ من استولی علیه، فإذا کان کذلک فتعیین المتولی من حقوق الواقف و من شؤونه، فإنّه یملک العین و له أن یقفها حسب ما شاء علی ضوء الشروط السائغة و کیف لا یکون کذلک «و الناس مسلطون علی أموالهم» فله أن یسلّط من شاء علی ملکه و لأجل ذلک یجوز له جعل التولیة بالصور التالیة:
1: یجعل تولیة الوقف و نظارته لنفسه مادام علی قید الحیاة، أو إلی مدّة معیّنة من غیر فرق بین أن یکون مستقلا أو یجعل لنفسه شریکاً، و ما ذلک إلّا لأن جعل التولیة من حقوقه.
2: أن یجعلها للغیر مادام علی قید الحیاة، أو إلی مدّة معیّنة، مستقلاً فی التولیة أو شریکاً مع ثالث، لنفس الدلیل.
3: یجوز أن یجعل أمر جعل التولیة بید شخص، فالمتولّی من یعیّنه ذلک الشخص، و ذلک بجعله وکیلاً فی ذلک الأمر.
4: أن یجعل الواقف التولیة لشخص، و یجعل أمر تعیین المتولی بعده، بیده، حتی یعیّن کل متول المتولی بعده.
و لم ینقل أی خلاف فی المسألة إلا عن ابن إدریس.
المسألة التاسعة و السبعون: « إنّما یکون للواقف جعل التولیة لنفسه أو لغیه، حین إیقاع الوقف و فی ضمن عقده، و أمّا بعد تمامیّته فهو أجنبی عن الوقف، فلیس له جعل التولیّة و لا عزل من جعله متولّیاً، إلّا إذا اشترط فی ضمن عقده لنفسه ذلک، بأن جعل التولیّة لشخص و شرط أنّه متی أراد أن یعزله عزله»
مسأله هفتاد و نهم این است که واقف مادامی که وقف نکرده، تمام اختیارات با واقف است، یعنی اختیار دارد که چه کسی را متولی کند و چه کسی را ناظر کند. چرا؟ چون «و الناس مسلطون علی أموالهم» اما اگر صیغه را خواند و گفت:« وقفت هذا الدار لعلماء البلد»، کارش تمام شد، بعد یادش آمد که من متولی را تعیین نکردم، آیا میتواند بعد از اجرای صیغه، متولی را تعیین کند؟ نمیتواند. چرا؟ چون همین که صیغه وقف را خواند صار برّانیّاً، از این وقف جدا شد، همین که تملیک کرد و قبض و اقباض هم حاصل شد، واقف نسبت به وقف مانند سایر افراد میشود فلذا نمیتواند برای آن متولی معین کند،پس قهراً باید در اینجا سراغ حاکم شرع برویم.
فرع دوم این است که جناب زید را متولی وقف کردیم و شرائط تولیت هم در آنجا هست، سپس پشیمان شدیم فلذا میخواهیم او را از متولی بودن عزل کنیم، آیا میتوانیم او را عزل کنیم؟
حق ندارید متولی قانونی و شرعی را عزل کنید، مگر اینکه جناب واقف یک چنین حقی را برای خودش قائل بشود، مثلاً بگوید من زید بن ورقا متولی کردم، اما مادامی که زنده هستم در عزل و نصب متولی حق دارم، البته اگر چنین شرطی را بکند، حق دارد، چون «المؤمنون عند شروطهم».
المسألة الثمانون: « لا إشکال فی عدم اعبتار العدالة فیما إذا جعل التولیة و النظر لنفسه، و الأقوی عدم اعتبارها لو جعلها لغیره أیضاً، نعم، یعتبر فیه الأمانة و الکفایة، فلا یجوز جعلها – خصوصاً فی الجهات و المصالح العامّة – لمن کان خائناً غیر موثوق به، و کذا من لیس له الکفایة فی تولیة أمور الوقف، و لا یجوز جعل التولیة للمجنون و لا الطفل حتّی الممیّز إن أرید عمل التولیة من إجارة الوقف و أمثالها مباشرة، و أمّا إذا جعل التولیة له حتّی یقوم القیّم بأمرها مادام قاصراً، فالظاهر جوازه و لو کان غیر ممیّز، بل لا یبعد الجواز فی جعلها لمجنون متوقّع برؤه، و یقوم الولی مقامه إلی أن یفیق»
مسأله دیگر این است که آیا در متولی عدالت شرط است یا نه؟ البته دو چیز قبل از عدالت شرط است، یکی امین بودن، دیگری هم کفائت، یعنی قادر بر اداره موقوفه باشد ولذا بچه را نمی شود متولی وقف کرد به شرط اینکه مباشرت شرط باشد، مجنون را نیز نمیتوان متولی وقف قرار داد، مگر مجنونی که امید بهبودی و خوب شدنش را داشته باشیم.
بنابراین، در این دو شرط جای بحث نیست، یکی امانت و دوم هم کفائت، یعنی بتواند وقف را اداره کند، منتها بحث در این است که آیا علاوه بر امین بودن و کفائت، عدالت هم شرط است یا نه؟
دیدگاه صاحب جواهر
صاحب جواهر می فرماید عدالت شرط نیست چرا؟ أخذاً بإطلاق الأدلّة، چون در روایات ما، کلمه عدالت نیامده، اما مرحوم شهید ثانی در کتاب مسالک فرموده قدر متیقن این است که متولی عادل باشد، اگر عادل نباشد چه فرق است بین این آدم (زید) و دیگری (عمرو مثلاً)، ایشان میگوید قدر متیقن عدالتش است،اگر عدالت نباشد چه فرق است بین این آدم و بین اجنبی؟
جواب کلام شهید ثانی روشن است و آن اینکه فردی که عادل نیست، حتماً با دیگری فرق دارد، فرقش این است که جناب واقف آن را معین کرده، دیگری را معین نکرده.
اینکه میگوید عادل نباشد، چه فرق است بین آدم و بین اجنبی؟ فرق است، اجنبی را این آدم معین نکرده، ولی این فاسق را معین کرده است، اما فاسقی است که خیانت نمیکند، مثلا غیبت میکند،چشمش حساب و کتاب ندارد. فرقش همین است که واقف این آدم را معین کرده،دیگری را معین نکرده است.
ولی من یک دلیل خوبی دارم که عدالت شرط نیست، آن کدام است؟ اگر عدالت را شرط بدانیم، علی میماند و حوضش، خیلی از وقفها باطل میشود.
فی المسألة فروع:
1: عدم اعتبار العدالة فی الواقف إذا جعل التولیة لنفسه.
2: عدم اعتبارها لو جعلها لغیره أیضا.
3: اعتبار الأمانة و الکفایة فی المتولی، فلا یجوز جعل التولیة للخائن و من یفقد الکفایة.
4: بطلان جعل التولیة للمجنون و الطفل ممیزا کان أو غیر ممیز. إذا أُرید تولیة الأخیر مباشرة.
5: حکم جعل التولیة للطفل حتی یقوم القیم بأمرها ماداموا قاصرا.
6: جعل التولیة لمجنون یتوقع برؤه.
أما الفرع الأول: و هو عدم اعتبار العدالة فی الواقف إذا جعل التولیة لنفسه. قال فی الجواهر:« إنه مقتضی الإطلاق نصّاً و فتویَ، بل لم أجد فیه خلافا»
نعم ورد فی المسالک: « إنّ عدم اشتراط عدالة الواقف – إن شرط التولیة لنفسه – قطع به فی التذکرة، مع احتمال اشتراطها مطلقا، أی سواء جعل التولیة لنفسه أو لغیره، لخروجه بالوقف عن الملک و مساواته عن غیره، فلا بد من اعتبار الثقة فی اتولیة کما تعتبر فی غیره»
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص82.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص82.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص88.
جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج28، ص22.
95/10/14
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: عدم اشتراط عدالت در متولی وقف
در مسأله هشتاد، ما حدود شش فرع داریم و غالباً دلایل این فروع واضح و روشن است:
1: فرع اول این است که آیا عدالت در متولی وقف شرط است یا نه؟ در میان علمای ما، فقط شهید ثانی فرموده که عدالت شرط است، ولی ذیل عبارتش میرساند که وثوق شرط است، پس صدر عبارتش میگوید عدالت شرط است، اما ذیل عبارتش میگوید وثوق هم کافی میباشد.
و فی مسالک: « إنّ عدم اشتراط عدالة الواقف – إن شرط التولیة لنفسه – قطع به فی التذکرة، مع احتمال اشتراطها، أی سواء جعل التولیة لنفسه أو لغیره، لخروجه بالوقف عن الملک و مساواته عن غیره، فلا بدّ من اعتبار الثقة فی التولیة کما تعتبر فی غیره»
ایشان (شهید ثانی) اول ادعای عدالت میکند، یعنی عدالت را در متولی وقف شرط میداند، در آخر به ثقه بودن اکتفا میکند، اگر این گونه باشد، پس نزاع ما لفظی خواهد بود، البته ما هم گفتیم امانت در متولی شرط است، یعنی اگر متولی وقف خائن باشد، تولیت ندارد.
بنابراین، مسأله مورد اتفاق شد، یعنی توانستیم حتی شهید ثانی را نیز با خود همراه کنیم وبگوییم مرادش از عدالت همان وثوق است.
البته ما مسأله را در متولی پیاده کردیم، اما حضرت امام (ره) در هردو پیاده میکند، یعنی هم در واقف و هم در متولی، منتها من که واقف را مطرح نکردم، چون جای بحث نیست، زیرا احدی نگفته که واقف باید عادل باشد، کسانی که عمل صالح انجام میدهند، شرطش این نیست که حتماً عادل باشند، ولی من در دومی پیاده کردم، فلذا اگر میبینید که مسأله ما چند فرع شده، روی این جهت است که خود واقف را به عنوان یک فرع و متولی را هم به عنوان فرع دوم حساب میکنیم.
اما فرع سوم، که امانت و کفایت باشد،این شرط عقلانی است، زیرا غرض از تعیین متولی این است که وقف را اداره کند و اجازه ندهد که این وقف تلف بشود، اگر در واقع نظر اداره و حفظ وقف است، حتماً این دوتا لازم است.کدام؟ امانت، و کفایت.
پرسش
در بعضی از آیات قرآن این دو شرط آمده- البته نه در خصوص متولی بلکه به طور مطلق – پرسش این است که کدام آیات آمده است؟
پاسخ
«إِنَّ خَيرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِي الْأَمِينُ» ، شعیب دختری دارد، هنگامی که حضرت موسی را به خانه آورد، گفت: پدر جان! این آدم هم قوی است - به معنای کفائت- و هم امین است، دختر شعیب در آن زمان این مسأله را درک کرده است ولذا پدر هم حرف دختر را گوش کرد.
آیه دیگر در داستان حضرت یوسف است: « وَإِنِّي عَلَيهِ لَقَوِي أَمِينٌ»
آیا میتوان مجنون یا طفل را به عنوان متولی وقف منصوب کرد؟
آیا ما میتوانیم تولیت را برای مجنون یا برای طفل قرار بدهیم؟ نه، یعنی مستقیماً نمیتوانیم این کار را بکنیم، یعنی اگر بخواهیم مجنون یا این طفل از همین ساعت متولی بشود، معنی ندارد. چرا؟ چون دارای شرائط نیستند، یعنی نه امانت شان محرز است و نه کفایت شان محرز میباشد.
بله،مانع ندارد که طفل و صبی را مستمراً متولی قرار بدهیم، منتها مادامی که طفل و صبی است، قیّمش کار تولیت را انجام میدهد.
در مجنون نیز میشود همین حرف را زد، منتها به شرط اینکه امید خوب شدن در مجنون برود، از حالا مجنون را متولی قرار میدهیم، منتها مادامی که مجنون است، کار هایش قیم انجام میدهد، بعد از آنکه خوب شد، خودش انجام میدهد.
المسألة الحادیة و الثمانون: « لو جعل التولیة لشخص لم یجب علیه القبول، سواء کان حاضراً فی مجلس العقد، أو غائباً بلغ إلیه الخبر و لو بعد وفاة الواقف، و لو جعل التولیة لأشخاص علی الترتیب و قبل بعضهم، لم یجب القبول علی من بعده،و مع عدم القبول کان الوقف بلا متولّ منصوب، و لو قبل التولیة فهل یجوز له عزل نفسه کالوکیل أو لا؟ قولان، لا یترک الاحتیاط بعدم العزل، و معه یقوم بوظائفه مع المراجعة إلی الحاکم و نصبه»
فروع مسأله هشتاد و یکم
مسأله هشتاد و یکم، فروعی خوبی دارد،من فروعش را طبق متن بیان میکنم، بعداً آنها را یکی پس از دیگری شرح میکنم:
1: اولین فرع این است که هر گاه جناب واقف رو به جناب زید کند و بگوید: جناب زید! من شما را به تولیت فلان باغ یا چیز دیگر منصوب کردم و شما بعد از این ساعت از جانب من متولی هستی ، آیا قبول زید لازم است یا نه؟
آقایان می گویند قبول تولیت برای متولی (زید) لازم نیست، سواء أکان فی مجلس عقد الوقف، أو لم یکن فی مجلس العقد، هر چند بعضیها میخواهند فرق بگذارند و بگویند در مجلس عقد اگر رد نکرد،قبولش واجب است، اما در غیابت (اگر در مجلس عقد نباشد، یعنی غائب باشد) قبول واجب نیست.
البته آقایان میگویند قبول مطلقاً برایش واجب نیست، چه در مجلس عقد سکوت کند و چه غیاباً باشد، مثلاً جناب زید در شهر دیگر به سر میبرد، جناب واقف می گوید:« جعلت زیداً متولیّاً للوقف»، میگویند قبولش واجب نیست. چرا؟ زیرا تولیت یکنوع زحمت و کلفت است برای این کار، فلذا لزومی ندارد که انسان زیر بار یک مسؤلیت مالی برود، چون این کار (تولیت) هم مسئولیت دنیوی دارد و هم مسئولیت اخروی.
پرسش، چه فرق است بین باب تولیت و باب وصیت؟
بعضیها می گویند تولیت با وصیت چه فرق دارد؟ چوناگر وصیت حضوری باشد، وصی میتواند آن را رد کند، اما اگر وصیت غیابی باشد، مثلاً من زید را وصی کنم و حال آنکه او (زید) مطلع نیست که من او را به عنوان وصی قرار دادم، جناب موصی از دنیا رفت، وصیت نامه را آورند و دیدند که جناب زید به عنوان وصی تعیین شده، آقایان در اینجا میگویند جناب وصی (زید) حق رد ندارد، پس باید همان حرف را در باب تولیت هم بزنیم و بگوییم فرق است بین جایی که جناب متولی مطلع بوده، چنین آدمی (متولی) میتواند تولیت را رد کند و قبول نکند.
اما اگر جناب متولی از تولیت خودش مطلع نبوده، خصوصاً اگر واقف هم فوت کند، قبول تولیت برای او واجب است.
پاسخ
جوابش این است که قیاس باب تولیت را به باب وصیت، قیاس مع الفارق است. چرا؟
اولاً؛ در وصیت روایت داریم، حتی اگر در وصیت روایت هم نداشتیم، میتوانستیم بگوییم قبول واجب نیست و او میتواند قبول نکند، چون قبول وصیت نیز مسئولیت اخروی و دنیوی دارد، چون همیشه در فکر است که اموال طرف را چه کند، اطفال طرف را چه کند؟
خلاصه در آنجا (در باب وصیت) روایت داریم.
علاوه بر اینکه روایت داریم، خود این کار خلاف قاعده است، زیرا معنی ندارد که یکنفر کاری را بر طرف دیگرش تحمیل کند، وصیت کردن یکنوع تحمیل است، کسی را متولی قرار دادن نیز یکنوع تحمیل میباشد، تحمیل یکنفر را قبول کنیم،دلیل میخواهد، «خرج» از این قاعده، باب وصیت، البته در باب وصیت اگر کسی وصیت کند و طرف (وصی) نداند و غائب باشد، آنجا میتوانیم بگوییم لازم است و حق رد کردن را ندارد،اما در مانحن فیه این گونه نیست.
حاصل کلام اینکه فرق است بین باب وصیت و بین باب تولیت، البته هردو مشترک اند در اینکه ایجاد مسئولیت در وصی و ایجاد مسئولیت در متولی، خلاف قاعده است،منتها باب وصیت بخاطر روایت، از تحت این قاعده خارج شده، چون در آنجا روایت داریم، ولی در اینجا (باب تولیت) روایت نداریم.
متن فرع اول: « لو جعل التولیة لشخص لم یجب علیه القبول، سواء کان حاضراً فی مجلس العقد، أو غائباً بلغ إلیه الخبر و لو بعد وفاة الواقف».
بر خلاف باب وصیت، چون در وصیت اگر جناب موصی بمیرد و بعد از مردن او (موصی) خبر به وصی برسد، جناب وصی حق رد را ندارد. چرا که موصی زیر خاک رفته و دستش از همه جا کوتاه شده است، فلذا رد کردن وصیتش بر خلاف عاطفه انسانی است، پس در وصیت دلیل داریم که وصی حق رد را ندارد، اما در باب تولیت دلیل نداریم.
فإن قلت: « یحتمل الفرق بین حضوره فی مجلس إجراء الصیغة فله أن یردّ القبول، دون ما لو کان غائباً فلیس له الردّ و الواقف غافل عن ردّه، نظیر ما ورد فی باب الوصیّة، عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: « إِذَا أَوْصَى الرَّجُلُ إِلَى أَخِيهِ وَ هُوَ غَائِبٌ فَلَيْسَ لَهُ أَنْ يَرُدَّ عَلَيْهِ وَصِيَّتَهُ لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ شَاهِداً فَأَبَى أَنْ يَقْبَلَهَا طَلَبَ غَيْرَه» .
ممکن است کسی بگوید العلّة تعمّم و تخصّص، بگوییم این حدیث هم معمم است و هم مخصّص، معمّم است چه فرق میکند بین واقف و بین غیرش که موصی باشد، البته اگر جناب واقف (همانند موصی) بمیرد، بگوییم هردو در اینجا مشترک است ( و یمکن أن یقال أنّ التعلیل الوارد فی الروایة تکون معمّمة للحکم، لأنّه لو کان شاهداً فأبی المتولی أن یقبلها طلب غیره)
در هر حال ایشان (حضرت امام ره) این نظر را دادهاند، شما ببینید که آیا این تعلیل برای ما کافی است یا نه؟ اگر کافی شد، باید فرق بگذاریم بین حیات واقف و بین موت واقف، حیات واقف به شرط اینکه به او بگویند، اما بعد از ممات واقف، حق رد نداشته باشد.
متن فرع دوم: «و لو جعل التولیة لأشخاص علی الترتیب و قبل بعضهم، لم یجب القبول علی من بعده،»
یعنی اگر جناب واقف گفت: متولی جناب زید است و بعد از زید، جناب عمرو متولی میباشد، اگر جناب زید تولیت را قبول نکرد، آیا برای عمرو قبول لازم است یا نه؟
علی القاعده لازم نیست، وقتی برای زید قبول لازم نشد، برای عمرو به طریق اولی قبول لازم نیست، یعنی آنچنان نیست که رد یکی سبب بشود، وجوب قبول بر دیگری را، آن ملاکی که میگوید رد میتواند بکند، فرق نمیکند بین اولی و دومی.
متن فرع سوم: «و مع عدم القبول کان الوقف بلا متولّ منصوب»
چنانچه جناب «واقف» زید را متولی قرار بدهد، ولی زید میگوید من این تولیت را قبول نمیکنم، همین که زید رد کرد و گفت من تولیت را قبول نمیکنم، دست واقف از وقف کوتاه میشود . چرا؟ چون در جلسه گذشته خواندیم مادامی که واقف صیغه وقف را تمام نکرده، میتواند همه نوع دست کاری کند، این آدم در صیغه وقف، زید را متولی کرد و متاسفانه زید تولیت را قبول نکرد، زید از صحنه کنار میرود و دست واقف هم از وقف کوتاه میشود. پس در اینجا چهکنیم؟ «کلّ فعل لم یسمّ فاعله، یرجع امره إلی الحاکم»، حاکم در اینجا وارد میدان میشود و برای وقف متولی معین میکند، در جلسه قبل خواندیم اگر واقف وقف کند و متولی معین نکند، دیگر کار از واقف گذشته، باید سراغ حاکم شرع برویم، این از آن قبیل است، فلذا نمیتوانیم بگوییم جناب واقف، حالا که او قبول نکرده، شما شخص دیگری را معین کنید، همین که واقف صیغه وقف را خواند، آقایان میگویند وقف از قبیل تحریر است، همین که تحریر کرد و تمام شد، اختیار از دست واقف بیرون رفت.
متن فرع جهارم: «و لو قبل التولیة فهل یجوز له عزل نفسه کالوکیل أو لا؟ قولان، لا یترک الاحتیاط بعدم العزل»
فرع چهارم این است که جناب واقف، شخصی بنام زید را متولی قرار داد و جناب زید هم قبول کرد و به مدت دوسال هم وقف را اداره کرد، آیا بعد قبول تولیت، میتواند تولیت کنار برود و بگوید تولیت کار سختی است فلذا میخواهد استعفا بدهد و خود را عزل کند، آیا میتواند عزل کند یا نه؟
عیناً مثل وکیل، اگر کسی، دیگری را وکیل کند و او هم یکسال کار وکالت را انجام بدهد، بعد میبیند وکالت کار سختی است، آیا میتواند وکالتش را عزل کند؟ بله، یعنی میتواند خود را از وکالت عزل کند.
آیا در ما نحن فیه جناب متولی بعد از قبول تولیت، میتواند خود را عزل کند و تولیت را استمرار ندهد؟
بعضیها گفتهاند میتواند خودش را عزل کند و استمرار ندهد. چرا؟ چون تولیت عیناً مثل وکالت است ( لأنّه کالوکیل)،همانگونه که وکیل در اثنای کار میتواند از استمرار وکالت سر باز بزند چون وکالت از صیع لازمه نیست، بلکه از صیغ جایزه می باشد، متولی هم در اثنای کار میگوید کار تولیت زحمت دارد، من از خیر تولیت گذشتم، من از این به بعد تولیت را استمرار نمیدهم، برو سراغ شخص دیگر یا سراغ حاکم، و من تولیت را ادامه نمیدهم؟
ما میگوییم فرق است بین باب تولیت و بین باب وکالت، تولیت از عقود لازمه است، بعد از آنکه طرف آن را قبول کرد، معنی ندارد که استمرار ندهد و آن را بهم بزند، اگر قرار بود که قبول نکنی، از همان ابتدا قبول نمیکردی، حالا که قبول کردی، حق بهم زدن را نداری، یعنی: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اینجا را گرفته، بعد از آنکه واقف گفت:« جعلتک متولیّاً، او گفت: قبلت» کار تمام شد،« أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» می گوید حق بهم زدن را نداری،اما وکالت از عقود جایز است نه از عقود لازمه.
در هر صورت بین باب تولیت و بین باب وکالت فرق است، در وکالت جناب وکیل (در واقع) کار دیگری را انجام میدهد، اما در تولیت ، جناب متولی کار خودش را انجام می دهد، پس فرق است بین باب تولیت و بین باب وکالت، در وکالت، جناب وکیل کار دیگری را انجام میدهد، میگوید نوکری دوسال بس است،اما متولی نائب مناب واقف نیست، بلکه کار خودش را انجام میدهد.
بنابراین، قیاس باب تولیت به باب وکالت، قیاس مع الفارق است ولذا حضرت امام احتیاط می کند، ولی حقش این بود که احتیاط نکند، چون عرض کردیم فرق است بین باب تولیت و بین باب وکالت، متولی کار خودش را انجام میدهد، به چه دلیل مسئولیت تولیت را پذیرفتید و الآن میخواهید از زیر بار آن شانه خالی کنید، حق شانه خالی کردن را ندارد، اما جناب وکیل، کار موکّل را انجام میدهد فلذا میتواند آن را بهم بزند. علت اینکه حضرت امام احتیاط میکند،خیال میکند که باب وکالت با باب تولیت یکی است، و حال آنکه یکی نیستند، در وکالت جناب وکیل کار دیگری را انجام میدهد، اما تولیت کار خودش است، معنی ندارد مسئولیتی را که پذیرفته از آن سر باز بزند.
متن فرع پنجم: « و معه یقوم بوظائفه مع المراجعة إلی الحاکم و نصبه»
فرع پنجم این است که حضرت امام فرمود خلاف احتیاط است، حالا اگر این آدم عزل کرد، بعداً پشیمان شد،بنا شد که عمل به احتیاط کند، یا پشیمان نشد، عمل به احتیاط کرد، نمیتواند مستقیماً دو مرتبه تولیت را قبول کند، بلکه باید پیش حاکم شرع برود و از حاکم شرع اجازه بگیرد و آنگاه کار های تولیت را انجام بدهد. چرا؟ اگر واقعاً ا عزل این آدم بی اثر بوده، پس برمتولی بودنش باقی است، اگر عزلش صحیح بوده، حاکم شرع دوباره او را معین کرده (دقت شود) .
خلاصه شخصی که خودش را عزل کرده، اگر بنا شد که عمل به احتیاط کند، نمیتواند مستقیماًکار تولیت را به عهده بگیرد، بلکه باید نزد حاکم شرع برود و از او اجازه بگیرد و آنگاه کار تولیت را شروع کند. چرا؟ لأنّه لا یخلو عن حالتین: إمّا متولّ، به شرط اینکه عزلش مؤثر نباشد، و اگر عزلش مؤثر بوده، حاکم شرع او را نصب کند،.
بنابراین، نصب حاکم شرع از باب احتیاط است، چرا؟ چون یا متولی است و عزلش موثر نبوده، فلذا نصب حاکم شرع بی خود است،اما اگر عزلش مؤثر بوده و این آدم فعلاًمتولی نیست، پس نصب حاکم شرع مؤثر است.
الفرع الثالث: فنقول، « التولیة لشخص خاص و قبله، فلا یجوز عزل نفسه بعد القبول، لکون الموضوع داخلاً تحت قوله سبحانه: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» .
نعم لو کان منصوباً من قبل المتولی، جاز له عزله متی شاء، لأنّه حینئذ کالوکیل، إذ فرق بین الناظر المعیّن فی صیغة الوقف فلیس للواقف عزله بعد قبوله، للأمر «للوفاء بالعقود» و بین نصب أحد لانجاز الاعمال التی القیت علی عاتق المتولی، فیجوز عزله، إذ لیس داخلاً فی صیغة عقد الوقف.
کسی که از جانب متولی برای بعضی از کارهای تولیت نصب شده، او میتواند خودش را عزل کند، اما متولی نمیتواند خودش را عزل کند.
مسالک الأفهام، شهید ثانی، ج5، ص325.
قصص/سوره28، آیه26.
نحل/سوره16، آیه29.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص83.
وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج19، ص: 320، من أبواب الوصایا، ب23، ح3 ط آل البیت.
مائده/سوره5، آیه1.
95/10/15
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: آیا نصب متولی وقف، کیفیت و کمیت آن از اختیارات واقف است؟
بحث در باره جعل متولی وقف است و اینکه جناب واقف میتواند متولی وقف را به صورت های مختلف جعل کند که ما برای بهتر روشن شدن مطلب،آن را در ضمن فروعی متذکر میشویم.
فروع مسأله
1: فرع اول این است که جناب «واقف» دو نفر را به گونهای متولی قرار بدهد که هر کدام در میدان عمل و مقام تولیت خود مستقل باشند و لازم نباشد که در اعمال تولیت از یکدیگر اجازه بگیرند، البته این مطلب شرعی است، ولی آیا فکر نمیکنید که این گونه جعل تولیت در اداره وقف یکنوع اختلال ایجاد میکند، مگر اینکه آنها در مقام عمل هماهنگ باشند و هماهنگ عمل کنند.
« علی أیّ حال» از نظر شرعی مانع ندارد که دو نفر را متولی قرار بدهد و هر کدام هم در تولیت مستقل باشند به گونهای که در اعمال تولیت نیاز به مراجعه به یکدیگر نداشته باشند.
2: فرع دوم این است که اگر هردو نفر را مستقلاً متولی کرد، از قضا یکی از آنها فوت کرد و دیگری باقی ماند، آیا تولیت دومی باطل میشود؟ نه، یعنی تولیت دیگری باطل نمیشود. چرا؟ زیرا فرض این است که هردو نفر را مستقلاً متولی کرده بود و نصب هر یکی از آنها برای تولیت، ارتباطی به نصب دیگری نداشته است، از این رو، اگر یکی از آنها فوت کند، تولیت دیگری باطل نخواهد شد.
پس فرع اول این شد که دو نفر را مستتقلاً متولی وقف قرار بدهد، فرع دوم هم این شد که اگر یکی از آن دو فوت کند، هیچ نوع ضرری به تولیت دیگری نمیرساند،چرا؟ چون فرض این است هر کدام از آنها در تولیت استقلال دارند.
3: فرع سوم این است که آن دو نفر را بالمشارکة و هم فکری متولی وقف کرده است، آیا در این صورت هر کدام میتوانند مستقلاً اعمال تولیت کنند؟ نه، یعنی هیچکدام نمیتواند مستقلاً عمل کند، بلکه باید در مقام عمل نوعی هم فکری داشته باشند. چرا؟ چون تولیت هر کدام ناقص و نیمه تولیت است و دوتای یک تولیت مستقل را تشکیل میدهند، فلذا اگر هر کدام که بخواهند اعمال تولیت کنند، باید از دیگری اجازه بگیرند و همکاری کنند.
4: فرع چهارم این است که جناب «واقف» دو نفر را متولی وقف قرار داده، اما نگفته بالاشتراک متولی هستند یا بالاستقلال، یعنی از نظر اثبات برای ما مجهول شد، فرع چهارم (در واقع) از قبیل شبهه مصداقیه است، اگر هر کدام را بالاستقلال متولی قرار داده باشد، همفکری لازم نیست، اما اگر آنها را بالمشارکه متولی وقف کرده باشد، حتماً همفکری لازم است. در اینجا چه باید کرد؟
حضرت امام (ره) میفرماید اگر قرائن بر استقلال شهادت داد، میگوییم اینها مستقل هستند اما اگر قرائن بر استقلال شهادت نداد،« یحمل علی الشرکة».
دیدگاه استاد سبحانی در فرع چهارم
من عرض میکنم که در اینجا دو وجه است:
الف: استصحاب جاری است، یعنی ما در اینجا استصحاب تولیت میکنیم و ثمره استصحاب این میشود که باز «یحمل علی الاستقلال».
ب: اما ظاهراً حق با حضرت امام (ره) است، آن کدام است؟ از اینکه هردو نفر را متولی قرار داده، این قرینه براین است که اینها مستقل نیستند، بلکه اینها با هم و بالمشارکة متولی هستند.
بنابراین؛ فرمایش حضرت امام مقدم بر استصحاب است.
5: فرع پنجم این است که اگر یکی از آن دو نفر فوت کرد یا اینکه از اهلیت بیرون شد، مسلّماً آن دیگری نمیتواند دست به کار بشود و در واقع این وقف همانند وقف بدون متولی میشود، یعنی وقفی که متولی ندارد. چه باید کرد؟
در اینجا دو قول است:
الف؛ بعضی می گویند تولیت دیگری هم باطل میشود.
ب؛ تولیت دیگری باطل نمیشود.
ما میگوییم چرا تولیت دیگری باطل بشود، بلکه در اینجا حاکم شرع، شخص دیگری را ضمیمه متولی دیگر میکند.
خلاصه فروع پنجگانه
1: لو جعل التولیة للرجلین مستقلاً، اشکالی ندارد.
2: اگر یکی از آن دو نفر فوت کند، تولیت دیگری باطل نمیشود.
3: اگر هردو نفر را مشترکاً به تولیت نصب کند، حق ندارند هر کدام شان مستقلاً عمل کند.
4: اگر هر کدام برای ما شبهه مصداقیه شد، اگر قرائن دلالت کرد بر استقلال نمود، فنعم المطلوب، و الا یحمل یحمل علی المشارکة. چرا؟ از اینکه جفت آنها را متولی قرا داده،این خودش مشارکت را میرساند نه استقلال را.
5: اگر یکی از آنها فوت کرد یا از اهلیت افتاد، دیگری نمیتواند مستقلاً عمل کند، بلکه باید منتظر بماند تا حاکم شرع شخص دیگر را با او ضمیمه کند و من گفتم در مسأله دو قول است که بیان شد.
المسألةالثانیة و الثمانون: لو جعل التولیة لاثنین، فإن جعل لکلّ منهما مستقلاً استقلّ، و لا یلزم علیه مراجعة الآخر، و إذا مات أحدهما أو خرج عن الأهلیة، انفرد الآخر، و إن جعلهما بالاجتماع لیس لأحدهما الاستقلال، و کذا لو أطلق و لم تکن علی إرادة الاستقلال قرائن الأحوال، فحینئذ لو مات أحدهما أو خرج عن الأهلیة، یضمّ الحاکم إلی الآخر شخصاً آخر علی الأحوط لو لم یکن الأقوی»
«علی ای حال» فروع ما از این قرار شد: الف؛ اگر هر کدام مستقل هستند، فنعم المطلوب، ب؛ اگر مستقلند و یکی فوت کند،دیگری مستقل است. ج؛ اگر بالمشارکة هستند، باید هم دلی کنند. د؛ اگر مطلق بگذارد و قرائن هم دلالت بر استقلال نکند، «یحمل علی المشارکة».
ه؛ چنانچه یکی از آنها فوت کند یا یکی از اهلیت بیفتد، اینجا دو نظر است:
یک نظر این است که تولیت دیگری هم باطل میشود.
قول دیگر این است که تولیت دیگری باطل نیست، منتها حاکم شرع، دیگری را به عنوان متولی به او ضمیمه میکند، چرا؟ چون ظاهر این است که متولی حی و زنده، یک متولی دیگر هم داشته باشد، یعنی نظر واقف این نبوده که با فوت یکی ، تولیت دیگری باطل میشود.
بله، اگر نظر واقف این بوده که اگر یکی از آنها فوت کرد، تولیت دیگری هم باطل میشود، قهراً با فوت یکی،تولیت دیگری باطل خواهد شد. اما اگر نظرش این بوده که این متولی، یک متولی دیگر هم داشته باشد، در این صورت با فوت یکی ، تولیت دیگری باطل نمیشود، منتها حاکم شرع باید یک متولی دیگر ضمیمه متولی حی و زنده کند.
بنابراین، کسانی که میگویند با فوت یکی از آنها، تولیت دیگری هم باطل میشود، معلوم میشود که نظر واقف این بوده که آن دیگری با زید بن ورقا باشد (مثلاً)، حالا که زید بن ورقا فوت کرده، تولیت دیگری هم باطل میشود.
ولی ما گفتیم: ظاهر این است که میخواهد همراه او یک عقل منفصل دیگری کنار او باشد، بنابراین،ضم متولی دیگر کافی استو
« و کذا لو أطلق و لم تکن علی إرادة الاستقلال قرائن الأحوال، فحینئذ لو مات أحدهما أو خرج عن الأهلیة، یضمّ الحاکم إلی الآخر شخصاً آخر علی الأحوط لو لم یکن الأقوی»
علاوه براین، نظرش این است که او هم یک عقل منفصلی داشته باشد، نه اینکه عقل منفصلش همان زیدی باشد که فوت کرده، اگر او باشد، تولیت دیگری هم باطل میشود.
المسألة الثالثة و الثمانون: « لو عیّن الواقف وظیفة المتولی و شغله فهو المتّبع، ولو أطلق کانت وظفیة ما هو المتعارف، من تعمیر الوقف، و إجارته و تحصیل أجرته، و قسمتها علی أربابه، و أداء خراجه، و نحو ذلک، کلّ ذلک علی وجه الاحتیاط و مراعاة الصلاح، و لیس لأحد مزاحمته فیه حتّی الموقوف علیهم، و یجوز أن یجعل الواقف تولیة بعض الأمور لشخص و بعضها لآخر، فجعل أمر تعمیر و تحصیل المنافع – مثلاً – لأحد و أمر حفظها و قسمتها علی أربابها لآخر، أو جعل لواحد أن یکون الوقف بیده و حفظه و للآخر التصرّفات، و لو فوّض إلی واحد أمراً کالتعمیر و تحصیل الفائدة و أهمل باقی الجهات من الحفظ و القسمة و غیرهما، کان الوقف بالنسبة إلی غیر ما فوّض إلیه بلا متولّ منصوب، فیجری علیه حکمه الآتی»
فروع مسأله هشتادو سوم
در مسأله هشتادو سوم، وظائف متولی را معین میکند که در ضمن فروعی بیان میشود:
1: گاهی از اوقات در وقف نامه مینویسند که همه کارهای وقف را (از ریز و درشت ) جناب متولی انجام بدهد.
2: گاهی بین دو نفر تقسیم مسئولیت میکند و میگوید فروشش، گرفتن ثمن و پخش ثمن و دادن مالیات و امثالش با جناب زید باشد، اما بقیه کارهایش از قبیل شخم زدن و درو کردن و آب دادن و امثالش با جناب عمرو باشد، این بستگی دارد که در وقف نامه ها چگونه مسئولیت متولی را معین کند.
3: فرع سوم این است که اگر در وقف نامه برخی را اسم ببرد، مثلاً گفته: فروشش با جناب زید، کار های اداری و غیره با عمرو، اما بقیه را اسم نبرد. چه باید کرد؟ قهراً باید در اینجا رجوع به حاکم شرع کنیم، زیرا اولی را معین کرده، اداری را هم معین کرده، اما نسبت به بقیه کارها ساکت است، قهراً باید به حکم شارع مراجعه کنیم . چرا؟ چون باقی متولی ندارد (یصبح الباقی کأنّه لیس له المتولی)
شرح کلام حضرت امام (ره)
«و لو کان المتولی واحداً فوّض إلیه أمران: العمارة و تحصیل الفائدة، و سکت الواقف عن بقیة الأمور، یصبح الوقف بالنسبة إلی غیرها ما فوّض إلیه کوقف بلا متولّ منصوب، و ذلک لأنّ أمر التولیة لما کان قابلا للتقسیم فإذا عیّن الواقف من یقوم ببعض الأمور و سکت عن البقیة، تصبح الموقوف بالنسبة إلیه کوقف بلا متولّ منصوب، لا کلیّاً بل نسبیّاً، فیجری علیه حکمه الآتی»
حضرت امام تا اینجا وظائف متولی را بیان کرد، ولی یک فرع از قلم ایشان افتاده، و آن این است آیا متولی شرعی که تمام امور به او واگذار شده، مزرعه را چید و آماده کرد، آیا موقوف علیهم میتوانند از این ثمره استفاده کنند یا نمی توانند؟
اگر «موقوف علیه» یکنفر است، میتواند این کار را بکند، یعنی میتواند بدون اجازه متولی از آن ثمره بردارد و استفاده کند، اما گر موقوف علیه دو نفر است، نباید دست بزند، چون ملک طلق نیست، بلکه مصرف است، او هم شریک این است، باید متولی بیاید و این شرکت را معین کند.
نظر استاد سبحانی
من حتی در آنجا که موقوف علیه یک نفر است، نظر دارم که اجازه متولی شرط است، چرا؟ زیرا چه بسا کارهای جا مانده باشد، که نباید این آدم دست بزند بدون آن کارهای جا مانده.
«نعم لو أشکل الحال یتوقف علی إذن المتولی باحتمال أن یحتاج اختصاص المنافع بالموقوف علیه ببعض الشروط الّتی هو العارف بها دون غیره».
مثلاً جناب متولی هنوز مزد کار گر را نداده، موقوف علیه میخواهد ثمره ببرد و از آن استفاده کند، این صحیح و درست نیست.
بنابراین،در همه جا اذن متولی مطابق احتیاط است.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص83.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص83.
95/10/18
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: جواز اخذ اجرت برای متولی به مقدار تعیین شده و أخذ أجرة المثل باعدم تعیین از سوی واقف
بحث ما در این جلسه، راجع به مسأله هشتاد و چهارم است و آن این است که اگر جناب «واقف» کسی را به عنوان متولی معین کرد، گاهی از اوقات این تولی رایگان و قربة إلی الله صورت میگیرد، یعنی اجرتی در مقابلش نیست، مثلاً در متن صیغه وقف می گوید: قبول این تولی قربة إلی الله است، یعنی وجهی در مقابلش نیست.
خب، چنانچه جناب «متولّی» تولیت را به این صورت بپذیرد، حق طلب اجرت را ندارد، اما اگر شخصی را به عنوان متولی معین کرد و در متن صیغه ذکر نشد که این تولیت قربة إلی الله و رایگان است، حتماً باید اجرتی در مقابلش بپردازد. چرا؟ چون متولی نسبت به امر تولیت وقت صرف می کند و زحمت میکشد، حال بحث در این است که چه مقدار اجرت بدهند؟
مسأله از سه حالت خارج نیست، گاهی از اوقات تولیتش رایگان و قربة إلی الله میباشد، خب، این جای بحث ندارد.
اما اگر قبول تولیت از سوی متولی رایگان و قربة إلی الله نباشد، در این صورت اگر در متن صیغه وقف مقدار اجرت معین شده، مثلاً گفته: ده یکم در آمد موقوفه مال متولی است، مسلّماً باید همان ده یکم را بپردازد، اما اگر در متن صیغه معین نشده، چه مقدار باید به او پرداخت شود؟
حضرت امام میفرماید باید اجرة المثل را بپردازند، مانند سایر موارد، مثلاً اگر کسی برای دیگری کار کرد و اجرت را هم معین نکرده بودند، موقع غروب باید اجرة المثل به او بدهند، حتی اگر کسی، زنی را عقد نمود و مهر را معین نکرد، بعداً یرجع إلی الأجرة المثل.
خلاصه یک قانون کلی است که هر جا اجرت معین نشود، باید اجرة المثل به طرف بدهند.
پس مسأله سه صورت پیدا کرد:
الف؛ رایگان و قربة إلی الله است
ب؛ رایگان و قربة إلی الله نیست .
ج؛ یا در متن صیغه وقف بیان شده، باید همان مقدار معین شده را به او بدهند، یا در متن صیغه وقف بیان نشده، باید اجرة المثل را بدهند.
ممکن است کسی بگوید وقتی در متن صیغه وقف برای متولی اجرتی در نظر گرفته نشده، باید همه درآمد وقف مال موقوف علیهم باشد، نه اینکه مقداری را به متولی بدهیم؟
جوابش این است که اتفاقاً عمل متولی جزء مؤونه است، اگر متولی نباشد،موقوفه از بین میرود، فلذا همان گونه که سایز هزینههای موقوفه را از در آمدش داد، اجرت متولی را که جزء مؤونه است باید از در آمد وقف داد.
متن مسأله هشتاد و چهارم
المسألة الرابعة و الثمانون: «لو عیّن الواقف للمتولّی شیئاً من المنافع تعیّن، و کان ذلک أجرة عمله، لیس له أزید منه و إن کان أقلّ من أجرة مثله، و لو لم یعیّن شیئاً فالأقرب أنّ له أجرة المثل»
خلاصه یک قانون کلی است که هر جا اجرت را معین نکنند، بر میگردد به اجرة المثل، یعنی باید به طرف أجرة المثل را بدهند.
فإن قلت: إنّ المنافع الوقف انتقلت إلی الموقوف علیه، فلو ذکرت أجرته فی نفس العقد، یکون المنتقل مقیّداً محدّداً، و أمّا إذا أطلق فالظاهر انتقاله بأکمله إلی الموقوف علیه، و إخراج شیء منها یحتاج إلی دلیل.
قلت: هذا ما استشکله صاحب الحدائق
و لکنّه مدفوع بأنّ حقّ التولیة من مؤن تحصیل المنافع، و هی تخرج من الأصل.
نعم لو لم یعیّن متولیّاً خاصّاً و کان هناک من یتصدّی تبرّعاً، تعیّن تصدّی المتبرع و لا یجوز دفع الأجرة إلی غیر المتبرّع، لأن یتصدّی لأمر الموقف.
المسألة الخامسة و الثمانون: «لیس للمتولی تفویض التولیة إلی غیره حتّی مع عجزه عن التصدّی إلّا إذا جعل الواقف له ذلک عند جعله متولیّاً.
نعم، یجوز له التوکیل فی بعض ما کان تصدّیه وظیفته، إن لم یشترط علیه المباشرة»
اگر جناب «واقف » متولی را معین کرد و گفت جناب زید متولی وقف است، آیا متولی که زید باشد، میتواند بار را از دوش خودش بردارد و دیگری را بجایش متولی قرار بدهد؟ نه، جناب متولی چنین حقی را ندارد، یعنی نمیتواند دیگری را بجای خودش متولی قرار بدهد، مگر اینکه در متن عقد وقف گفته شود، یعنی جناب متولی در متن وقف بگوید اگر روزی نخواست که به کار تولیت ادامه بدهد، این حق را دارد که تولیت را به دیگری واگذار کند، در این صورت اشکال ندارد که دیگری را بجایش دیگری متولی قرار بدهد.
بله، متولی میتواند کسی را وکیل کند که موقوفه را آبیاری کند، یا کسی را وکیل میکند فلان عمل دیگر را انجام بدهد، زیرا چه بسا که متولی یک آدم متشخص باشد، فلذا کارهای فکری را خودش انجام میدهد، برای سایر کارها،دیگری را وکیل میگیرد تا از طرف او انجام بدهد.
المسألة السادسة و الثمانون: « یجوز للواقف أن یجعل ناظراً علی المتولّی، فإن أحرز أنّ المقصود مجرّد إطّلاعه علی أعماله لأجل الاستیثاق، فهو مستقلّ فی تصرّفاته، و لا یعتبر إذن الناظر فی صحّتها و نفوذها، و إنّما اللازم علیه إطّلاعه، و إنّ کان المقصود إعمال نظره و تصویبه، لم یجز له التصرّف إلّا بإذنه و تصویبه، و لو لم یحرز مراده فاللازم مراعاة الأمرین»
گاهی جناب «واقف» برای وقف متولّی معین می کند، و گاهی علاوه بر متولی، ناظر هم معین میکند، ناظر چه مقامی دارد؟
حضرت امام در اینجا ناظر را دو قسم میکند، یک ناظری داریم، ناظر استطّلاعی، یعنی همین مقدار که او از کارهای متولی مطلع بشود که اگر لغزشی در کارهای متولی دید، آن را تذکر بدهد،به این میگوییم ناظر مطلّع.
گاهی ناظر استصوابی است، به این معنی که متولی هر کاری که میخواهد بکند، باید نظر ناظر را هم جویا شود و جلب کند، آنگاه دست به کار بشود و عمل کند.
حال اگر کسی را ناظر قرار داده، منتها نمیدانیم که ناظر مطّلع است یا ناظر مصوّب؟ در اینجا عمل به احتیاط میکنیم،عمل به احتیاط این است که مصوّب باشد، چون اشتغال یقینی برائت یقینی میخواهد.
المسألة السابعة و الثمانون: « لو لم یعیّن الواقف متولیّاً أصلاً، ففی الأوقاف العامّه یکون الحاکم أو المنصوب من قبله متولّیاً علی الأقوی، و کذا فی الخاصّة فیما یرجع إلی مصلحة الوقف و مراعاة البطون، من تعمیره و حفظ الأصول و إجارته للبطون اللاحقة.
و أمّا بالنسبة إلی تنمیته (درآمدش) و إصلاحاته الجزئیة المتوقف علیها حصول النماء الفعلی- کتنقیّة أنهاره و کریه و هرثه و جمع حاصله و تقسیمه و أمثال ذلک - فأمرها راجع إلی الموقوف علیهم الموجودین»
اگر جناب واقف در متن عقد وقف، متولی را معین نکرد، چه باید کرد؟
در اینجا جهار قول است:
1: قول این است که جناب واقف میتواند حتی بعد از اجرای صیغه عقد هم متولی را معین کند.
ولی این قول، قول سخیف و باطل است. چرا؟ چون جناب واقف بعد از وقفش ملک از ملکیت او خارج میشود و جناب واقف نسبت به آن مال مثل اجنبی میشود، فلذا حق ندارد (که بعد از اجرای صیغه عقد وقف) متولی معین کند.
2: قول دوم این است که رجوع به موقوف علیهم بکنیم، و اتفاقاً جناب محقق در شرائع همین قول را انتخاب کرده است.
و أمّا القول الثانی: فهو خیرة المحقق الثانی فی الشرائع، قال:« و یجوز أن یجعل الواقف النظر لنفسه و لغیره، فإن لم یعیّن الناظر کان النظر إلی الموقوف علیه بناء علی القول بالملک»
میگوید متولی را موقوف علیه معین کند چرا؟ چون موقوف علیه مالک عین موقوفه است.
ولی این حرف صحیح نیست. چرا؟ چون موقوف علیه ملکیت شان، ملکیت طلق نیست.
أقول:« لو صحّ ما ذکره، فإنّما یتمّ فی الوقف الخاصّ، دون الوقف علی المصلحة أو علی العناوین، لأنّها عند المشهور تحریر و فکّ ملک و لیس تملیکاً علی أنّ مالکیة الموقوف علیهم، لیست طلقاً حتّی یترتّب علیه جعل التولیة و یکون نافذاً علی البطون کما سیوافیک بیانه فی القول الرابع».
3: قول سوم این است که متولی را حاکم شرع معین کند، چرا؟ لأنّه کلّ فعل لم یسمّ فاعله و کان مطلوباً فی الشرع فأمره إلی الحاکم من غیر فرق بین وقف الخاص و بین وقف العام.
4: قول چهارم (که قول امام میباشد) این است که باید بین وقف خاص و بین وقف عام فرق قائل شویم ، در وقف خاص،متولی را موقوف علیهم معین میکنند، اما در وقف عام، تعیین متولی بر عهده حاکم شرع میباشد، ولی ما قول سوم را انتخاب کردیم.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص83.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص85.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص84.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص84.
شرائع الإسلام، محقق اول، ج2، ص445.
95/10/19
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: با عدم تعیین متولی از سوی واقف، تکلیف وقف چه میشود؟
اگر جناب واقف موفق نشد که متولی را معین کند، در این صورت امر تولیت با چه کسی است؟
ما گفتیم در مسأله پنج قول وجود دارد:
الف؛ قول اول میگفت نصب متولی وقف با جناب واقف است.
ولی ما این قول را رد نمودیم و گفتیم جناب واقف با خواندن صیغه وقف،نسبت به موقوفه اجنبی میشود.
ب؛ قول دوم میگفت، امر تعیین تولیت از وظائف موقوف علیهم است، یعنی آنان حق دارند که متولی را معین و نصب کنند، محقق اول نیز همین قول و نظر را تایید نمودهاند.
ولی ما این قول را قبول نکردیم و گفتیم موقوف علیهم یک چنین حقی را ندارند،چون ملکیت آنان نسبت به عین موقوفه طلق نیست و در این موقوفه بطون آینده هم حق دارند.
ج؛ قول سوم، مختار ما بود که گفتیم تعیین و نصب متولی بر عهده حاکم شرع است، چرا؟ چون قانون کلی است که کلّ شیء یسمّ فاعله و کان مطلوباً للشارع، فأمره إلی الحاکم.
د؛ قول چهارم این بود که باید بین اوقاف خاصه و بین اوقاف عامه فرق بکذاریم و بگوییم تعیین متولی در اوقاف خاصه بر عهده موقوف علیهم است، اما تعیین و نصب متولی در اوقاف عامه بر عهده حاکم شرع میباشد.
ولی باید عرض کنیم که این قول چهارم، شق اولش درست نیست،اما شق دومش درست است،یعنی موقوف علیهم یک چنین حقی را ندارند، زیرا ملکیت آنان نسبت به عین موقوفه، ملکیت طلق نیست.
ه؛ قول پنجم، قول حضرت امام (ره) و سید اصفهانی میباشد و آن این است که در اوقاف عامه، تعیین و نصب متولی با حاکم شرع است، اما اوقاف خاصّه دو جنبه دارد، آن جنبهای که راجع به خود وقف و بطون آینده است که در واقع ارکان وقف تشکیل میدهند، تعیین و نصب متولی با حاکم شرع است، اما اعمال جزئی مانند پاک کردن جوب ها و چیدن میوه ها و هکذا تقسیم میوه بین موقوف علیهم، در این گونه موارد اشکال ندارد که تعیین و نصب متولی با موقوف علیهم باشد.
البته این نظر،بر خلاف احتیاط است و در عین حال نظر خوبی است ،که در واقع اموری که استخوان بندی وقف را تشکیل میدهد، مربوط به حاکم باشد و جناب حاکم برای آنها متولی تعیین کند، اما امور جزئیه، مربوط به موقوف علیهم باشد که برایش متولی تعیین و نصب کنند.
المسألة الثامنة و الثمانون: « فی الأوقاف الّتی تولیتها للحاکم و منصوبه، مع فقدهما و عدم الوصول إلیهما، تولیتها لعدول المؤمنین»
مسأله هشتاد و هشتم در باره این است: اوقافی که تولیت آنها با حاکم شرع یا منصوب از طرف حاکم شرع میباشد، مطلب روشن است، اما اگر در جای زندگی میکنیم که مجتهد جامع الشرائط و نافذ الکلمه وجود ندارد، یا اگر هم وجود دارد، دسترسی به او مشکل و سخت است، در یک چنین جایی، وظیفه چیست ؟
شرع مقدس برای این گونه موارد هم فکری کرده و این نشانه جامعیت دین مبین اسلام است که حتی برای چنین مواردی هم اندیشه و فکر کرده است و فرموده تولیت موقوفه بر عهده عدول مؤمنین است.
البته این مسأله مورد اتفاق ماست، مگر یکنفر که ابن ادریس باشد، البته از عبارت ایشان هم استفاده نمیشود که ایشان مخالف باشد.
منتها باید توجه داشت، عباراتی که من میخوانم مربوط به وقف نیست، بلکه مربوط به وصیت یا وفات است، مثلاً یک نفر میمیرد در حالی که بجایش اولاد و اموالی بجا مانده، وصی ندارد، در درجه اول وظیفه حاکم شرع است، اگر دسترسی به حاکم شرعی نیست، عدول مؤمنین به کار های آنها رسیدگی میکنند. ما این مطلب را از عبارات علما استفاده کردیم، اما از روایات و آیات، فقط این آیه را پیدا کردیم:
«وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ يأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَينْهَوْنَ عَنِ الْمُنْكَرِ وَيقِيمُونَ الصَّلَاةَ وَيؤْتُونَ الزَّكَاةَ وَيطِيعُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ أُولَئِكَ سَيرْحَمُهُمُ اللَّهُ إِنَّ اللَّهَ عَزِيزٌ حَكِيمٌ»
مردان و زنان باايمان، ولي (و يار و ياور) يکديگرند؛ امر به معروف، و نهي از منکر ميکنند؛ نماز را برپا ميدارند؛ و زکات را ميپردازند؛ و خدا و رسولش را اطاعت ميکنند؛ بزودي خدا آنان را مورد رحمت خويش قرارميدهد؛ خداوند توانا و حکيم است!
هر چند من در این باره یک روایت مخصوصی ندیدم،اما اگر هم نباشد، این آیه کافی است، همه علمای از زمان شیخ تا عصر و زمان ما، فتوا دادهاند که اگر حاکمی نباشد یا دسترسی به حاکم نباشد،عدول مؤمنین رسیدگی میکند،نه تنها در وقف، بلکه در سایر جاها نیز چنین است، یعنی در اموری که مسئول مشخص ندارد، و مطلوب شارع است، چنانچه حاکم شرع نباشد، عدول مؤمنین آن را بر عهده میکیرند.
ولایة عدول المؤمنین
لا خلاف بین الأصحاب فی أنّة یجوز لعدول المؤمین، التصدّی فی بعض الأمور الّتی کان الأولیاء کالأب و الجدّ، یتصدّیان لها- کسی مرده، بچه صغیر و اموالی بجایش مانده، پدر ندارد، جد هم ندارد، اینجا عدول مؤمین به کارهای این بچه و اموالش رسیدگی میکنند - و لم یخالف فیه إلّا ابن إدریس و تردّد فیه المحقق، و لنذکر کلماتهم فی المقام:
1: قال الشیخ فی النهایة: إذا مات إنسان من غیر وصیة،کان علی الناظر فی أمر المسلمین أن یقیم له ناظراً ینظر فی مصلحة الورثة، و یبیع لهم و یشتری، و یکون ذلک جائزاً (نافذا) فإن لم یکن السلطان الّذی یتولّی ذلک أو یأمر به، جاز لبعض المؤمنین أن ینظر فی ذلک من قبل نفسه، و یستعمل فیه الأمانة و یؤدّیها من غیر إضرار بالورثة، و یکون ما یفعله صحیحاً ماضیاً»
2:و قال المحقق فی الشرائع: «و کذا لو مات إنسان و لا وصی له، کان للحاکم النظر فی ترکته و لو لم یکن حاکم، جاز أن یتولّاه من المؤمنین من یوثق به، و فی هذا تردّد» .
3: و قال الشهید الثانی: «فإن فُقِد الجمیع، فهل یجوز أن یتولّی النظر فی ترکة المیّت من المؤمنین من یوثقه به أو لا ؟ قولان: أحدهما: المنع، ذهب إلیه ابن إدریس، و الثانی: الجواز، و هو المختار الأکثر تبعاً للشیخ – الجواز لما فیه من المعاونة علی البرّ و التقوی المأمور بها. و لقوله تعالی: «وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ» خرج منه ما أجمع علی عدم ولایتهم فیه، فیبقی الباقی داخلاً فی العموم» .
4: و قال فی الحدائق: «لا خلاف بین الأصحاب فی أنّه لو مات و لم یوص إلی أحد و کان له ترکة و أموال و أطفال، فإنّ النظر فی ترکته للحاکم الشرعی، و إنّما الخلاف فی أنّه لو لم یکن ثمّة حاکم، فهل لعدول المؤمنین تولّی ذلک، أو لا؟ الّذی صرّح به الشیخ و تبعه الأکثر: الأوّل، و قال ابن آدریس بالثانی»
ولی ابن ادریس مطلقاً ولایت عدول مؤمنین را نفیکند، بلکه میگوید عدول مؤمنین در جایی است که حاکم نباشد، اما جایی که حاکم شرع وجود دارد، نوبت به عدول مؤمنین نمیرسد.
5: و قال ابن إدریس الّذی تفرّد بالمنع: «و الّذی یقتضیه المذهب، أنّه إذا لم یکن سلطان یتولّی ذلک، فالأمر فیه إلی فقهاء شیعته ع من ذوی الرأی و الصلاح، فإنّهم (علیهم السلام) قد ولّوهم هذه الأمور، فلا یجوز لمن لیس بفقیه تولّی ذلک بحال، فإن تولّاه فإنّه لا یمضی شیء ممّا یفعله، و لعل کلامه فیما إذا کان الرجوع إلی الفقیه متیسّراً، و علیه فلا مخالف فی المسألة.
فروع ولایت عدول مؤمنین
البته در باره ولایت عدول مؤمنین، چند فرع داریم که این فرع ها در اینجا مذکور نیست، بلکه ما آن را در کتاب بیع بحث کردیم.
1: هل تصدّی المؤمن العادل لبعض الأمور المطلوبة من باب الحسبة و التکلیف الشرعی، أو من باب الولایة أو النیابة من حاکم الشرع؟
اولین فرع این است که آیا عدول مؤمنین که این کارها را انجام میدهند من باب حسبه است یا از باب تکلیف شرعی است یا ولایت دارند؟
البته شیخ انصاری اینها را در کتاب مکاسب به ترتیب بحث نموده است، آیا از باب حسبه است یا از باب تکلیف شرعی میباشد،یا از باب ولایت؟
2:شرطیة العدالة أو کفایة الوثاقة؟
آیا در عدول مؤمنین عدالت شرط است، یا موثق بودن کافی است؟
3: هل تشترط المصلحة و الغبطة فی مورد التصرّف؟
آیا غبطه در مورد تصرف شرط است یا نه، ممکن است غبطه نباشد، اما به ضرر هم نیست،آیا غبطه شرط است یا عدم ضرر کافی است؟
4: هل یشترط انتخاب الأصلح مضافاً إلی شرطیة المصلحة؟
آیا اگر غبطه شرط است، الصلاح و الأصلح لازم است یا اینکه اصلح مقدم بر صلاح است؟
شیخ انصاری این چهار فرع را در بیع متذکر شده است، ما هم در بیع آوردیم.
أدله مسأله هشتاد و هشتم
خلاصه اینکه: دلیل بر مسأله هشتاد و هشتم، یکی آیه کریمه «وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ» یا آیه مبارکه:« وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى»
علاوه بر آیه مبارکه، مسأله مفتابه نیز هست، و باز علاوه بر همه اینها،بعید است که شرع مقدس برای چنین مواردی فکر نکند، یتمی است که دارای اموالی میباشد، سرپرستی هم ندارد، بگوییم او را رها کنید، این از دأب شرع مقدس خیلی بعید است.
المسألة التاسعة و الثمانون: « لا فرق فیما کان أمره راجعاً إلی الحاکم بین ما إذا لم یعیّن الواقف متولّیاً، و بین ما إذا عیّن و لم یکن أهلاً لها، أو خرج عن الأهلیة، فإذا جعل للعادل من أولاده و لم یکن بینهم عادل أو کان ففسق، کان کأن لم ینصب متولّیاً»
اگر جناب «واقف» متولی را معین کرده، اما این متولی فاقد شرائط شد، مثلاً خائن از کار در آمد، یا گفته عادل باشد، عادل نیست، در واقع اگر متولی از صلاحت خارج شود، این مسأله، در مسأله قبلی داخل میشود،یعنی جایی که متولی نباشد، حاکم شرع مداخله میکند، اگر حاکم شرع نیست، عدول مؤمین این کار را انجام میدهند.
«علی ای حال » اگر جناب واقف، متولی را معین کند و صفاتی را هم برای متولی در نظر بگیرد، اما این متولی از این صفات خالی بشود، وجودش کالعدم است، مثل این میماند اگر از اول متولی نداشته باشد، در آنجا چه کار میکردیم؟ به حاکم شرع مراجعه میکردیم یا به عدول مؤمنین.
شرح کلام امام (ره)
قد تقدّم فی المسألة السابعة و الثمانون، أنّه لو لم یعیّن الواقف متولّیاً أصلاً، فأمره إلی الحاکم، هذا فیما إذا لم یعیّن أصلاً، إنّما الکلام فیما لو عیّن و لم یکن من عیّنه أهلاً لها، کما إذا کان خائناً أو غیر قادر، أو کان أهلاً فی برهة من الزمان، لکن خرج بعدها عن الأهلیة، فهذا ما لو لم یعیّن المتولی أصلاً، و الفرق بینهما فقدان المتولّی ابتداءً أو فی الأثناء.
و إلی ما ذکرنا یشیر المصنّف بقوله:« لو جعل التولیة للعادل من أولاده و لم یکن بینهم عادل أو کان ففسق، کان ذلک نظیر ما لو یعیّن من بدأ الأمرً»
إذا وصف الموقوف علیه بصفات أو ألزمهم بأعمال
تا کنون بحث ما در باره متولی بوده، حال میخواهیم از متولی پایین تر بیاییم، اگر جناب «واقف» گفته من فلان مزرعه را وقف کردم بر اولادم که عادلند، حالا اگر اولادش از اول عادل نبودند یا عادل بودند و سپس فاسق شدند، آیا از موقوف علیهم خارج میشوند یا نه؟
یا میگوید من این مدرسه را وقف کردم بر آن طلبههایی که نماز شب بخوانند، یا نوافل را رعایت کنند، فرض کنید طلبهای است که مدتی را نماز شب میخواند، ولی الآن نمی خواند، یا صفاتی را در موقوف علیهم شرط کند یا اعمالی را در موقوف علیهم شرط نماید.
عرض کردیم که بحث تا کنونن در متولی بود، الآن از متولی، کمی پایین تر میآییم، یعنی در باره موقوف علیهم بحث میکنیم، اگر موقوف علیهم دارای صفاتی بود، ولی الآن از آن صفات بیرون آمده، یعنی فاقد آن صفات شدهاند، یا شرائطی را معین کرده و گفته آنکس باید در این مدرسه باشد که نماز شب بخواند یا نوافل را رعایت کند.
خلاصه اینکه، خیلی از واقف ها هستند که شرائطی را قرار میدهند که واقعاً حرجیاند، آیا باید به آنها عمل کنند یا نه؟
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86.
سوره توبه، آیه 71.
النهایة، شیخ طوسی، ص608.
شرائع الإسلام، محقق اول، ج2، ص484، کتاب الوصیة.
مسالک الأفهام، شهید ثانی، ج6، ص265، کتاب الوصایا.
الحدائق الناظرة، شیخ یوسف بحرانی، ج23، ص589.
سوره مائده، آیه 2.
تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج2، ص86.