آرشیو درس خارج اصول استاد مهدی گنجی (۹۵-۹۴) | اصالة الصحه، قاعده قرعه، قاعده ید

1395/2/19

بسم الله الرّحمن الرّحیم
أصالة الصحّه فی فعل الغیر

در أصالة الصحه یک بحث موضوعی داریم که مراد از أصالة الصحه چیست؟ مرحله دوم دلیل آن چیست؟ و در مرحله سوم جهاتی که در این بحث هست، مطرح خواهد شد.

تنقیح موضوع

مرحله اُولی، این است که مراد از أصاله الصحه چیست؟ أصاله الصحه مربوط به فعل غیر است، در مقابل قاعده فراغ که مربوط به فعل خود مکلّف بود؛ یک اصطلاح است که اگر در فعل مکلّف می­خواهیم قاعده تصحیحیّه درست بکنیم، اسمش قاعده فراغ و تجاوز است؛ و در فعل غیر، اسمش اصاله الصحه است. و لکن تنها فرقشان این نیست، بلکه از جهات دیگری هم فرق دارند. جهت أوّل: در قاعده فراغ و تجاوز باید شک بعد از فراغ و بعد از تجاوز از عمل، حادث بشود؛ اما در اصالة الصحه چنین چیزی نیست؛ آنجا چون عمده دلیل ما فشککت بود، یا در قاعده تجاوز اگر در سجده بودی فشککت أنّک سجدت أم لا، چون ظاهر روایات شک حادث بود، می­گفتیم این دو قاعده مختص به شک حادث بعد از فراغ و حادث بعد از محل است، بخلاف أصالة الصحه که عمده دلیلش سیره عقلاء است، و فرقی بین بعد از عمل و أثناء عمل و حتّی قبل از عمل نیست؛ عقلاء أصل را بر صحت می­گذارند چه شکّش حادث باشد یا نباشد. جهت ثالثه فرق، قضیه أذکریّت است، صدق أذکریّت در قاعدتان، محل بحث بود، آنهم بخاطر بعض روایات مثل (هو حینما یتوضّأ أذکر)، اما در أصالة الصحه این بحث مطرح نیست. یک جهت دیگری هست که سیأتی، که آیا آن غیر عالم به صحت و فساد باشد، یا جاهل هم باشد أصالة الصحه دارد.
جهت دوم در تنقیح موضوع، بحث از معنای صحت است، صحت به دو معنی است، تارة به معنای حُسن فاعلی و اینکه صدورش از او قبح ندارد، و خطاکار نیست؛ و یک معنای صحت هم که در باب معاملات می­گویند به معنای ترتّب آثار است؛ اینکه فلانی زنش را طلاق داد، کثیراً ما شک می­کنیم که این طلاق صحیح است که قطعاً قبیح انجام نداده است، اما اینکه صحیح است، آیا واقعاً زوجیّت مرتفع شد یا نه، یا اینکه زوجیّت مرتفع نشد، و نمی­شود با او ازدواج کرد.
بحث ما در أصالة الصحه به معنای ترتّب أثر است، این مربوط به فقیه می­شود که بحث بکند اصل صحت است یا نه؛ اما اینکه حسن فاعلی دارد یا نه، کاری به فقیه ندارد؛ بلکه مسأله أخلاق و معاشرت و حسن ظنّ است، أخلاق چنین اقتضاء می­کند تا می­تواند نسبت به دیگران خوشبین باشد؛ گرچه ممکن است بعض مصادیقش، حکم تکلیفی هم پیدا بکند؛ اما قاعده نیست. مهما أمکن انسان بزرگوار، ذهنش را نسبت به دیگران صاف بکند.
خصوصاً در مقابل أفعال مؤمنین تا می­توانید، سعی بکنید اگر اطمینان پیدا کردید، یک محملی پیدا بکنید تا آن اطمینان از بین برود.
روی این حساب است که استدلال در مقام بر أصالة الصّحه­ای که بحث داریم، به بعضی از آیات و روایات، ناتمام است. بعضی از ادلّه­ای که در مقام هست، مربوط به أصالة الصحه به معنای حسن فاعلی می­شود، نه به معنای أصالة الصحه به معنای ترتیب آثار. مثل آیه شریف (قولوا للناس حسنا) که در روایات حسناً به دو جور معنی شده است، در بعض روایات دارد که با سخن خوب و زبان خوش با مردم سخن بگوئید، که این ربطی به محل بحث ما ندارد؛ و در روایات دیگری هست که فرموده راجع به مردم تا حقیقت روشن نشده است، بگوئید خیر است، (قولوا للناس خیراً حتی تعلموا ما هو)، هم با مردم خوب سخن بگوئید، و هم اینکه فعل مردم را حمل بر حسن بکنید. اگر به معنای حمل بر خیر، و حسن فاعلی باشد، ربطی به بحث ما ندارد، و به معنای خوب سخن گفتن، که اصلاً ربطی به محل بحث ندارد. اما آیه شریفه (فاجتنبوا کثیراً من الظن) که گمان بد به مردم نداشته باشید، به معنای صحت به معنای حسن است؛ گمان بد نداشته باشید، یک معنایش این است که در ذهنتان گمان بد به مردم نداشته باشید، گرچه گمان بد یک امر نفسانی است، ولی چون مقدّماتش به دست ماست، در اختیار ماست. و یک مصداقش هم این است که فعل برادر مؤمن را بر جهت بدش حمل بکنید، که این هم مصداق سوء ظنّ است.
اما رویاتی که مربوط به بحث ما نمی­شود، روایاتی است که مرحوم شیخ انصاری آورده است، و خودش هم فرموده مربوط به بحث ما نمی­شود، روایتی که می­گوید (ضع أمر أخیک علی أحسنه) أمر برادرت را بر أحسنش حمل بکن، تا خلافش روشن شود، که این ربطی به ترتّب آثار ندارد. و همچنین روایتی که می­گوید (المؤمن لا یتهم أخاه المؤمن)؛ یا روایت «كَذِّبْ سَمْعَكَ وَ بَصَرَكَ عَنْ أَخِيكَ- فَإِنْ شَهِدَ عِنْدَكَ خَمْسُونَ قَسَامَةً- وَ قَالَ لَكَ قَوْلًا فَصَدِّقْهُ وَ كَذِّبْهُمْ». که تصدیقش بکن به معنای بار کردن آثار صدق نیست، معنایش این است که حمل بر صحت بکن، و مراد از کذبّهم این نیست که بگو آنها دروغ می­گویند، بلکه إن شاء الله اینجور که می­گوئید نیست؛ این هم مال أخلاق است، که مربوط به اصاله الصحه به معنای حمل فعل بر وجه حسن است.
مرحوم خوئی فرموده اصالة الصحه به معنای حمل بر حسن فاعلی، مختص به مؤمنین است، و حتّی مسلمانها را شامل نمی­شود، تا چه رسد به کفّار.
و لکن در ذهن ما گرچه بعضی از این روایات در خصوص مؤمن است، مثل: (المؤمن لا یتّهم أخاه المؤمن)، ولی بعض روایات مثل (قولوا للناس حسنا) اطلاق دارد، خصوصاً در مورد کافر ذمی که اگر درباره­اش خوب بگوئیم، چه بسا که در او هم أثر بکند. اینکه فرموده صحت أخلاقی مختص مؤمنین است، بعض ادلّه ما اطلاق دارد. أخلاق یک رکن رکین دین است، و معاملات و عبادات مجرداً جواب نمی­دهد.

  • وسائل الشيعة؛ ج‌12، ص: 295، ح4.
  • مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي ) ؛ ج‏2 ؛ صص: 389 – 388 (و أصالة الصحة بهذا المعنى مختصة بعمل المؤمن، فلا تجري في حق غير المؤمن من سائر فرق المسلمين فضلًا عن الكافرين، إذ الحمل على الصحة بهذا المعنى إنّما هو من حقوق الاخوّة، و لا اخوّة بين المؤمن و غيره من المسلمين فضلًا عن‏ الكافرين).

1395/2/20

ادامه بحث در جهت اُولی (تبیین موضوع)
مرحله ثانیه: دلیل أصالة الصحّه.
دلیل أوّل: آیات قرآن.
مناقشه در دلیل أوّل.
دلیل دوم: إجماع.
دلیل سوم: عقل…

بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث در جهت اُولی (تبیین موضوع)
بحث در این بود که مقصود از أصالة الصحه در فعل غیر، عبارت است از ترتیب آثار صحت، نه به معنای حمل فعل بر حسن فاعلی. و روی این حساب، بعض آیات شریفه و روایات، مربوط به بحث ما نمی­شود؛ گرچه مرحوم شیخ انصاری آنها را آورده و جواب داده که مربوط به بحث نمی­شود. ما همین­جا آنها را کنار می­گذاریم.
روایات و آیات را تمام کردیم، کلمه­ای راجع به روایت محمد بن فضیل باقی مانده است. «فَقَالَ لِي يَا مُحَمَّدُ كَذِّبْ سَمْعَكَ وَ بَصَرَكَ عَنْ أَخِيكَ- فَإِنْ شَهِدَ عِنْدَكَ خَمْسُونَ قَسَامَةً- وَ قَالَ لَكَ قَوْلًا فَصَدِّقْهُ وَ كَذِّبْهُمْ». در اینکه دلالت این روایت، و مراد از این روایت چیست، ظاهرش یک مقدار استبعاد دارد؛ اینکه پنجاه نفر را کنار بگذاریم، و حرف یک نفر را قبول کنیم، امر عقلائی نیست؛ لذا این روایت را توجیه کرده­اند، یک توجیه همانی بود که دیروز عرض کردیم، که (کذّبهم) به معنای این نیست که به آنها بگوئیم دورغ می­گوئید، بلکه تکذیب در ناحیه خبر است، دفاعاً از آن شخص؛ البته این جمله مربوط به قضاء و محاکمه نیست، و الّا باید خمسون مقدّم می­شدند، بلکه در مقام محاوره است. خمسون از باب مثال است برای عده­ای زیاد. کذِّبهم به این معناست که از آن شخص دفاع بکنیم، إخبار را تکذیب نکنیم، بلکه خبر را تکذیب بکنیم.
فکر کردیم و دیدیم که یک احتمال دیگری در این روایت هست، که جدیداً به ذهن ما رسیده است، که کذِّبهم و صدِّقه، بعد از گفتن آن شخص است؛ اینکه حضرت فرموده (صدقه)، در حضور آن فاعل است، شاهدان که رفته­اند، یعنی تصدیقش کن به حسب صورت، اینکه شخصی می­گوید من این کار را انجام نداده­ام، اگر ما اصرار بکنیم و بگوئیم که تو آن حرف را گفته­اید، و شاهد بیاوریم که تو دروغ می­گوئید، این خلاف اخلاق است؛ بلکه بالاتر ما باید کاری بکنیم که اگر کار بدی انجام داده است، دیگر اشتباه مرتکب نشود؛ اخلاق می­گوید اگر کسی می­گوید کار خلاف را نکرده­ام، نه تنها اصرار نکنید که این کار را کردید، بلکه بگوئید که دیگران اشتباه می­کنند. در ذهن ما این است که این صدّق و کذّب بعد از اخبار این فاعل است، نه اینکه در زمان شهادت دیگران، بگوئیم شما دروغ می­گوئید.
مرحوم شیخ انصاری، روایات و آیاتی آورده است که دلالت بر این می­کند که انسان باید حمل بر صحت بکند، به معنای حسن فاعلی؛ و در تتمّه کلامش، یک روایاتی را مؤیّد آورده که ظاهرش معارضه است. مثل (لا تثقنّ بأخيك كلّ الثقة؛ فإنّ صرعة الاسترسال لا تستقال) یا آنی که در نهج البلاغه است (إذا استولى الصلاح على الزمان و أهله، ثمّ أساء رجل الظنّ برجل لم يظهرمنه خزية، فقد ظلم، و إذا استولى الفساد على الزمان و أهله، ثمّ أحسن رجل الظنّ برجل، فقد غرّر)؛ روایت (إذا كان الجور أغلب من الحقّ، لا يحلّ لأحد أن يظنّ بأحد خيرا، حتّى يعرف ذلك منه). فرموده مؤیّد ما که مراد از آن روایات حمل بر حسن فاعلی است، این روایات است، اینکه مراد این است که آثار را بار نکن، مقصود از این روایات نهی از ترتیب آثار است. این روایات را حمل کرده بر نهی از ترتیب آثار فعل (أصالة الصحه در مقام). بعد هم یک شاهدی آورده است که آنی که مذموم است، ترتیب أثر دادن است. روایت «أنّ المؤمن لا يخلو عن ثلاثة: الظنّ و الحسد و الطيرة، فإذا حسدت فلا تبغ، و إذا ظننت فلا تحقّق، و إذا تطيّرت فامض».
اینکه مرحوم شیخ فرموده این دسته از روایات، مال ترتیب اثر دادن است، می­خواهد بگوید در زمانی که ضلال بر صلاح، غلبه پیدا کرده است، یا مطلقا بنا بر روایت لا تثقنّ، که مطلق است؛ اینکه حضرت فرموده ترتیب اثر نده، لعلّ وجهش این بوده که در روایت غلب الفساد، دارد فقد غرّر، کلاه سرش می­رود، که این در صورتی است که ترتیب اثر بدهد؛ و لکن در ذهن ما این است که این روایات، ربطی به قضیّه ترتیب اثر ندارد؛ و اصلاً این روایات، سؤء ظن را تجویز نمی­کند، یک مطلبی را می­گوید که ربطی به فرمایش مرحوم شیخ ندارد. اینکه سؤء ظنّ را تجویز نمی­کند، چون در هیچ کدام ندارد که سؤء ظنّ، عیبی ندارد. در روایت اول فرموده اعتماد نکند، یک روش عملی است که نباید تمام اعتماد کرد، و اعتماد نکردن یک مسأله است، و سؤء ظنّ نداشتن، هم یک مسأله دیگری است.
در روایت نهج البلاغه هم در صورت غلبه صلاح بر فساد، نفرموده که سوء ظنّ نداشته باشید. این است که در روایت اوّلی می­گوید سوء ظنّ نداشته باشد، و سوء ظن ظلم است؛ و در روایت دومی می­گوید که اعتماد نداشته باشید، و تجویز سوء ظنّ، نیست؛ و همچنین روایت سوم.
این روایات ربطی به ترتیب آثار ندارد، بلکه می­گوید مؤمن أهل محکم­کاری است؛ و اهل سهل انگاری نیست مطلقا با توجه به روایت اول، و خصوصاً در زمانی که غلب الفساد علی الصلاح، و غلب الجور علی العقل. این روایات امر به احتیاط و محکم کاری می­کند؛ شبیه همانی است که در آیه شریفه (إن تداینتم بدین) است؛ لذا این روایات نه مؤیّد روایات سابقه است، چون یک روش عقلائی را بیان کرده است؛ و نه معارض آن روایات است. روایات سابقه می­گوید با مردم خوب معاشرت کنید، و حسن ظنّ داشته باشید، و سخن خوب بگوئید؛ و این روایات می­گوید نه بدبین باشید به مردم، و نه اینکه به همه مردم اعتماد کنید.
همین جور است، از نظر عقلائی آن حدّ وسط نه بدبین به مردم باشید، نه تمام اعتماد داشته باشید (لا تثقن بأخیک کل الثقه)، کل اعتماد را نهی می­کند، نه همه اعتماد را. اعتماد نکنید، یک مسأله است، و سوء ظن نداشته باشید، یک مسأله است، و ترتیب اثر ندادن، هم یک مسأله است.
مرحله ثانیه: دلیل أصالة الصحّه
بحث اصلی ما در این است که أصالة الصحه به معنای ترتیب آثار، محل بحث است. دلیل بر این اصل چیست؟ بر اصاله الصحه به معنای جواز ترتیب آثار، به ادلّه أربعه، استدلال کرده­اند.
دلیل أوّل: آیات قرآن
ازقرآن، به آیه شریفه (أوفوا بالعقود) استدلال شده است؛ و وفای به عقد هم ترتیب أثر دادن است، و خارج شده از این وفای به عقد، یک مورد، و آن موردی که علم به فسادش داریم، پس در هر عقدی که شک داریم صحیح است یا نه، باید ترتیب اثر داد. و هکذا آیه شریفه (إلا أن تکون تجارة عن تراض)، که تجارت عن تراض هر جا بود، آثار را بار کن، الا در صورتی که علم به بطلان و فسادش داشته باشید، پس آنی که شک در فسادش دارید، باید آثار را بار کرد. مرحوم شیخ نسبت داده به محقّق ثانی (مرحوم کرکی، صاحب جامع المقاصد) که می­خواهد به همین آیه استدلال بکند.
مناقشه در دلیل أوّل
این استدلال واضح البطلان است، اوّلاً: آیات شریفه در خصوص عقود است، فوقش این است که به ایقاعات هم تعدّی کرد. یا اینکه بگوئیم عقود یعنی همه امور انشائی، که شامل ایقاعات شود؛ ولی مورد اصاله الصحه، منحصر به عقود و إیقاعات نیست؛ اشکال اول این است که این دلیل أخصّ از مدّعا است. ثانیاً: أوفوا بالعقود، خطاب به متبایعین است، اما ربطی به غیر متبایعین ندارد، و حال اینکه اصاله الصحه رامی­خواهیم در غیر متبایعین جاری کنیم، خود متبایعین، نیازی به اصاله الصحه ندارند، چون قاعده فراغ را دارند. ثالثاً: أوفوا بالعقود، و تجازة عن تراض، قطعاً تخصیص خورده­اند؛ هر عقدی اثر ندارد، در مثل قمار و بیع غرری، تخصیص خورده است، و ما الآن شک داریم عقدی که انجام شده است، صحیح است، و جزء مستثنی منه است، یا باطل است و جزء مستثنی است؛ و شبهه مصداقیّه است. و تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه، باطل است؛ و اینکه مستدل گفت فقط آنی که علم به فسادش داریم خارج شده است، این حرف وجهی ندارد؛ خطابی که عام است، و مقیّد دارد، مقتضای جمع اینها این است که آن مقیّد واقعی از تحت این خارج است، نه ما علم. مقتضای جمع خطاب (اکرم العلماء) و خطاب (لا تکرم الفساد)، لا تکرم الفساق واقعی است، نه فساق ما علم. ما عُلم را بعضی در مخصص لبّی گفته­اند، ولی در مخصِّص لفظی اصلاً مجال ندارد. اساس این استدلال همین است که أوفوا بالعقود، تخصیص خورد است بما علم فساده، ولی ما می­گوئیم قد خصّص بما هو فاسد واقعاً؛ و اینجا شک داریم، لذا از آیات شریفه، برای اصاله الصحه دستمان کوتاه است.
دلیل دوم: إجماع
دلیل دوم، مرحوم شیخ انصاری فرموده هم اجماع قولی و هم عملی داریم بر اصاله الصحه؛ اما اجماع قولی، در موارد کثیره­ای همه علماء اینجور مسائل را دارند که اگر منازعه شد بین دو نفر، و یکی ادّعای صحت، و دیگری ادّعای بطلان کرد، که مدّعی صحت، منکر است، و قولش مقدّم است، چون قولش مطابق حجّت است، و هی أصاله الصحه. چه کسانی که از اصاله الصحه، بحث کرده­اند، و چه کسانی که در مواردش تطبیق کرده­اند، این را قبول دارند؛ و اجماع قولی در مورد همه است. مرحوم شیخ فرموده بناء علماء، و هم مسلمین، و هم عقلاء، بر اصاله الصحه است؛ منتهی صحت­ها معنایش فرق می­کند؛ غیر مسلمین هم برای صحت، یک قوانینی دارند، عقلاء هم با قطع نظر از شریعت، صحیح و فاسد دارند، و در مقام عمل، هر عقدی که واقع شد، حمل بر صحت می­کند؛ و اینکه مسلمون حمل بر صحت می­کنند، معلوم نیست بما هم مسلمون است؛ در جائی که سیره مسلمون باشد، و در همان مورد، سیره عقلاء هم باشد، معلوم نیست که سیره مسلمین باشد، تا بگوئیم از باب اتّصال به زمان أئمه، حجّت است؛ اما اگر سیره عقلاء باشد، دیگر قطعی است، که در زمان أئمه بوده است، و چون ردع نشده است، پس حجّت است؛ در مصباح الاُصول فرموده اگر زنی ازدواج کرد، حمل بر صحت می­کنند، و نمی­روند اقدام بر ازدواج با او بکنند. که باید این مثال را حمل بر مزاح کرد، در ذهن ما این از باب اصاله الصحه نیست، اوّلاً کثیراً ما، یقین به صحت دارند، اگر هم شک بکنند، بالفرض اصاله الصحة حجّت نباشد، عقلائیت ندارد که با او ازدواج بکنند.
مهم در باب اصاله الصحه، همین سیره است، حال سیره متشرّعه یا سیره عقلاء؛ بخلاف قاعده فراغ و تجاوز که مهمّش روایات بود. و این دلیل، دلیل تامی است.
دلیل سوم: عقل
مرحوم شیخ انصاری، به عقل هم استدلال کرده است، فرموده اگر اصالة الصحة، حجّت نباشد، اختلال نظام لازم می­آید، و عقل، اختلال نظام را قبیح می­داند.

  • وسائل الشيعة؛ ج‌12، ص: 295.
  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ صص: 350 – 348. (و ممّا يؤيّد ما ذكرنا أيضا، ما ورد في غير واحد من الروايات: من عدم جواز الوثوق بالمؤمن كلّ الوثوق، مثل: رواية عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا تثقنّ بأخيك كلّ الثقة؛ فإنّ صرعة الاسترسال لا تستقال». و ما في نهج البلاغة عنه عليه السّلام: «إذا استولى الصلاح على الزمان و أهله، ثمّ أساء رجل الظنّ برجل لم يظهرمنه خزية، فقد ظلم، و إذا استولى الفساد على الزمان و أهله، ثمّ أحسن رجل الظنّ برجل، فقد غرّر». و في معناه قول أبي الحسن عليه السّلام في رواية محمّد بن هارون الجلّاب: «إذا كان الجور أغلب من الحقّ، لا يحلّ لأحد أن يظنّ بأحد خيرا، حتّى يعرف ذلك منه». إلى غير ذلك ممّا يجده المتتبّع‏. فإنّ الجمع بينها و بين الأخبار المتقدّمة يحصل بأن يراد من الأخبار: ترك ترتيب آثار التهمة، و الحمل على الوجه الحسن من حيث مجرّد الحسن، و التوقّف فيه من حيث ترتيب سائر الآثار. و يشهد له ما ورد، من: «أنّ المؤمن لا يخلو عن ثلاثة: الظنّ و الحسد و الطيرة، فإذا حسدت فلا تبغ، و إذا ظننت فلا تحقّق، و إذا تطيّرت فامض».
  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص350 (الثالث: الإجماع القوليّ و العمليّ‏؛ أمّا القوليّ‏، فهو مستفاد من تتبّع فتاوى الفقهاء في موارد كثيرة، فإنّهم لا يختلفون في أنّ قول مدّعي الصحّة في الجملة مطابق للأصل و إن اختلفوا في ترجيحه على سائر الاصول، كما ستعرف. و أمّا العمليّ، فلا يخفى على أحد أنّ سيرة المسلمين في جميع الأعصار، على حمل الأعمال على الصحيح، و ترتيب آثار الصحّة في عباداتهم و معاملاتهم، و لا أظنّ أحدا ينكر ذلك إلّا مكابرة).
  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص350 (الرابع: العقل المستقلّ‏ الحاكم بأنّه لو لم يبن على هذا الأصل لزم اختلال نظام المعاد و المعاش، بل الاختلال الحاصل من ترك العمل بهذا الأصل أزيد من الاختلال الحاصل من ترك العمل ب «يد المسلم»).

1395/2/21

ادامه بحث در دلیل دوم (اجماع قولی و عملی)
دلیل سوم: عقل…
دلیل چهارم: روایت حفص بن غیاث…
المرحله الثالثه: یقع الکلام فی جهات…
الجهة الاُولی: مراد صحت واقعی است یا صحت عند العامل…
ثمره بحث…
الجهة الثانیه: شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل…

بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث در دلیل دوم (اجماع قولی و عملی)
بحث در ادلّه اصاله الصحه در فعل غیر بود؛ یکی از ادلّه­ای که عمده هم هست، اجماع قولی و عملی است، اجماع قولی که همه علماء و لو فی الجمله (در بعض موارد) تمسّک به اصاله الصحه کرده­اند؛ و در این شکی نیست، و هر کتاب فقهی را که انسان نگاه کند، در یک مواردی پیدا می­کند که آن فقیه تمسّک کرده باشد به اصاله الصحه فی فعل الغیر؛ لذا ادّعای ما این است که اینجا تسالم است؛ نه مجرّد ادّعای اجماع، تا کسی بگوید اینها مدرکی است، و در کلمات سابقین مطرح نبوده است. اشکال مصباح الاصول که فرموده این اجماع قیمتی ندارد، این اشکال وجهی ندارد، از نظر عملی هم بناء عقلاء و سیره متشرّعه هم بر همین است، و عرض کردیم چون بنای عقلاء، حمل بر صحت است، وقتی که فعلی از غیر صادر می­شود، فعل غیر را بر صحیح حمل می­کنند؛ و این سیره عقلاء ردع نشده است، و تمام است. متشرّعه هم همین­جور هستند، با یک اضافه­ای، ما نمی­توانیم سیره متشرّعه را بما هم متشرّعه، احراز بکنیم، در جائی که سیره عقلاء هم هست، و لکن اینجا اضافه دارد که سیره متشرّعه از باب ظاهر حال، حقیقةً آن سیره متشرّعه نیست، بلکه ظاهر حال مسلم این است که وقتی فعلی را انجام می­دهد، به طور صحیح انجام می­دهد؛ سیره به عنوان جری عملی، مشکل است؛ اما ظاهر حال، تمام است. این در ضمن کلمات مرحوم شیخ انصاری خواهد آمد؛ اصلاً بعضی­ها ظاهر حال را یکی از ادلّه قرار داده­اند. ظاهر حال مسلم این است که به قوانین عمل نموده است. پس من می­توانم آثار را بار بکنم؛ نه تنها اینکه قبیح انجام نداده است، بلکه قانون را هم مراعات کرده است. البته بعضی مثل مرحوم خوئی، ظاهر حال را قبول ندارند. در ذهن ما ظاهر حال از حجج عقلائی است، و با ظاهر قال، فرق نمی­کند.
دلیل سوم: عقل
بعد از این، مرحوم شیخ انصاری استدلال کرده است به دلیل عقلی، فرموده عقل هم می­گوید اصاله الصحه اعتبار دارد، چون اگر آثار صحت را بار نکنید، اختلال نظام زندگی و معاش لازم می­آید. اگر بنا باشد یک روز یا چند روز، در فعل غیر، اصاله الصحه جاری نکنید، و دنبال اطمینان باشید، اختلال نظام لازم می­آید. کمتر از این در روایت حفص بن غیاث آمده است که (و لو لا ذلک لما قام للمسلین سوق)، با اینکه سوق، یک قسمتی از زندگی مسلمین است.
دلیل چهارم: روایت حفص بن غیاث
همین جا هم به دلیل نقل هم اشاره کنیم، روایت حفص بن غیاث. مرحوم شیخ انصاری فرموده می­توانیم بگوئیم روایت هم دلیل بر أصالة الصحه است، خود این روایت بالأولویّت دلالت دارد بر اصاله الصحه، و لو لا ذلک لما قام للإنسان معاش؛ متفاهم عرفی از این روایت حفص، این است که هر چه مخلّ به نظام زندگی انسان باشد، مبغوض شارع است، از جمله عدم اعتبار اصاله الصحه. و قضیّه شریعت سهله و سمحه را هم اضافه کرده است؛ و همچنین اینکه در دین، حرجی نیست، (إنّ الخوارج ضیِّقوا علی أنفسهم بجهالتهم). بعضی که در خصوص لحوم، سوق و ید مسلم را حجّت نمی­دانند؛ و به قول خودشان احتیاط می­کنند؛ چه قدر مشکل برایشان پیدا می­شود، با اینکه یک قسمت از زندگی است؛ حال اگر بنا باشد اصاله الصحه را کلّاً کنار بگذاریم، مشکلات زیادی رخ خواهد داد. اینکه کسی بگوید لا حرج، حرج شخصی است و باید در خصوص خود شخص حرج لازم بیاید. که اینها اشکالات طلبگی است؛ مذاق شرعی که سهله و سمحه است، روحش با تضیّق سازگاری ندارد.
در آخر کلام می­گوئیم که اصاله الصحه فی فعل الغیر، با اینکه روایت خاصه­ای ندارد؛ آیهای برایش پیدا نکردیم، و لکن اعتبار اصاله الصحه فی فعل الغیر، مما لا ینبغی الریب فیه، و جای اشکال ندارد؛ از مذاق شرع، و منبِّهاتی که هست، قطع پیدا می­کنیم که اصاله الصحه، حجّت است. شاید هم أصالة الصحه یک امر بدیهی بوده است، لذا جای سؤال و بیان نداشته است. تا به حال در مورد دو مطلب (تحریر محل النزاع، و ما هو الدلیل علیها)، بحث کردیم.
المرحله الثالثه: یقع الکلام فی جهات
الجهة الاُولی: مراد صحت واقعی است یا صحت عند العامل
دو جور صحت داریم، صحت به نظر واقع و صحت در نزد فاعل؛ آیا اینکه می­گویند حمل بر صحت بکنید، مراد صحت در نزد فاعل است، یا در واقع؟ وجه این جهت این است که یک طرفش غیر است، حال که می­گوید حمل بر صحت کن، آیا به نظر غیر، یا در واقع. مرحوم شیخ انصاری فرموده از نظر اقوال، اختلاف است، و ظاهر بعضی این است که صحت واقعیّه است، و واقع قید نمی­خواهد، و عند العامل قید می­خواهد، چون ادلّه انصراف به واقع دارد. و لکن در این بین مخالف هم هست، یکی از مخالفین، صاحب مدارک است؛ در این مسأله که اگر زوجها با هم اختلاف داشتند، و یک گفت این عقدی که خواندید، در زمان احرام بود، فباطل؛ و دیگری گفت که از احرام خارج بودی، فصحیح؛ مرحوم علّامه فرموده که مدّعی صحت مقدّم است، و آن دیگری می­شود مدّعی و باید بیّنه بیاورد. تا اینجا همان قول اصحاب است، و ما بودیم و کلام علّامه، می­گفتیم صحت واقعیّه است؛ و لکن صاحب مدارک، بر کلام علّامه تعلیقه زده است، فرموده اینکه اصل صحت است، و مدّعی وقوع عقد در إحلال، قولش مقدّم است، در جائی است که مدّعی عالم به فساد عقد در زمان احرام، باشد؛ اما اگر این مدّعی، جاهل باشد به اینکه این عقد در زمان احرام، صحیح است یا باطل، اصالة الصحه جاری نمی­شود. اگر عالم به فساد باشد، اصاله الصحه جاری می­شود؛ اما اگر عالم به فساد نیست، اصاله الصحه مجال ندارد. «و في الوجهين نظر: أما الأول، فلأنه إنما يتم إذا كان المدعي لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك، أما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة. و أما الثاني فلأن كلا منهما يدعي وصفا ينكره الآخر، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل. و كيف كان فينبغي القطع بتقديم قول من يدعي الإحلال مع اعتراف مدعي الفساد بالعلم بالحكم، و إنما يحصل التردد مع الجهل، و معه يحتمل تقديم قول من يدعي تأخر العقد مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقديم، و يحتمل تقديم قول مدعي الفساد، لأصالة عدم تحقق الزوجية إلى أن تثبت شرعا (و المسألة محل تردد)).
مرحوم شیخ انصاری ادّعایش این است اگر مراد از صحت، صحت واقعیّه باشد، لا فرق بین علم و جهل؛ در هر صورت حمل بر صحت واقعیّه می­شود؛ اینکه صاحب مدارک بین علم و جهل، تفصیل داده است، پس مرادش صحت واقعیّه نیست؛ و مرادش صحت عند الفاعل است. اینکه در مدّعی فساد عقد، تفصیل داده است که اگر عالم به فساد است، می­شود بگوئیم اصل صحت است؛ مدّعی عقد در احرام، عالم به فساد این عقد در احرام است؛ کسی ادّعا می­کند این عقد در حال احرام بوده است، ففسد، باید عالم به این باشد که این عقد در زمان احرام فاسد است؛ اما اگر جاهل است به اینکه عقد در زمان احرام فاسد است، اصاله الصحه جاری نمی­شود. شیخ انصاری از تفصیل صاحب مدارک، می­خواهد استنباط بکند که ایشان صحت عند الفاعل را ملاک دانسته است. در ادامه می­گوید که بعض من عاصرناه (که می­گویند مرادش میرزای قمّی است) صحت را به نظر فاعل گرفته است، مثل اینکه میرزای قمّی تصریح کرده است که مراد از اصاله الصحه، صحت به نظر فاعل است، نه واقع؛ گذشته که استدلال کرده به غلبه، (الشیء یلحق بالأعم الأغلب)، غالب کسانی که فعلی را انجام می­دهند، صحیح به نظر خودشان را انجام می­دهند؛ پس اگر در یک جائی شک در صحت داشتیم، از باب الشیء یلحق بالأعم الأغلب، حمل بر صحیح عند العامل می­شود. دلیل میرزای قمّی که غلبه باشد، اقتضاء می­کند حمل بر صحیح عند الفاعل را. شیخ انصاری ادامه داده است، بلکه کسانی که به ظاهر حال هم استدلال کرده­اند، مقتضایش همین است؛ ظاهر حال مسلمان این است که صحیح به نظر خودش را می­آورد؛ ظاهر حال مسلمان این است آنی را که باطل می­داند، نمی­آورد، ظاهر حال این است که خلاف نمی­کند به نظر خودش. بعد در نهایت از آن طرف فرموده ظاهر أصحاب، صحت واقعیّه است، و ادلّه آنها مشکل دارد، و در آخر فرموده امر مشکل است.
ثمره بحث
ثمره­ی بحث از اینکه صحت واقعیّه مراد است یا صحت عن العامل، هم اینجا ظاهر می­شود، که اگر در نظر شخصی، نماز خواندن با یک تسبیحه، صحیح باشد؛ ولی شما می­گوئید صحیح واقعیّه با سه تسبیحه است، و شک دارید که یک تسبیحه خوانده است، یا سه تسبیحه؛ اگر بگوئید اصاله الصحه، یعنی صحت واقعیّه، فیجوز الإقتداء؛ و اما اگر صحیح بنظره بود، لا واقعاً، نمی­توان به او اقتداء کرد. یا لباسی نجس بوده است، و کسی آن را شسته است، و شما با او اختلاف نظر دارید، شما می­گوئید عصر لازم است، و نظر او یا مجتهدش این است که عصر لازم نیست، و شک دارید که عصر را انجام داد یا نه؛ که بنا بر اصاله الصحه واقعیّه، می­شود در این لباس نماز خواند، چون شرط نماز طهارت واقعیّه است؛ اما اگر فقط اصاله الصحه به نظر فاعل باشد، نمی­توان نماز خواند. مرحوم شیخ در این مسأله گیر دارد. و لکن همانطور که در مصباح الاُصول آمده است، این حرف مرحوم شیخ اشکال دارد؛ و تعجّب است از مرحوم شیخ چه جور اشکال کرده و و امر را مشکل کرده است، خود شیخ به قضیّه اختلال نظام و حرج استدلال کرد، و اگر بنا باشد صحت عند الفاعل را بار بکند، و به من اجازه ندهد که آثار را بار بکنم، اختلال نظام از بین نمی­رود. دلیل عقل پر واضح است که می­گوید آثار واقع را بار کن، أحکام روی واقعیّات آمده است، اگر اصاله الصحه نتواند واقع را درست بکند، همان اختلال نظام و حرج لازم می­آید. به ذهن می­آید بین اصاله الصحه به معنای محل بحث، با حسن فاعلی خلط شده است.
الجهة الثانیه: شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل
بحث دیگری که در اینجا مطرح است، این است که آیا اصاله الصحه، که صحت واقعیّه را درست می­کند، آیا مطلقا است، یا باید تفصیل داد به لحاظ حالات فاعل؛ که فاعل ربما عالم به مسأله است، و اُخری جاهل است، و حامل هم ربما می­داند که او عالم است، و اُخری می­داند که او جاهل است، و ثالثة نمی­داند که او عالم یا جاهل است، که پنج صورت دارد.

  • الكافي (ط - الإسلامية)؛ ج‌7، ص: 387 «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ عَلِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ الْقَاسَانِيِّ جَمِيعاً عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ يَحْيَى عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ دَاوُدَ عَنْ حَفْصِ بْنِ غِيَاثٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) قَالَ: قَالَ لَهُ رَجُلٌ أَ رَأَيْتَ إِذَا رَأَيْتُ شَيْئاً فِي يَدَيْ رَجُلٍ أَ يَجُوزُ لِي أَنْ أَشْهَدَ أَنَّهُ لَهُ قَالَ نَعَمْ قَالَ الرَّجُلُ أَشْهَدُ أَنَّهُ فِي يَدِهِ وَ لَا أَشْهَدُ أَنَّهُ لَهُ فَلَعَلَّهُ لِغَيْرِهِ فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع أَ فَيَحِلُّ الشِّرَاءُ مِنْهُ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع فَلَعَلَّهُ لِغَيْرِهِ فَمِنْ أَيْنَ جَازَ لَكَ أَنْ تَشْتَرِيَهُ وَ يَصِيرَ مِلْكاً لَكَ ثُمَّ تَقُولَ بَعْدَ الْمِلْكِ هُوَ لِي وَ تَحْلِفَ عَلَيْهِ وَ لَا يَجُوزُ أَنْ تَنْسُبَهُ إِلَى مَنْ صَارَ مِلْكُهُ مِنْ قِبَلِهِ إِلَيْكَ ثُمَّ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ (علیه السلام) لَوْ لَمْ يَجُزْ هَذَا لَمْ يَقُمْ لِلْمُسْلِمِينَ سُوقٌ».
  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ صص: 351 - 350 (مع أنّ الإمام عليه السّلام قال لحفص بن غياث- بعد الحكم بأنّ اليد دليل الملك، و يجوز الشهادة بالملك بمجرّد اليد-: «إنّه لو لا ذلك لما قام للمسلمين سوق»، فيدلّ بفحواه على اعتبار أصالة الصحّة في أعمال‏ المسلمين، مضافا إلى دلالته بظاهر اللفظ؛ حيث إنّ الظاهر أنّ كلّ ما لولاه لزم الاختلال فهو حقّ؛ لأنّ الاختلال باطل، و المستلزم للباطل باطل، فنقيضه حقّ، و هو اعتبار أصالة الصحّة عند الشكّ في صحّة ما صدر عن الغير. و يشير إليه أيضا: ما ورد من نفي الحرج‏، و توسعة الدين‏، و ذمّ من ضيّقوا على أنفسهم بجهالتهم‏).
  • شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌1، ص: 224 (الأول‌: إذا اختلف الزوجان في العقد فادعى أحدهما وقوعه في الإحرام و أنكر الآخر فالقول قول من يدعي الإحلال ترجيحا لجانب الصحة لكن إن كان المنكر المرأة كان لها نصف المهر لاعترافه بما يمنع من الوطء و لو قيل لها المهر كله كان حسنا).
  • مدارك الأحكام في شرح عبادات شرائع الإسلام؛ ج‌7، ص: 315.
  • فرائد الأصول، ج‏3، صص: 356 – 353.

1395/2/22

ادامه بحث (مراد صحت واقعی است یا صحت عند العامل)
ادامه بحث (شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل)

بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث (مراد صحت واقعی است یا صحت عند العامل)
بحث در این بود که آیا مقصود از أصالة الصحه، صحت واقعیّه است، که حامل ترتیب بدهد آثار واقعیه را، یا اینکه مراد، صحت عند الفاعل است، که مقتضای اصالة الصحه عند الفاعل است، بعداً باید ملاحظه کرد آیا عند الحامل هم صحیح است یا نه، که اگر عند الحامل هم صحیح بود، با هم اتفاق در تقلید یا اجتهاد داشتند، حامل آثار را بار می­کند؛ اما اگر حامل با عامل، اتفاق در نظر ندارند، یا معلوم نیست که اتفاق در نظر داشته باشند، اینکه در اینجا آیا اصالة الصحه در فعل فاعل، مفید است یا نیست، مبتنی بر یک مبنائی است؛ و آن مبنی این است که اگر حکم ظاهری، در حقّ، کسی ثابت شد، دیگران می­توانند آثار حکم واقعی را بر او بار بکنند یا نه؛ عقدی در نظر فاعل صحیح است، مثلاً علم داریم فارسی خوانده و صحیح است، آیا می­توان آثار صحت واقعیّه را بر این بار کرد یا نه؛ مرحوم شیخ در همین جا فرموده أقوی این است که نمی­شود آثار واقع را بر حکم واقعی بار کرد؛ اینکه شارع با اصالة الصحة فرمود این عقد بر او صحیح است ظاهراً، موضوع اثر نیست، چون آثار مترتّب شده بر صحیح واقعی. مگر دلیل خاصی در یک مورد خاصی قائم شود.
روی این حساب پس أصالة الصحه به نظر فاعل، اینجور نیست که هیچ فایده­ای نداشته باشد، و نظام ما را حلّ نکند، اصالة الصحه به نظر فاعل، در یک جا مفید است، آنجا که نظر حامل با فاعل، یکی است. و در یک جای دیگر هم علی المبنی، مفید است؛ بر یک مبنی، مفید؛ و بر مبنای دیگر مفید نیست؛ و هذا بخلاف اصالة الصحه بالنسبه الی الواقع، که می­گوید آثار واقع را بار کن، چه شما موافق و چه مخالف با عامل باشید، فی الجمله أصالة الصحه به معنای صحت واقعیّه مشکل ما را حلّ می­کند؛ و لکن این که در همه فروض، مشکل را حلّ می­کند، فیه کلامٌ.
ادامه بحث (شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل)
مرحوم شیخ شش فرض را مطرح کرده است، و در سه فرض فرموده می­شود آثار واقع را بار کرد، و در دو فرض اشکال کرده است، و در یک صورت منکر شده است.
تفصیل ذلک: اینکه حامل و مجری أصالة الصحه، تارة عالم است به حال فاعل، و اُخری جاهل است به حال فاعل، (عالم است به حالش که او صحیح را می­شناسد یا نمی­شناسد، و اُخری نمی­داند که مسأله­دان است یا مسأله­دان نیست، و فاسد را از صحیح تشخیص می­دهد یا نه)، و عالم هم دو قسم است، تارة می­داند که حال او علم به صحت و فساد است، و می­داند که او صحیح و فاسد را خوب می­شناسد؛ و اُخری می­داند که او اصلاً صحت و فساد را نمی­شناسد؛ تا به حال سه قسم شد؛ در جائیکه عالم است به حالش که حالش هم علم است، می­داند که او مسأله را بلد است، فرموده تارة نظر شما موافق او هست، هر دو تا مقلّد یک مجتهد هستند، و اُخری علم به اختلاف دارد، او از یک مجتهد، و ما از یک مجتهد تقلید می­کنیم و می­دانیم که مجتهدها با هم اختلاف نظر دارند؛ و این اختلاف هم دو قسم است، علم به اختلاف بالتباینف او می­گوید در نماز ظهر جمعه، جهر واجب است، و این می­گوید اخفات واجب است. یایکی می­گوید نماز جمعه واجب است، و دیگری می­گوید که نماز جمعه حرام است؛ و اُخری علم دارد به حالش که عالم است، و علم دارد که با او اختلاف دارد، و لکن اختلاف مَجمع دارد، و بالتّباین نیست، بالتّصادق است؛ مثلاً او می­گوید هم در نماز جمعه می­شود جهر خواند و هم اخفات، و ما می­گوئیم که فقط بالإخفات است؛ عموم و خصوص مطلق، یا من وجه است، بلأخره در یک جائی با هم تصادق دارند. فرض دیگر اینکه علم دارم به حال او که صحیح و فاسد را می­داند؛ و لکن نمی­دانم که نظر من با او توافق دارد یا نه؛ (جهل در موافقت و مخالفت دارد). مسأله شش صورت دارد. که هر شش فرض را در رسائل متعرّض شده است، لکن خیلی واضح بیان نکرده است. در مصباح الاصول این شش فرض را صاف مطرح کرده است.
مرحوم شیخ فرموده اصالة الصحه واقعیّه، در سه فرض از این شش فرض، مجال دارد؛ و در یک فرض، أصلاً مجال ندارد؛ و در دو فرض اشکال دارد.
اما فرض اول: بدانیم آن شخص مسأله­دان است، و صحیح و فاسد را می­شناسد، و ما هم با او در نظر اتفاق داریم؛ که اینجا هیچ بحثی ندارد؛ و قدر متیقّن أصالة الصحه است؛ اگر دلیل ما ظاهر حال باشد، ظاهر حال این است که بر طبق نظرش عمل کرده است؛ و هکذا …؛ اینجا ثمره­ای عملی بین اصاله الصحه واقعیّه و اصاله الصحه به نظر عامل، وجود ندارد.
اما فرض دوم: اینکه ما نمی­دانیم او مسأله را می­داند یا نمی­داند، اطلاعی نداریم که مسأله را می­داند یا نمی­داند، اینجا هم اصاله الصحه جاری است؛ شیخ انصاری هم قبول کرده است؛ چون غالباً همین جور است؛ اگر بنا باشد اصاله الصحه در جائی جاری بشود که ما حال او را بدانیم؛ و در فرض جهل به حال، جاری نشودغ اختلال نظام پیش می­آید؛ چون غالب مواردی که اصاله الصحه را جاری می­کنیم، علم به حال عامل نداریم. این هم ملحق به قدر متیقّن است که اصاله الصحه در فرض جهل به حال فاعل که می­داند مسأله را، یا نمی­داند.
اما فرض سوم: ما علم داریم به حال این شخص، که مسأله را می­داند، ولی شک داریم که آیا با ما در نظر و تقلید، موافق است یا نیست؛ مسأله دان هست، ولی رأیش را نمی­دانم؛ این صورت هم مجرای أصالة الصحه است، و مثل کسی است که نمی­دانیم که مسأله را می­داند یا نمی­داند؛ مردم در اینگونه موارد اصاله الصحه را جاری می­دانند؛ هیچ کس در اجرای اصاله الصحه، از فاعل سوال نمی­کند که نظر شما چیست؛ اگر فعلی از شخصی صادر شود، و احتمال صحت بدهند، و قرینه بر خلاف نباشد، اصاله الصحه را جاری می­دانند. مرحوم شیخ فرموده به اجرای اصاله الصحه در این سه فرض، اختلال نظام مرتفع می­شود.
فرض چهارم: علم دارد به حال او، علم دارد به اینکه او مسأله­دان است، و لکن می­داند که مخالف فاعل است بالتّباین؛ او می­گوید نماز جمعه واجب است، حامل می­گوید نماز جمعه حرام است؛ پر واضح است که در اینجا لا مجال برای اصاله الصحه؛ أصاله الصحه که می­خواهیم جاری کنیم، معنایش این است که او بر خلاف نظرش حرکت کرده است، که این خلاف ظاهر حال عامل است. اصاله الصحه، درست است که مراد از آن صحت عند الفاعل نیست، اما صحتی که باطل عند الفاعل هم باشد، این هم نیست. عقلاء نمی­گویند شما جهر را واجب می­دانستید، اما إن شاء الله با اخفات خواندی، که در نزد ما صحیح است. هیچ سیره و ظاهر حالی بر این نیست.
فرض پنجم: علم دارد به حالش که مسأله دان است، و علم دارد به مخالفتش اما لا بالتّباین، او می­گوید هم عقد عربی و هم فارسی صحیح است، اما منِ حامل، نظرم این است که فقط عربی صحیح است؛ آیا اینجا اصاله الصحه جاری است، تا بگوئیم همان صحیح واقعی را خوانده است؛ مرحوم خوئی اشکال کرده است، ولی به شیخ نسبت داده که اینجا أصاله الصحه جاری هست، که این نسبت درست نیست. ما از عبارت شیخ انصاری خلاف این را فهمیدیم؛ شیخ در مورد اختلاف بالتّصادق، فرموده یشکل جریان اصاله الصحه، شیخ هم مثل مصباح الاصول فرموده است. مرحوم خوئی فرموده اینجا دلیل بر أصالة الصحه نداریم. بیانی دارد که در صورت ششم آن را مطرح می­کنیم.
فرض ششم: علم داریم که مسأله را نمی­داند، اصلاً عالم به صحیح و فاسد نیست؛ عالم به جهل عامل هستیم؛ شیخ فرموده یشکل جریان اصاله الصحه، در مصباح هم فرموده یشکل. در مصباح الاصول، وجهی برای این اشکال مطرح نموده است، که شبیه حرف ایشان در مورد أذکریّت است؛ فرمود اساس و ملاک اصاله الصحه، ظاهر حال مسلم است، اینکه فعل او را حمل بر صحت می­کنند، ظاهر حال مسلم این است که شرایط را مراعات می­کند، و صحیح را می­آورد؛ لِم اینکه متشرّعه اصاله الصحه را جاری می­کنند، ملاکش ظاهر حال است؛ شبیه اصاله عدم غفلت، که عقلاء در قاعده فراغ جاری می­کردند؛ فرموده در این دو مورد، ظاهر حالش عربی نیست؛ وقتی عامل أعمی هست، ظاهر حالش خصوص عربیّت نیست؛ کسی که اصلاً مسأله را نمی­داند، نمی­داند که صحیح عربی است یا فارسی، ظاهر حالش این نیست که عربی انجام داده است. ظاهر حال در این دو موردف محقَّق نیست؛ و دلیل ما بر اصاله الصحه هم دلیل لبّی است، دلیل ما سیره است، و لفظ ندارد که به اطلاقش أخذ بکنیم.
ما ادّعا کردیم شیخ هم در همین دو صورت اشکال کرده است؛ و ذهنیّتش با مرحوم خوئی یکی است؛ مرحوم شیخ شبیه همین حرف را می­زند، فرموده درست است که ظاهر أصحاب اطلاق است؛ و لکن ادلّه­ای را که گفتیم قاصر است؛ ادلّه­ای اصاله الصحه قاصر است. یک دلیل اجماع قولی بود که مخالف داشت، مرحوم قمّی مخالف بود که اصاله الصحه عند الفاعل را می­گفت، که در مقام مجال ندارد؛ و یک دلیل سیره عقلاء بود، که لبّی است، و لفظ ندارد، و قدر متیقّنش صور سابقه بود؛ و دلیل دیگر اختلال نظام بود، و فرموده همین که به اصاله الصحه در همان سه مورد اول عمل بکنیم، اختلال نظام پیش نمی­آید.
و بعبارةٍ اُخری: دلیل ما بر اصاله الصحه، لزوم اختلال نظام است، باید به مقداری به اصاله الصحه أخذ بکنیم که مانع از اختلال نظام شود؛ و اگر در همان سه صورت، به اصاله الصحه عمل بکنیم، اختلال نظام پیش نمی­آید. آنی که قدر متیقّن است، یک مزیّتی دارد، آن سه صورت یک مزیّتی دارد. و معنی ندارد در این دو تا که مشکل دارند، أصالة الصحه جاری شود، و در آن سه تای قبلی، جاری نشود.

1395/2/25

کلام مرحوم خوئی در مورد عدم أثر برای أصاله الصحه عند العامل…
جواب استاد از مرحوم خوئی…
اشکال مرحوم خوئی به جریان أصالة الصحه در فرض علم به جهل عامل به مسأله.
جواب استاد از اشکال مرحوم خوئی…
اشکال مرحوم خوئی به جریان أصاله الصحه در فرض تصادق…
جواب استاد از اشکال مرحوم خوئی…

بسم الله الرّحمن الرّحیم
بعد از بیان ادلّه أصالة الصحة، گفتیم بحث در جهاتی است، جهت اُولی این بود که آیا اصاله الصحة، صحت واقعیّه را اثبات می­کند، یا صحت عند العامل و الفاعل را؟ مرحوم شیخ انصاری فرمود ظاهر اصحاب صحت واقعیّه است، (از اینکه قید نیاورده­اند، و گفته­اند اصل صحت است)؛ و لکن در أثناء کلامش فرموده امر مشکل است، و اشکال کرده در صحت واقعیّه؛ و فرموده در جائی که عامل، معتقد به صحت است، و صحت واقعیّه محرز نیست، جریان اصاله الصحه، مشکل است؛ چون گرچه ظاهر اصحاب، جریان اصاله الصحه است مطلقا، و لکن ادلّه آنها قاصر است، چه دلیل ما بر أصالة الصحه، اجماع قولی باشد، و چه سیره عملی و چه اختلال نظام باشد، قاصر هستند؛ و وارد تفصیل شد که در چه مواردی اصاله الصحه جا دارد، و در چه مواردی جا ندارد، که شش فرض را بیان کردیم.
کلام مرحوم خوئی در مورد عدم أثر برای أصاله الصحه عند العامل
مرحوم خوئی در مصباح الاصول فرموده اصاله الصحه به نظر فاعل، اثری ندارد؛ علم به صحت عند الفاعل، اثری ندارد، تا چه رسد به اصل؛ بالفرض اصاله الصحة بگوید این بیع عند الفاعل صحیح بوده است، أثری ندارد، و خود شیخ هم در أثناء کلامش فرمود أقوی این است که صحت ظاهریّه نسبت به فاعل، موضوع آثار نسبت به دیگران، نیست.
جواب استاد از مرحوم خوئی
و لکن به ذهن می­آید کسانی هم که می­گویند اصاله الصحة عند الفاعل، مراد است، آنها هم منظورشان صحت واقعیّه است؛ همه می­گویند که اصاله الصحة، صحت واقعیّه را درست می­کند؛ منتهی آنهائی که قائل به صحت عند الفاعل هستند، یک قیدی را اضافه می­کنند، می­گویند باید نسبت به این صحت واقعیّه، فاعل هم اعتقاد داشته باشد؛ این است که در صورتی که اعتقاد شما با اعتقاد عامل یکی هست، اصاله الصحه، صحت واقعیّه را درست می­کند؛ و هکذا در جائی که می­دانید او عالم به مسأله است، ولی نمی­دانید که او به همان واقعی که شما رسیده­اید رسیده یا نه، (نمی­دانید که اعتقاد او با شما یکی است یا نه)، که مرحوم شیخ در این فرض فرموده اصاله الصحه جاری است؛ و صحت واقعیّه را ثابت می­کند، و یک چیز را اضافه کرده که اگر عالم به مسأله است، و شک در اعقتادش داریم، یک اصاله الصحه در اعتقادش هم جاری می­شود؛ یا در فرض ثالث، که می­دانیم که او مسأله را می­داند، و حالش را می­دانیم که چگونه می­داند، و لکن حالش از ما أضیق است، او فقط می­گوید عربی شرط است، و ما می­گوئیم هم عربی و هم فارسی صحیح است، که در این صورت بحثی ندارد، چون به هر صورت خوانده باشد، صحیح است. مقصود این است کسانی که اصاله الصحه را جاری می­کنند، و می­گویند ملاک نظر فاعل است، مراد این است که صحت واقعیّه را ثابت می­کند، و یک شرطی دارد و آن اینکه عامل به این اصل رسیده باشد. لذا اگر شک در علم او داریم، یا اگر عالم است ولی آنی که او صحیح می­داند، أضیق از نظر ما باشد، مثلاً او فقط عربی را درست می­داند، در این صورت أصالة الصحه مجال ندارد؛ و یکی هم در جائی که مخالف بالکلیّه هستیم، مثلاً او می­گوید جهر واجب است، و ما می­گوئیم اخفات واجب است. اساس کار قائلین به اصالة الصحة عند العامل، این است که ظاهر حالی هستند، و این ظاهر حال در جائی است که یا از نظر اعتقادی با ما مساوی است، یا أوسع است، و یا عالم است، و ما اعتقادش را نمی­دانیم، که یک اصاله الصحة در اعتقادش هم جاری می­شود. این است که اشکال مصباح الاُصول که فرموده اگر ملاک اصاله الصحة، صحت عند العامل باشد، نادرست است، در ذهن ما کلام ایشان نادرست است.
مرحوم شیخ قائل به صحت عند العامل است، و لکن زیادتر از ظاهر حال را گیر دارد.
و لکن فرمایش مرحوم شیخ درست نیست؛ فرمایش ایشان دو جهت دارد، که یک جهت مختص به شیخ، و جهت دیگر عام است؛ اما جهت اختصاصی، فرموده مقتضای أدلّه، خلاف ظاهر اصحاب است، مقتضای ادلّه صحت عند العامل است؛ یکی اجماع قولی است که با خلاف قبلی، این اجماع ثابت نیست؛ و یکی هم اجماع عملی است، و سیره در جائی که آن شخص یا موافق ما باشد، یا لا أقلّ می­دانیم که او می­داند، و شک در مواقفت و مخالفت داریم. ثالثاً دلیل نفی حرج است، که اگر در همین موارد صحت عند العامل، به اصاله الصحه عمل بکنیم، حرجی پیش نمی­آید.
نسبت به اجماع قولی ما حرفی نداریم، گرچه این حرف قابل مناقشه است؛ که در سابقین اصلاً صحبتی از این حرف نبوده است، تا خلاف آنها را کشف بکنیم؛ خیلی صاف نیست که به گردنشان بگذاریم که همه جاها را گفته­اند؛ کلّاً تمسّک به اجماعات، مشکل است، مگر اینکه معقد واحدی داشته باشند. اما اینکه فرموده سیره فقط در همین موارد است، و در جائی که نمی­دانیم که عالم است یا جاهل، سیره محرز نیست؛ مرحوم خوئی در مصباح فرموده که در اینجا سیره محرز است، شیخ در جهل به حال، فرموده احراز سیره مشکل است، مصباح الاصول فرموده اینجا قدر متیقّن موارد اصالة الصحه است؛ چون غالب موارد که شک در صحت داریم، شک داریم که آیا مسأله بلد هست یا نه.
حقّ با مرحوم خوئی است، اینکه مرحوم شیخ دلیل سیره را در فرض جهل به حال، منکر شده است، حقّ با مصباح الاصول است؛ اگر بنا باشد فرض جهل به حکم را کنار بگذاریم، چیزی باقی نمی­ماند؛ این فرض را که شیخ اشکال کرده است، و در مصباح قائل به جریان اصاله الصحه شده است، حقّ با مصباح است؛ اینکه شیخ فرموده سیره عقلاء در این فرض نیست، و فقط در فروض سابقه است، این حرف ناتمام است. و در مورد دلیل حرج، شیخ فرمود که این دلیل ضیق است، و شامل این موارد نمی­شود، به همان بیان می­گوئیم که دلیل حرج، در فرض جهل به حال هم موجود است؛ بیشترین موارد، فرض جهل به حال است؛ اگر دلیل حرج درست باشد، حرج منتفی نمی­شود الّا اینکه در فرض جهل به حال هم اصاله الصحه جاری شود.
آنجائی که علم داریم به حال، و علم داریم به موافقت، أصالة الصحه جاری می­شود؛ او اعتقادش عربی است، و ما هم اعتقادمان عربی است، یک عقدی را جاری کرده است، که نمی­دانیم فارسی بوده یا عربی، که می­گوئیم او اعتقاد به عربی دارد، پس ظاهر حالش این است که به عربی خوانده است. مورد دوم که یک مقداری نا صافی دارد، این است که علم داریم او عالم به مسأله است، ولی نمی­دانیم که موافق ماست یا مخالف، که شیخ فرموده أصالة الصحه جاری است، که در ذهن ما هم جاری است. شقّ سوم اینکه جاهل به حالش هستم، نمی­دانیم که مسأله را می­داند یا نه، که شیخ فرموده اشکال دارد؛ و در ذهن ما هم ظاهر حال و آن دو دلیل، شامل این می­شود.
اشکال مرحوم خوئی به جریان أصالة الصحه در فرض علم به جهل عامل به مسأله
در مصباح الاصول در دو فرض اشکال کرده است؛ یک فرض آنجائی که شیخ می­گوید اصاله الصحه عند الفاعل هم واقعی است، منتهی اضافه آن به فاعل به این جهت است که فاعل هم به آن صحت اعتقاد داشته باشد، حال علم به اعتقاد او یا بالعلم و یا بالأصل (أصالة الصحة در إعتقادش) است؛ در مصباح در دو نقطه اشکال کرد؛ یکی اینکه علم به حالش داریم که مسأله را می­داند اما نمی­دانیم که آیا با ما توافق دارد یا ندارد؛ و یک فرض هم اینکه می­دانیم که او جاهل به مسأله است؛ (یا جهل به علمش داریم، یا علم به جهلش داریم). فرمود در این دو صورت، جریان اصاله الصحه مشکل است. فرموده در جائی که علم داریم او جاهل به مسأله است، اصالة الصحة جاری نیست، می­دانیم این اصلاً مسأله را بلد نیست، و معامله­ای کرده و نمی­دانیم که صحیح است یا نه، در اینجا یشکل جریان اصالة الصحه، چون دلیل اصاله الصحه، لبّی است، و لفظ ندارد؛ قدر متیقّن از این، آنجائی است که بدانیم او مسأله­دان است؛ و یا لا أقل شک در علم او داریم؛ اما در جائی که می­دانیم مسأله را نمی­داند، جاری نیست. اساس اصاله الصحه، ظاهر حال است، و نسبت به کسی که می­دانیم جاهل است، این ظاهر حال وجود ندارد. لا یقال: که یکی از ادلّه که ظاهر حال نبود، و ایشان ظاهر حال را حجّت نمی­داند، پس چه جور اینجا به ظاهر حال متشبّث می­شود. فإنّه یقال: ایشان تمسّک به ظاحر حال نمی­کند، بلکه تمسّک به سیره می­کند، ولی حرف ایشان این است که منشأ این سیره، ظاهر حال است. بخلاف فرض قبلی که ندانیم عالم است یا جاهل، که موضعش بهتر است؛ ظاهر حال مسلمان این است که رفته و مسأله را یاد گرفته، و صحیح را مرتکب شده است، ظاهر حال در فرض جهل به حال هست، اما در فرض علم به جهل فاعل، نیست. در جاهل به علم، اصاله الصحه جاری است؛ ولی در عالم به جهل، اصاله الصحه جاری نیست.
جواب استاد از اشکال مرحوم خوئی
و لکن در ذهن ما این است که اینجا هم مثل جائی است که جاهل به حال هستیم، و با هم فرق نمی­کنند؛ اینکه عقلاء و متشرّعه عمل می­کنند لظاهر الحال، و منشأ ظاهر حال است، این را قبول نداریم؛ ما می­گوئیم عمل متشرّعه در اینجا بما هم عقلاء است، و عقلاء این دقّت­ها را ندارد؛ در ذهن ما همانی است که در ذهن شیخ بوده است؛ اینکه عقلاء اصل را بر صحت می­دانند، و آثار صحت را بار می­کنند، یک قانون مرتکز در أذهان عقلاء است بخاطر حفظ نظام معاش و تمشیه امورشان؛ وآنی که در روایت فرموده (و لو لا ذلک لما قالم للمسلمین سوق)، در واقع تعلیل به یک امر عقلائی است؛ سیره عقلاء این است که آثار صحت را برای رواج زندگی و تمشیه امورشان بار می­کنند، و عقلاء اینگونه احتیاطات را ندارند؛ عموم عقلاء به این احتمالات اعتناء نمی­کنند؛ عقلاء هر عقدی که جاری شد، آثار صحت را بار می­کنند، و اعتنائی به خلاف نمی­کنند، و سعی می­کنند به قرائن بر خلاف، هم اعتناء نکنند. اینکه عقلاء اصاله الصحه را جاری می­کنند، این دقّت را ندارند که این عالم به مسأله بود یا جاهل به مسأله. عند العقلاء اصالة الصحة جاری است، مگر در مواردی که می­دانند اعتقادش چیست، و می­دانند که اعتقادش تباین دارد. در جائی که می­دانیم اعتقادش را، و می­دانیم که اعتقادش با واقع مباین است، آنجا اصاله الصحه را احراز نکردیم، و به مرحوم همدانی نسبت داده­اند که در اینجا هم جاری می­داند؛ ممکن است کسی بگوید که شاید عامل غفلت کرده و بر خلاف اعتقاد خودش عمل کرده است، یا و لو فاغل نبوده، ولی بر خلاف اعتقاد خودش معامله کرده است. تا به سودی برسد.
اشکال مرحوم خوئی به جریان أصاله الصحه در فرض تصادق
فرض دومی که مرحوم خوئی اشکال کرده است، فرض تصادق است؛ که به شیخ نسبت داده که قبول کرده و بعد اشکال کرد که چرا اینجا را قبول کرده است؛ که ما گفتیم شیخ هم در اینجا اشکال کرده است؛ اگر عامل هم عربی را صحیح می­داند و هم فارسی را، ولی ما می­گوئیم فقط عقد نکاح به عربی صحیح است؛ اینجا هم می­گوید اصاله الصحه جاری نیست، چون او فارسی را هم صحیح می­داند، و ظاهر حالش این نیست، که به عربی خوانده است. کسی که هم عربی را صحیح می­داند، و هم فارسی را، ظاهر حالش این نیست که عربی خوانده است. اینجا جای اصاله الصحة نیست، چون جای ظاهر حال نیست.
جواب استاد از اشکال مرحوم خوئی
و لکن در ذهن ما این است که اینجاها اصالة الصحه عند العقلاء مجال دارد، خصوصاً که گاه­گاهی درست است با ما اختلاف دارد، ولی غالب مردم آنی را انتخاب می­کنند که مطابق ماست؛ لذا در این فرض دومی که مصباح الاصول اشکال کرده است، باز می­گوئیم اصالة الصحه مجال دارد؛ چون جریان آن منوط به ظاهر حال نیست، خصوصاً اگر آنی که به نظر ما صحیح است، غالب باشد.
فتحصّل که در این فروض ششگانه، در پنج فرضش، أصاله الصحه مجال دارد؛ خلافاً لشیخ که فرموده در سه فرض مجال دارد، و سه فرض مجال ندارد؛ و خلافاً للمصباح که فرموده در چهار فرض، مجال دارد، و در دو فرض مجال ندارد.

  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص355 (و المسألة محلّ إشكال: من إطلاق الأصحاب، و من عدم مساعدة أدلّتهم؛ فإنّ العمدة الإجماع و لزوم الاختلال، و الإجماع الفتوائيّ مع ما عرفت مشكل، و العمليّ في مورد العلم باعتقاد الفاعل للصحّة أيضا مشكل، و الاختلال يندفع بالحمل على الصحّة في غير المورد المذكور).

1395/2/26

ادامه بحث (شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل)
الجهة الثالثه: بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان.
مقام أوّل: معاملات…
استدلال محقّق ثانی بر عدم جریان أصالة الصحه.
جواب مرحوم شیخ انصاری از محقّق ثانی…

بسم الله الرّحمن الرّحیم 26/2/1395– یکشنبه – ج134
ادامه بحث (شرایط حمل بر أصاله الصحه واقعیّه به ملاحظه علم و جهل عامل و حامل)
بحث از جهت اُولی که مراد از صحت در أصاله الصحة، صحت واقعیّه است یا صحت عند العامل تمام شد، و ما ادّعا کردیم مراد از صحت عند الفاعل، این است که در جائی که أصاله الصحه جاری می­شود که فاعل اعتقاد به صحت آنی که ما می­خواهیم آن را نفی بکنیم، و با اصاله الصحه خلاف آنرا ثابت بکنیم، نداشته باشد. که مرحوم شیخ اینها را در یک مَساق آورد، اوّل مطرح کرد اصاله الصحه فی الواقع أو عند العامل، بعد نقل أقوال کرد، و بعد فرمود امر مشکل است، در ضمن آن فرمود اصاله الصحه عند العامل، قدر متیقّن است. فرق اصاله الصحه عند العامل، با اصاله الصحه عند الواقع این است که مثل مرحوم شیخ سه فرض را می­گوید جای اصاله الصحه است؛ و کسانی که قائل به صحت عند الواقع هستند، چهار یا پنج فرض را می­گویند اصاله الصحه جاری است. مرحوم شیخ معنای اصاله الصحه عند العامل را این قرار داده که اگر عامل اعتقاد به صحت آنی که می­خواهید با أصالة الصحه آن را نفی بکنید، داشته باشد، أصالة الصحه جاری نمی­شود؛ مثلاً اعتقاد شما این است که عربی شرط است، فرموده اگر آن هم اعتقاد دارد که فارسی هم صحیح است، جای اصاله الصحه نیست؛ جای اصاله الصحه آنجاست که او هم عالم به فساد باشد؛ همانی را که می­خواهیم بگوئیم صحیح است، او عالم به فساد مقابلش باشد، او نسبت به فارسی قائل به فساد باشد. در صورتی اصاله الصحه جاری است که او اعتقاد به فساد مقابل آنی باشد، که می­خواهیم أصالة الصحه را در آن جاری کنیم. صاحب مدارک می­گوید وقتی عقد را می­توان گفت صحیح است، که او فارسی را باطل بداند، و شیخ انصاری می­گوید در صورتی که او اعتقاد به صحت فارسی نداشته باشد، عقد صحیح است؛ بخلاف کسانی که قائل به صحت عند الواقع هستند، که حتّی در صورت جهل به حال او، یا اینکه می­دانیم او جاهل به صحت و فساد است، جاری است؛ اینها می­گویند لازم نیست که عامل، عالم به فسادی باشد که با اصل می­خواهیم آن را نفی بکنیم. شیخ می­گوید اصاله الصحه در جائی جاری می­شود که عامل اعتقاد به صحت آنی که می­خواهیم آن را نفی بکنیم، نداشته باشد؛ که این همان علم به فساد مرحوم مدارک است. در جائی که نظر حامل با عامل تساوی دارد، که اینجا اعتقاد به صحت مخالف ندارد، هر دو می­گویند عربی صحیح است، چون عامل، عالم به فساد فارسی است؛ ظاهر حال این است که عقد را به فارسی آورده است؛ که در این صورت جریان اصاله الصحه مشکلی ندارد. و همچنین آنجائی هم که نمی­دانیم اعتقادش موافق ماست یا نه، که با اصالة الصحه می­گوئیم اعتقادش موافق ماست. و در بقیّه موارد فرموده جریان اصاله الصحه مشکل است؛ حال آیا مرحوم شیخ به کلام خودش در بیان اجمالی که فرموده (مع اعتقاد الصحه مشکل)، عمل کرده یا نه؟ در بعض جاها عمل کرده است؛ مثلاً گفته او اگر عربی و هم فارسی را صحیح می­داند، و ما فقط عربی را صحیح می­دانیم؛ در این صورت جریان اصاله الصحه مشکل است. که با صدر کلامش سازگاری دارد. آنی که با صدر کلامش، سازگاری ندارد، در فرض جهل به حال است؛ اینکه در اینجا می­گوید مشکل، با صدر کلامش نمی­سازد؛ چون اشکال را منحصر کرد به صورتی که اعتقاد به صحت مخالف دارد؛ و در این فرض که جهل به حال او داریم، احراز نکردیم اعتقاد به صحت را، تا بگوید مشکل؛ شاید او تقلید می­کند از مقلَّد ما و شاید او هم فقط عربی را صحیح می­داند.
حاصل الکلام: مهم این است که أصالة الصحه عند الفاعل، معنایش این است که در جائی اصاله الصحه جاری می­شود که آن عمل مردّد باشد بین فاسدی که او هم فاسد می­داند، و ما هم فاسد می­دانیم؛ و بین صحیحی که او هم صحیح می­داند، و ما هم صحیح می­دانیم. اصاله الصحه عند الفاعل، یعنی آنی را که فاسد است، او هم فاسد بداند؛ آنی که می­خواهیم با اصاله الصحه آن را نفی بکنیم، او هم فاسد بداند،و معنی اصالة الصحه عند الفاعل این نیست که فقط در نظر فاعل صحیح باشد. اگر اینجور که ما معنی کردیم، آن صوَر ستّه، همانی می­شود که مرحوم شیخ فرموده است؛ لذا آن اشکالی که در مصباح الاصول کرده است، وارد نیست، و نتیجه­اش فرمایش شیخ است. ثمره صحت عند الفاعل و صحت عند الواقع، تظهر در این صورت ستّه که عند الفاعل ضیق است، و یک مواردی را نمی­گیرد، و عند الواقع، أوسع است.
و به این بیان، کلام صاحب مدارک واضح شد که فرموده اگر فاعل، عالم به فساد باشد، أصالة الصحه جاری است؛ اگر عالم به فساد است، می­گوئیم ظاهر حال این است که صحیح است، اما اگر جاهل به مسأله است، هم عقد در حال احرام را صحیح می­داند، و هم در حال إحلال را، که مثل فرضی است که نظر عامل، أعم است؛ چون آن فرضِ دیگر (در حال احرام) اعتقاد به صحتش دارد، و مرحوم صاحب مدارک می­گوید چون علم به فسادش ندارد. جریان اصاله الصحه در جائی که عامل، اعتقاد به صحت مقابل داشته باشد، مشکل است؛ و استظهار مرحوم شیخ انصاری از کلام صاحب مدارک که فرموده صاحب مدارک قائل به صحت عند الواقع است، درست است؛ گرچه کسانی مثل سیّد یزدی و مرحوم آخوند، در این استظهار شیخ، اشکال کرده­اند. در أصالة الصحه عند الفاعل کار به اعتقاد به فاعل داریم، ولی در اصالة الصحه عند الواقع، کاری به اعتقاد او نداریم.
الجهة الثالثه: بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان
این جهت مهمّه است، کلّاً بحث اصاله الصحه، بحث مهمی است، چون بحثمان به هیچ جا بند نیست، و همه ادّعای سیره است، و بحث فکری است.
در جریان اصالة الصحه معتبر است که آن موضوع أصاله الصحه را احراز بکنیم؛ موضوع اصاله الصحه، تارةً غیر معاملات است، که مرحوم شیخ این را بعداً بحث کرده است؛ مثل وضو اگر شک در صحتش داریم، باید احراز بکنیم آنی را که آورده است، وضو است؛ یا در مثل غسل، باید حراز بکنیم آنی که آورده است، غسل است؛ و لی اگر احراز نکرده است، اصالة الصحه جاری نیست؛ در غیر معالات باید احراز کرد که موضوع هست، که در مقام ثانی خواهد آمد. فعلاً بحث از معاملات است.
مقام أوّل: معاملات
مقام اول در مورد معاملات است (عقود و ایقاعات)، که باید موضوع را احراز کرد؛ در اینجا اختلاف نظر است، و ظاهر مرحوم شیخ دو نظر است، گرچه می­شود نظر سوم را به دست آورد. و مرحوم نائینی هم سه نظر را مطرح نموده است. نظر اوّل، نظر مرحوم محقّق ثانی است، که خیلی شفاف بیان کرده است، و ظاهر می­شود از بعض کلمات علّامه، که مرحوم شیخ هم کلمات محقّق ثانی را آورده است، و هم کلمات علّامه را.
مرحوم محقّق ثانی فرموده لا مجال لأصالة الصحه إلا بعد استکمال العقد و الایقاع، و من حیث الایجاب و القبول و من حیث المتعاقدین، باید اهلیّت متعاقدین، محرز باشد؛ اگر شک داریم که متعاقدین بالغ هستند یا نابالغ، اصاله الصحه معنی ندارد. و من حیث العوضین، باید مالیّت عوضین محرز باشد، اگر شک بکنیم که آیا فاقد شرایط است یا واجد، مثلاً شک بکنیم ثمن و مثمن معلوم بوده یا معلوم نبوده است، شک در شرایط صحت داشته باشیم، مثلاً الآن ضامن و مضمون له اختلاف کرده­اند، ضامن می­گوید در حال صبابت من ضامنت شدم، که در اینجا اهلیّت مُنشِأ را احراز نکرده­ایم. هر کجا شک در أرکان باشد، اصاله الصحه جاری نیست.
استدلال محقّق ثانی بر عدم جریان أصالة الصحه
محقّق ثانی، به دو وجه استدلال کرده است، وجه اوّل: فرموده اگر ارکان عقد محرز نشده است، پس اصل عقد هم محرز نشده است، و وقتی اصل عقد محرز نشده است، جای اصاله الصحه نیست. آنجا که شک داریم در ارکان عقد، من حیث العقد و المتعاقدین و المعقود به، شک در اصل تحقّق عقد داریم؛ و وقتی شک در اصل تحقّق عقد داریم، جای أصاله الصحه نیست؛ مَثل أصاله الصحه، مَثل قاعده فراغ است. (انتفاع موضوع).
وجه دوم: دلیل اصاله الصحه ظاهر حال است، ظاهر حال این است که آن صحیح را آورده است، و این ظاهر حال در جائی است که ارکان عقد تمام باشد، اگر این دو بالغ و عاقل هستند، درست است که بگوئیم ظاهر حال این است که صحیح خوانده­اند. (قصور دلیل)
جواب مرحوم شیخ انصاری از محقّق ثانی
مرحوم شیخ انصاری از هر دو وجه، جواب داده است؛ اما وجه اول، فرموده اینکه می­گوئید با شک در ارکان، شک دارد عقد محقّق شده است یا نه؛ مرادتان تحقّق شرعی است یا عرفی؛ اگر بگوئید مراد این است که شک در تحقّق عقد شرعی دارم، عقد شرعی غیر از عقد صحیح نیست، عقد شرعی دو قسم نداریم، عقد شرعی یعنی همانی که اثر شرعی دارد، که همان شک در صحت است؛ همه مواردی که شک در صحت داریم، شک در عقد شرعی داریم؛ اگر بنا باشد اینجا اصاله الصحه جاری نشود، در هیچ جا نباید جاری شود. و اگر مراد شک در تحقّق عقد عرفی است، فرموده عقد عرفی قطعاً محقّق شده است؛ عرف می­گوید که معامله خمر صحیح است، ولی شارع این عقد را قبول ندارد؛ اینکه فرموده­اید قبل از استکمال عقد من حیث الایجاب و القبول، و من حیث العوضین، عقد منعقد نیست، فرموده عقد منعقد است، یقین هم داشته باشید، به عدم وجود وجود أرکان، باز عقد عرفی منعقد است. نتیجه این می­شود که اگر عقد عرفی صدق کرد، مجال برای اصاله الصحه است، بله اگر عرفاً هم عقد صدق نمی­کند، و اصل عقد عرفی محرز نیست، حقّ با مرحوم محقّق ثانی است، اما کلام مرحوم محقّق ثانی مطلق است.
اما وجه ثانی، که فرمود مَنشأ ما در اصاله الصحه ظاهر حال است، و ظاهر حال در اینجاها نمی­آید؛ مرحوم شیخ فرموده در اینجا هم ظاهر حال می­آید؛ عقد دو طرف دارد، یکی ادّعا می­کند که در زمان صبابت بوده اسنت، ولی آن دیگری که می­گوید در زمان بلوغ بوده است، همین ظاهر حال کافی است، و این شخصی که می­گوید صحیح است، مطابق با اصل است، و ما هم اصل را می­خواهیم در همین جاری کنیم؛ مدّعی صحت، بالغ است؛ ظاهر حال مسلم این است که با بچه معامله نمی­کند، با مجنون معامله نمی­کند، پس الآن که این مسلم می­گوید این معامله را در زمان بلوغ او انجام دادیم، قولش مطابق ظاهر حال است، و بالفرض قول طرف دیگر مطابق با ظاهر حال نباشد، ضرری نمی­زند، بله اگر دو طرف نداشت و ایقاع بود، مثل باب وصیّت، و شخص بگوید در زمان صبابت وصیّت کردم؛ در اینجا جائی برای اصاله الصحة نیست؛ چون ظاهر حال نداریم. ولی در جائی که دو طرف هست، ظاهر حال بر قرار است. اینکه محقّق ثانی و علّامه، جریان اصالة الصحه را قبل از استکمال ارکان عقد، من حیث الإیجاب و القبول و المتعاقدین، و العوضین، منکر شده­اند، حرف درستی نیست، و اصاله الصحه جاری است، و لو شک ما در متعاقدین باشد. و اصاله الصحه جاری است و لو شک ما در عوضین باشد؛ ظاهر حال مسلمان این است که خمر را نمی­فروشد. فرمایش محقّق ثانی، ناتمام است، و مرحوم محقّق نائینی از شکم همین حرفها، یک قول سومی را در آورده است، و سه قول را مطرح کرده است.

  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص360 (ثمّ‏ إنّ ما ذكره جامع المقاصد: من أنّه لا وجود للعقد قبل استكمال أركانه، إن أراد الوجود الشرعيّ فهو عين الصحّة، و إن أراد الوجود العرفيّ فهو متحقّق مع الشكّ، بل مع القطع بالعدم).
  • فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص361 (و أمّا ما ذكره: من أنّ الظاهر إنّما يتمّ مع الاستكمال المذكور لا مطلقا، فهو إنّما يتمّ إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل، و لم يكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ يستلزم صحّة فعله صحّة فعل هذا الفاعل، كما لو شكّ في أنّ الإبراء أو الوصيّة هل صدر منه حال البلوغ أم قبله؟ أمّا إذا كان الشكّ في ركن آخر من العقد، كأحد العوضين، أو في أهليّة أحد طرفي العقد، فيمكن أن يقال: إنّ الظاهر من الفاعل في الأوّل، و من الطرف الآخر في الثاني، أنّه لا يتصرّف فاسدا. نعم، مسألة الضمان يمكن أن يكون من الأوّل، إذا فرض وقوعه بغير إذن من المديون، و لا قبول من الغريم؛ فإنّ الضمان حينئذ فعل واحد شكّ في صدوره من بالغ أو غيره، و ليس له طرف آخر، فلا ظهور في عدم كون تصرّفه فاسدا. لكنّ الظاهر: أنّ المحقّق لم يرد خصوص ما كان من هذا القبيل، بل يشمل كلامه الصورتين الأخيرتين، فراجع. نعم، يحتمل ذلك في عبارة التذكرة).

1395/2/27

ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
مقام اول: معاملات…
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ…
کلام استاد

بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث در جهت سوم (بررسی جریان أصاله الصحه در موارد شک در أرکان)
بحث در جهت ثالثه بود، و عرض شد در دو مقام بحث است، مقام اوّل در عقود و ایقاعات، و مقام دوم در غیر عقود و ایقاعات.
مقام اول: معاملات
اما مقام اول که آیا جاری می­شود مطلقاً چه شک در ارکان عقد باشد، یا غیر ارکان؛ یا اینکه در خصوص آنجائی که ارکان عقد من حیث الإیجاب و القبول، و من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، محرز باشد، که ظاهر کلمات مرحوم محقّق ثانی و علّامه است؛ و یا اینکه یک بینابینی است، نه به وسعت نظر اوّل که شک و لو در ارکان هم باشد؛ البته باید یک چیزی وجود داشته باشد که قابلیت ترتّب اثر را داشته باشد؛ قطعاً کسی نمی­گوید در جائی که اصلاً شک داریم آیا ما هو القابل لترتب الأثر، صادر شده است، باز اصاله الصحه جاری کنیم؛ مثلاً حرفی زده و نمی­دانیم که آیا شوخی بوده یا بیع و شراء می­کرده است. نظر دوم نقطه مقابل این نظر است، که نظر محقّق ثانی است، که مرحوم شیخ متعرّض آن شده است. نظر سوم بینابین است که حدّ وسط است، و در این حدّ وسط هم چند نظر است؛ یک نظر، نظری است که مستفاد از مجموع کلمات شیخ انصاری است.
نظر مرحوم شیخ انصاری و دلیل آن
از مجموع کلمات مرحوم شیخ انصاری استفاده می­شود که اصاله الصحه را در جائی که عقد عرفیّت داشته باشد، جاری می­داند. موردی که هم عقلاء می­گویند عقد است، و عرف صدق عقد را قبول دارد، و جای ظاهر حال داشته باشد؛ (عقد عرفی احراز شود و جای ظاهر حال باشد)، فرموده اگر در جائی عرفیّت آن احراز نشده است، مثل اینکه نسبت به عوضین شک داریم آیا مثمن، مالیّت داشته یا نه، که اگر مالیّت نداشته باشد، عرف آنرا بیع نمی­دانند، فرموده در اینجا اصاله الصحه جاری نمی­شود؛ یا شاید عرف بیع طفلی را که ممیّز هست، ولی هنوز مراهق نشده است، عرف بیعش را بیع نمی­داند، اگر احراز نکردیم منشأ شک ما این است که آیا متعاقدین صغری چنینی داشته­اند یا نداشته­اند، بیع عرفی را احراز نکرده­ایم. اما اگر مراهق است، و شک داریم که بیعش را در حال بلوغ آورده یا قبل از بلوغ، أصاله الصحه جاری می­شود؛ شک در قابلیّت متعاقدین است لا عرفاً. مرحوم شیخ برای جریان اصاله الصحه، صدق عنوان معامله را عرفاً شرط می­کند؛ و شرط می­کند که ظاهر حال هم مجال داشته باشد. ممکن است یک جائی بیع عرفی صدق بکند، ولی ظاهر حال نباشد؛ عقدی می­کند که خلاف ظاهر حال است؛ اگر ظاهر حال به کمکش نیامد، جای اصاله الصحه نیست، و لو عرفاً بیع صدق می­کند.
دلیل نظر مرحوم شیخ: فرموده اطلاق ادلّه (سیره، اجماع، اختلال نظام) اینجا را می­گیرد؛ اگر احراز کردیم صدق عقد را عرفاً، و ظاهر حال هم مساعد است، جای اصالة الصحه است، و لو تمامیّت ارکان عقد را من حیث الإیجاب و القبول، من حیث المتعاقدین، و من حیث العوضین، احراز نکرده باشیم. دلیلش سیره و اطلاق ادلّه سابقه است.
اشکال مرحوم خوئی در مصباح الاصول به کلام مرحوم شیخ
مرحوم خوئی در مصباح الاُصول به کلام مرحوم شیخ، اشکال کرده است که سیره اطلاق ندارد، و ادلّه سابقه اطلاق ندارد؛ بعض آن مثال­هائی را که شیخ زده است، با اصاله الصحه درست نمی­کنیم، بلکه با قاعده ید و سوق المسلمین درست می­کنیم. شخصی که مالی را می­فروشد و شک داریم ملکش هست یا نه، ایشان نسبت داده به شیخ که اینجا سیره بر جریان اصاله الصحه است؛ فرموده این استشهاد شیخ، درست نیست؛ چون در اینجا که حکم به صحت می­کنیم، به قاعده ید است، که ید اماره ملکیّت است. فرموده شاهدی که بر مسأله است، این است کسی که ادّعا می­کند من وکیل هستم در فروش خانه، و یا در طلاق زید، و عقدی انجام داده و شک در وکالت داریم، شک داریم در صحت عقد از جهت اینکه آیا عاقد قابلیّت دارد یا ندارد؛ که در اینجا سوق و ید نداریم، و هیچ کس اصاله الصحه را جاری نمی­کند؛ در شک در وکالت، که شک در ولایت عاقد داریم، مجالی برای اصاله الصحه نیست؛ مثال شما، مثال محل بحث نیست؛ و مثال محل بحث همانی است که ما می­گوئیم، و با اینکه عقد صدق می­کند، و ظاهر حال هم هست؛ ظاهر حال مسلمان که می­گوید من وکیل هستم، این است که دروغ نمی­گوید، ولی اصاله الصحه جاری نیست، سیره عقلاء و سیره متشرّعه هم بر اصاله الصحه نداریم، پس عمومیّتی که شیخ فرموده است، دلیل بر آن نداریم.
کلام استاد
این فرمایش مصباح را در کلام مرحوم شیخ پیدا نکردیم که شیخ در کجا استشهاد کرده به اینکه شک بکنیم مالک است یا نه، و این شک در ارکان است؛ آنی که شیخ مثال زده این است که یک عقدی است، و یک نفر ادّعا می­کند که در زمان عقد، من صغیر بودم، و آن دیگری می­گوید که تو کبیر بودی؛ و اینجا صحبت ید و سوق نیست، و مثال محل کلام است؛ الآن ما قابلیّت متعاقدین را احراز نکرده­ایم، ولی مع ذلک عقلاء اینجا اصاله الصحه را جاری می­کنند. یا شخصی ضامن شده و مضمون له، پرداخت نکرد، و باید این ضامن بدهد، و ادّعا می­کند که در زمان ضمانت، من صغیر بودم، که کسی قبول نمی­کند. در این امثله همین جور است. حتی ادّعای ما این است که در مثال مرحوم خوئی هم اگر کسی پیدا شود، و وکالةً یک چیزی را بفروشد، با او معامله می­کنند، البته باید ظاهر حالش وجود داشته باشد. خصوصاً اگر اوّلش این التفات را نداشتند، و بعد از معامله، فهمیدند که مال مردم است، و شک کردند وکالت داشته یا نه، بنا را بر صحت می­گذارند.
در ذهن ما این است که فرمایش شیخ که فرموده سیره عام است، عنوان احراز بشود عرفاً حتّی و لو ظاهر حال هم نباشد، و همین مقدار که قرینه بر خلافش نباشد، و جای احتیاط نباشد، عقلاء اصل را جاری می­کنند؛ اینکه در مصباح الاصول و قبل از ایشان مرحوم نائینی تفصیل داده­اند، فرموده­اند منشأ شک یکی از سه امر است، یا قابلیّت عاقد است؛ یا قابلیّت مورد است، و یا اینکه قابلیّت فاعل و مورد، محرز است، ولی شک در شرایط تأثیر عقد داریم؛ که اگر شک در قابلیّت فاعل یا مورد است، اصاله الصحه جاری نیست، و اگر شک در تأثیر عقد است، بعد از فراغ از قابلیّت فاعل و مورد، اصالة الصحه جاری است. مثلاً شخصی مال شخص آخر را می­فروشد، و شک داریم در قابلیّت عاقد که آیا وکیل است یا نه، یا شک داریم ولایت دارد یا ندارد، یا شخصی عین موقوفه را می­فروشد، و شک داریم متولّی شرعی هست یا نه، یا شخصی ادّعا می­کند که این فرزند من است، و من ولایت دارم بر مالش، ولی ما شک داریم آیا پدر او هست، تا ولایت داشته باشد، یا نیست تا نداشته باشد؛ بلکه بالاتر یک معامله­ای را پدر انجام می­دهد، و شک داریم این معامله به ضررش است، تا ولایت نداشته باشد، یا ضرر ندارد، تا ولایت داشته باشد. یا بعضی آوقات شک می­کنیم اصلاً شرایطی که ولی گفته است، برای متولی هست یا نه، که اعتناء نمی­کنیم. اینکه باید احراز بکنیم ولایت عاقد را که مرحوم نائینی و مرحوم خوئی می­فرمایند، این گفتنی نیست، و سبب می­شود خیلی از جاها ما گیر بکنیم، در خیلی از موارد در ولایت شک داریم، ولی می­گوئیم معامله صحیح است.
سؤالی که در اینجا مطرح می­شود این است که اگر ولایت فاعل را احراز بکنیم، پس در چه مواردی شک در ولایت عاقد داریم. فرموده در صورتی که بدانیم ولایت دارد، ولی شک داریم که عقد را عن اختیارٍ خوانده است یا عن اکراه خوانده است، اختیار شرط تأثیر عقد است، و ربطی به ولایت عاقد ندارد.
قسم دوم شک در صحت عقد از باب قابلیّت مورد است، مثل اینکه نمی­دانیم آنی را که فروخته، خمر بوده است یا خلّ؛ ایشان فرموده اگر شک دراید در قابلیّت مورد باز جای اصاله الصحه نیست؛ آنی که فروخته­ای عین موقوفه را بدون مسوّغ فروخته است، یا مال خودش بوده است، چون احراز قابلیّت مورد نکرده­اید، جای اصاله الصحه نیست؛ بله اگر مال خودش را فروخته است، و شک داریم آیا در زمان بیع، معلوم بوده است یا نه، که این شرط مبیع است، و اصاله الصحه جاری است. یا شک داریم مثلاً بمثل بوده یا مع التفاضل، که اینجا هم اصاله الصحه جاری است. شک در قابلیّت مورد (عوضین) مجرای اصاله الصحه نیست، چون دلیل ما بر اصاله الصحه، سیره عقلاء و متشرّعه است، و دلیل لبّی است، و قدر متقّنش آنجاست که اصل قابلیّت مورد محرز بشود، کما اینکه قدر متیقّنش آنجاست که قابلیّت فاعل هم محرز بشود.
و لکن در ذهن ما این است که در سیره عقلاء، این دقّت­ها نیست، اینکه احراز بکنند قابلیّت مورد را و بعد اصالة الصحه را جاری بکنند، یک نوع تدقّق است، که سیره عقلاء از آن بریء است. حقّ با مرحوم شیخ است که فرموده اگر احراز بکنیم عنوان را، اصاله الصحه جاری است، چه قابلیّت فاعل و مورد را احراز بکنیم یا نه؛ البته قدر متیقّن قسم ثالث است، که قابلیّت عاقد و مورد محرز باشد، و منشأ شک ما در صحت و فساد این است که واجد شرایط تأثیر هست یا نیست؛ مثلاً اگر ماضویّت شرط است، شک در این بکنیم که عقد را به ماضی خوانده یا نه؛ یا در طلاق شک بکنیم که شاهد عادل حضور داشته یا نه؛ یا شک بکنیم آن دو نفر که شاهد طلاق بودند، عادل بودند یا عادل نبودند.
الإنصاف اینکه موارد شک در صحت و فساد از جهت قسم ثالث اکثر است، چون شرایط زیادتر از صلاحیّت فاعل و مورد هستند، و لو موارد شک از قسم ثالث بیشتر است؛ ولی شک از قسم اوّل و ثانی هم کثیر است؛ و همانطور که شیخ ادّعا کرده است اگر عرفا بگویند عقد برقرار شد، و شک بکنند که آیا این عقد صحیح برقرار شد، و لو صحیح عرفی، اصلاً قدر متیقّن عرف، در صحیح عرفی خودش هست؛ و ما توسه می­دهیم به صحیح شرعی. در ذهن ما این است که اگر عنوان را احراز بکنند، چیزی که قابلیّت ترتّب اثر را دارد، را احراز بکنند، و شک در صحت بکنند، اصاله الصحه را جاری می­دانند. هر گاه عقدی یا ایقاعی از شخصی صادر شود، و قابلیّت ترتّب اثر را داشت، و شک داشته باشند که آیا ما هو الدّخیل در آن اثر، محقَّق بود یا نه، بنا را بر تحقّق می­گذارند. و لعلّ آن قول اوّلی هم که گفتیم سعه دارد، مرادش همین است که باید یک چیزی که عرف آن را عقد می­داند، باشد؛ بعید است که دیگر أوسع از این باشد.

  • مصباح الأصول ( طبع موسسة إحياء آثار السيد الخوئي ) ؛ ج‏2 ؛ صص: 396 – 395 (و أمّا ما ذكره الشيخ (قدس سره) من قيام السيرة على ترتيب الآثار على المعاملات الصادرة من الناس في الأسواق مع عدم إحراز قابلية الفاعل، فهو و إن كان مسلّماً، إلّا أنّه من جهة قاعدة اليد، فانّه لولاها لما استقام للمسلمين‏ سوق، فلا ربط له بأصالة الصحة.
    و إن شئت قلت: قابلية الفاعل في الموارد المذكورة محرزة بقاعدة اليد، لا أنّ أصالة الصحة جارية مع عدم إحراز القابلية، فالأمثلة المذكورة خارجة عن محل الكلام، و المثال المطابق لمحل الكلام هو الذي ذكرناه مما ليس مورداً لقاعدة اليد، و قد ذكرنا أنّ السيرة قائمة في مثله على عدم ترتيب الآثار، و لا أقل من الشك و هو كافٍ في المدعى، و لذا لو أنكر عمرو توكيل زيد في الطلاق في المثال الذي ذكرناه، فانجرّ الأمر إلى الترافع يحكم بفساد الطلاق، إلّا أن تثبت الوكالة. و لو كانت أصالة الصحة جارية في أمثال المقام، لكان إثبات الفساد على عهدة الزوج، فيحكم بصحة الطلاق، إلّا أن يثبت الزوج عدم التوكيل و هو كما ترى).

1395/2/28

مقام ثانی: غیر عقود و ایقاعات…
الجهة الرابعه: صحة کلّ شیء بحسبه (صحت تأهلیّه و صحت واقعیّه)

بسم الله الرّحمن الرّحیم
بحث در مقام ثانی است، مقام اوّل در عقود و ایقاعات بود، که مرحوم شیخ فرمود اگر عرفاً، عقد صدق بکند، و طبق نظر خودش، ظاهر حال باشد، أصاله الصحه جاری است، و لو شک ما در أرکان عقد باشد؛ و حرف محقّق ثانی را قبول نکرد؛ و ما هم عرض کردیم که فرمایش شیخ درست است، شیخ استدلال کرد به عموم سیره؛ لکن اینکه مرحوم شیخ فرمود ظاهر حال هم باید مساعد باشد، که مبنای شیخ همین است، و در جهت سابقه هم بخاطر همین مبنی قائل به صحت عند الفاعل شد، و صحت واقعیّه را اشکال کرد؛ ما این را گیر داشتیم، و گفتیم کار به ظاهر حال نداریم.
مرحوم خوئی ظاهر حال را قبول کرده است، ولی عموم سیره را قبول نکرده است، فرموده شک در عموم سیره داریم، و قدر متیقّن آنجاست که قابلیّت متعاقدین و عوضین محرز باشد.
مقام ثانی: غیر عقود و ایقاعات
شرط جریان اصاله الصحه در غیر عقود و ایقاعات چیست؟ مرحوم شیخ انصاری این را در امر رابع اشاره کرده است؛ و آن این است که شرط جریان اصالة الصحه، در غیر عقود و ایقاعات این است که اگر عنوان فعلی که شما شک دارید صحیح است یا فاسد، اگر قصدی است، باید احراز قصد آن عنوان را کرده باشید؛ و اگر قصدی نیست، فرموده باید احراز بکنید عامل در مقام تحصیل آن عنوان است. قید کرده در قسم اول، احراز قصد را، و در قسم ثانی، کون العامل فی مقام تحصیل العنوان.
مرحوم آقا ضیاء با ایشان مخالفت کرده است، فرموده در عناوین قصدیّه باید قصدر را حراز کرد، ولی در عناوین غیر قصدیّه، مطلقا اصاله الصحه جای است، چه عامل در مقام تحصیل عنوان باشد یا نباشد. عناوین دو قسم هستند، عناوین قصدیّه، که اگر قصد بکنیم، محقّق می­شوند، ­و اگر قصد نکنیم، محقّق نمی­شوند. مثل غسل که عنوان قصدی است؛ اینکه از کجا بفهیمم این عنوان قصدی است یا نه؛ خودش یک داستانی دارد، ولی اجمالاً به ارتکازمان می­یابیم که بعض عناوین قصدی است، مثل صوم که مجرّد امساک از مفطرات صوم نیست. مثال واضحش در باب نماز است، اگر سوره حمد را بخوانید، و قصد نماز بکنید، جزء نماز است، ولی اگر در نماز، به یاد شخص مرحومی افتادی، و قصد خواندن حمد برای اهداء ثواب می­کنید، که قصد نماز نکردید، و زیادی در نماز نیست. یا مثلاً عطسه زدید، و طبق متعارف گفتید (الحمد لله رب العالمین) که قصد نمازی نداشتید، و نمی­توان از (الرحمن الرحیم) ادامه داد.
مرحوم شیخ و دیگران فرموده­اند جریان اصاله الصحه، در امور قصدیّه، متوقف است که احراز بکنید قصد فاعل را؛ اگر قصد غسل دارد، و شک داریم که غسلش صحیح است یا نه، اصاله الصحه جاری است؛ اما اگر خودش را در آب انداخته است، و شک داریم غسلش صحیح است یا نه، اصاله الصحه جاری نیست. تعبیر خوبی کرده که اصاله الصحه، مثل قاعده فراغ است، که در قاعده فراغ، ما مضی من صلاتک، فرض کرده که نماز محقّق شده است، (حال صحیح یا فاسد)؛ و در مقام لفظ نداریم، ولی اگر خارجاً، عمل محقّق شده است، که تحقّقش به قصد است، اصاله الصحه جاری می­شود؛ دلیل اصالة الصحه، سیره عقلاء است، و این سیره در جائی است که اصل عمل، محرز شود؛ و در این امور، احراز اصل عمل، به احراز قصد عنوان است. در امور قصدی، باید قصد را احراز بکنیم، تا اصل عمل محرز بشود، جای شک و شبهه نیست، قسم اوّل واضح است.
انما الکلام در قسم ثانی که قصدی نیستند، مثل طهارت خبثیّه که کسی از روی غفلت لباسش را بشوید، طاهر می­شود؛ یا بالاتر اگر لباس را باد در آب کر بیندازد، بنا بر اینکه عصر لازم نیست، پاک می­شود؛ حالا بحث در این است در اموری که قصدی نیستند، آیا مجالی برای اصاله الصحه است، به مجرّد اینکه آن فعل در خارج محقّق شود، یا علاوه از تحقّق آن فعل در خارج، باید فاعل هم در صدد تحصیل آن امر قصدی باشد؟ مسأله­ای که در عروه مطرح است، و محل ابتلاء هم هست، شخصی که لباسش متنجِّس بوده و آن را به غسّال داده تا بشوید، و شک کرد که تطهیر شده یا نه، در عروه تفصیل داده است، که اگر در صدد تحصیل طهارت بر آمده است، اصالة الصحه جاری می­شود؛ اما اگر در صدد تطهیر نیست، اُتو شوئی در صدد تطهیر نیست، بلکه در صدد تنظیف است، و لو تطهیر شرعی محقّق نشود، برایش مهم این است که چرکش برود، فرموده اصاله الصحه جاری نیست. شیخ فرموده در چیزهائی که قصدی نیستند اگر عامل در صدد ایجاد آن اثر که صحت است، بر نیامده باشد، اصاله الصحه، مجال ندارد.
مرحوم آقا ضیاء فرموده این بر مسلک شیخ است که ظاهر حالی است، و ظاهر حال در صورتی است که در صدد تطهیر بر بیاید. و شک بکند که غسلش برای تطهیر بوده یا نه، اصاله الصحه مجال ندارد؛ یا شما قائل به عصر هستید، و شک دارید که عصری محقّق شد یا نه، در حقّ این، ظاهر حال نیست، چون در مقام تطهیر نیست، کسی که در مقام تطهیر است، ظاهر حالش این است که شرایط را مراعات کرده است. لذا مرحوم آقا ضیاء فرموده نظر شیخ مبتنی است بر مبنای خودش که ظاهر حالی است، و بر مبنای خودش درست است؛ البته تعبیر مرحوم شیخ ظاهر حال نیست، کأنّ می­خواهد بگوید وقتی در صدد تطهیر نیست، صحیح و فاسد معنی ندارد. به ظاهر حال تمسّک نکرده است، ولی آقا ضیاء می­گوید حرف شیخ بر مبنای خودش درست است، اما بر مبنای ما که ظاهر حال را قبول نداریم، و قائل به عموم هستیم، چه ظاهر حال باشد یا نباشد، هر فعلی در خارج محقّق شود، و قابلیت صحت را داشت، اصاله الصحه در آن جاری است، و این شخص که لباس را شسته، ولو در صدد تطهیر بر نیامده است، اصاله الصحه در حقّش جاری است؛ همین که احراز بکنیم که اصل غَسل بوده است، کافی است.
و لکن در ذهن ما این است که کلام شیخ مبتنی بر ظاهر حال نیست، اینجا مطلب أشدّ از ظاهر حال است؛ عمده دلیل ما بر اصاله الصحه، سیره است؛ سیره در جائی که در صدد ایجاد اثر بر نیامده است، و کاری به اثر ندارد، سیره نمی­گوید که اثر بار شد؛ سیره در جائی که هدف صحت است، وجود دارد، و اثر را بار می­کند، اما در وقتی که شخص از اثر أجنبی است، و کاری به آن اثر ندارد، و اصلاً در صدد تطهیر آن لباس نبوده است، و فقط شک داریم بعد از اینکه آب به همه جا رسید، آنرا فشار داد یا نه، یا در مواردی که دوبار شستن نیاز است، شک بکنیم که آیا دو بار شسته یا نه؛ در این جور موارد اصالة الصحه جاری نمی­شود. اینکه شیخ فرموده لا معنی للصحه و الفساد، همان نکته ارتکازی است، و فرمایش تام است، کما اینکه عامل باید در افعال قصدیّه، قصد بکند تا فعل محقّق بشود، و در اعمال غیر قصدیّه، و لو فعل محقّق می­شود، و لکن عامل باید در صدد تحصیل آن اثر باشد.
اگر هم سیره عقلاء را در فرض شک در اینکه در صدد است، بگوئیم جاری است، در جائی که احراز کرده­ایم که در صدد نیست، جاری نیست؛ و کلام شیخ ربطی به ظاهر حال ندارد.
الجهة الرابعه: صحة کلّ شیء بحسبه (صحت تأهلیّه و صحت واقعیّه)
بحث در این جهت، در این است که مرحوم شیخ فرموده صحت کلّ شیء بحسبه، اصاله الصحه که صحت را ثابت می­کند، یک نوع صحّت را ثابت نمی­کند، و مواردش مختلف است؛ نتیجةً اصاله الصحه تارة یک نوع، و اُخری یک نوع دیگر را ثابت می­کند، حاصل کلام شیخ انصاری این است که صحت دو قسم است، صحت تأهلیّه و صحت فعلیّه، صحت تأهلیّه یعنی لو ضمّ الیه سائر الأجزاء و الشرائط، صار صحیحاً؛ این است که صحت تأهلیّه منحصر به أجزء و شرایط است، و صحت فعلیّه ترتّب اثر است بالفعل؛ و نتیجةً موضوع صحت فعلیّه، مجموع مرکّب از أجزاء و شرایط است؛ فرموده اصالة الصحه که جاری می­کنیم، تارةً در صحت تأهلیّه و اُخری در صحت فعلیّه است. شخصی ایجاب را خوانده است و بعدش هم قبول آمده است، و شک داریم که ایجاب را درست خوانده یا نه، یا شک داریم که فقط رأس و رقبه را درست شست یا نه، که اصالة الصحه می­گوید صحیح است. یعنی اگر آن أجزاء و شرایط بود، چه نوع صحتی داشت، اصاله الصحه همان را ثابت می­کند؛ که آن صحت عند وجود أجزاء و شرایط، صحت تأهلیّه بود؛ اصالة الصحه آن صحتی را ثابت می­کند که اگر شک نداشتیم، موجود بود؛ که آن صحت دو جور است، تارة فعلیّه است، و اُخری تأهلیّه است. طلاقی خواندن و شک داریم که صحیح است یا نه، که آن صحت مشکوک، صحت فعلیّه است؛ و أصاله الصحه می­گوید صحیحٌ فعلاً. مرحوم آقا ضیاء می­فرمود همان اجزاء هم صحت فعلیّه تدریجیّه دارند؛ مهم نیست اسمش را صحت تأهلیّه بگذاریم، یا صحت تدریجیّه، اینها الفاظ است، و این حرف متین است که اصاله الصحه، همان جهتی را ثابت می­کند که در آن شک داریم، و مرحوم شیخ بر این بیانش، فروعی را متفرِّع کرده است؛ و در اینجا فقه، زیاد به اصول آمده است، چون اینها قواعد فقهیّه هستند، و شیخ آنها را با تطبیقاتشان آورده ست. فرع اول، بیع صرف، سلم، و هبه، که قبض شرط صحت آنهاست؛ هبه­ای صورت گرفته است، و نمی­دانیم که این ایجاب را از جهت متعلّق، درست انجام داد یا نه، (می­گویند هبه به مال خارجی تعلّق می­گیرد، نه در ذمّه) أصاله الصحه می­گوید ایجابش درست است؛ و قبول هم بالوجدان است؛ حال اگر شک کردیم که قبض صورت گرفته یا نه، مرحوم شیخ فرموده اصاله الصحه، همان صحت تأهلیّه را درست می­کند؛ اما اصالة الصحه فعلیّه که پس قبض صورت گرفته است، این را ثابت نمی­کند. یک فرض دیگر اینکه یک هبه­ای محقّق شده است، و شک داریم در صحت فعلیّه­اش از باب اینکه قبض محقّق شده یا نه، و در خصوص جزء جزء شک ندارم، مثل شهادت عدلین که در طلاق شرط صحت است، علی الظاهر باید شیخ قبول داشته باشد که اینجا اصاله الصحه را جاری می­کنیم، و می­گوئیم صحت بالفعل محقّق شده است. کلام شیخ روشن نیست، در ذهن ما این است که شیخ که انکار می­کند، و می­گوید اصاله الصحه، ثابت نمی­کند قبض را، این را در خصوص ایجاب و صحت تأهلیّه جاری کرده است، نه اینکه شیخ می­خواهد بگوید اگر هم شک در صحت فعلیّه کردید از ناحیه قبض، اصاله الصحه جاری نمی­شود. محطّ کلام شیخ در هبه، بیع سلم و صرف، صحت تأهلیّه است. اصل، صحت تأهلیّه را درست می­کند، و قبض را ثابت نمی­کند، پس صحت فعلیّه ثابت نمی­شود، و باید قبض را احراز کرد. شیخ انصاری در اینجا می­گوید اصاله الصحه در ایجاب و قبول، فایده ندارد؛ آیا این منافات دارد با حرفی که در امر سابق گفت که اگر متعاقدین در یک طرف بالغ باشد، اصاله الصحه جاری می­شود، و صحت فعلیّه ثابت می­شود؛ بعضی ادّعای تنافی کرده­اند؛ و ما می­گوئیم که تنافی ندارند.

1395/2/29

ادامه بحث (الجهة الرابعه: صحة کلّ شیء بحسبه)
فرع أوّل: شک در یک طرف أرکان عقد.
فرع دوم: عدم اثبات قبض با جریان اصاله الصحه در ناحیه ایجاب و قبول.
کلام استاد
مرحوم آقا ضیاء و توجیه حرف مرحوم شیخ…
کلام استاد در مورد توجیه آقا ضیاء
فرع سوم: بیع فضولی…
کلام استاد
فرع چهارم: شک در وجود مسوغ برای بیع موقوفات…
کلام استاد
فرع پنجم: بیع الراهن العین المرهونه.

بسم الله الرّحمن الرّحیم
ادامه بحث (الجهة الرابعه: صحة کلّ شیء بحسبه)
بحث در این جهت بود که شیخ انصاری فرمود صحت کلّ شیء بحسبه، و اصاله الصحه، صحتی را اثبات می­کند که مناسب آن مورد است؛ مقتضای اصاله الصحه، حکم به ترتّب اثر مترقّب در آن مورد است؛ که تارةً آن اثر، صحت فعلیّه است، آثار بالفعل است؛ و اُخری صحت تأهلیّه است. مثلاً اگر شک کردیم ایجاب تنها آیا شرایط صحت را داشت یا نه، أصاله الصحه می­گوید این ایجاب صحیح است، که این صحت، صحت جزء به حسب خودش هست، که صحت تأهلیّه است؛ و اما اگر یک ایجاب و قبولی محقّق شده است، و شک داریم این عقد صحیح است یا نه، که صحیح به حسب این عقد، صحت فعلیّه است، و اصاله الصحه، صحت فعلیّه را درست می­کند. این مسأله واضح است، و جای تأمل و اشکال ندارد؛ انّما الکلام در آن چیزی است که شیخ انصاری بر این قاعده، متفرّع کرده است، مرحوم شیخ اموری را بر این ضابطه متفرّع کرده است.
فرع أوّل: شک در یک طرف أرکان عقد
امر اول این است که اگر شک کردی در صحت ایجاب فقط، أصاله الصحه جاری می­شود، و فقط صحت تأهلیّه را ثابت می­کند؛ امام اینکه ثابت بکند که قبول هم اینجا آمده است، و در نتیجه صحت فعلیّه دارد، از عهده أصالة الصحه بر نمی­آید. چه قبول محقّق شده باشد، و چه محقّق نشده باشد، ایجاب، صحت تأهلیّه دارد، و با جریان أصاله الصحه در ایجاب، صحت تأهلیّه ثابت می­شود، و قبول را اثبات نمی­کند.
کلام استاد
که این فرع اوّل شیخ، واضح است؛ و لکن مرحوم نائینی در فوائد فرموده این حرف شیخ در اینجا مناقض حرفی است که در آخر امر قبلی فرمود است؛ در آنجا فرمود اگر یک طرف متعاقدین بالغ بودند، برای جریان اصاله الصحه کافی است؛ مثلاً می­دانیم موجب بالغ است، و شک در طرف دیگر داریم، که در اینجا فرموده اصاله الصحه جاری است؛ و شیخ در ردّ کلام محقّق ثانی فرمود همین برای جریان اصاله الصحه، و ترتیب صحت فعلیّه کافی است؛ چون ظاهر حال اینجا هست.
در فوائد فرموده کلام شیخ در اینجا که می­گوید اصالة الصحه در ایجاب، قبول را درست نمی­کند، پس صحت فعلیّه را درست نمی­کند؛ مناقض است با حرف ایشان در امر قبلی که می­فرمود اصاله الصحه در یکی کافی است، برای صحت فعلیّه.
و لکن همانطور که مرحوم آقا ضیاء فرموده است، و ظاهراً مقرّر فوائد (کاظمینی) هم التفات پیدا کرده است، این دعوای مناقضه درست نیست؛ آنجا فرض این است که ایجاب و قبول محقّق شده­اند، و شک داریم که آیا قابل در زمان معامله، صغیر بوده یا نه، که شیخ می­گوید اصاله الصحه را در عقد جاری می­کنیم؛ و بعد می­گوید اگر یک طرف هم بالغ باشد، این ظاهر حال هست، ظاهر حال می­گفت عقد صحیح است؛ بخلاف محل کلام که شک داریم قبول آمده یا نه، فقط ایجاب آمده است، و فرموده اصاله الصحه در اینجا فقط صحت تأهلیّه را درست می­کند، بخلاف صحت عقد، که صحت فعلی است. تفریع اوّل مرحوم شیخ درست است، که مرحوم نائینی هم این حرف را قبول کرده است، و تناقضی هم با بیان قبلی ندارد.
فرع دوم: عدم اثبات قبض با جریان اصاله الصحه در ناحیه ایجاب و قبول
فرع دوم این است که یک معامله­ای است که قبض جزء المؤثّر است؛ قبض جزء ثالث عقد است، مثل بیع سلم که قبض مثمن و ثمن در مجلس، جزء مؤثر است، مرحوم شیخ فرموده بنا بر این ضابطه­ای ما، اگر احراز کردیم ایجاب و قبول را، و شک در قبض داشتیم، اصاله الصح، صحت فعلی را درست نمی­کند، صحت ایجاب، تأهلیّه است، و صحت قبول، تأهلیّه است، و صحت ایجاب و قبول با هم، هم صحت تأهلیه است؛ کلام شیخ را اینجور معنی می­کنیم، فرض بکنید مجلس تمام شده است، و شک داریم که در مجلس، قبض محقّق شد، تا عقد صحیح بشود، و یا قبض محقّق نشد، تا عقد باطل باشد، شیخ می­گوید که اصاله الصحه در ایجاب و قبول، صحت تأهلیّه است، که قبض را ثابت نمی­کند؛ آنی که قبض را ثابت می­کند، صحت فعلیّه است؛ در جائی که قبض، جزء مؤثّر است، اگر شک در قبض کردید، با اصاله الصحه، صحت فعلی ثابت نمی­شود. عبارت مرحوم شیخ خیلی صاف نیست، ما اینجور معنی می­کنیم که ایجاب و قبول، محقّق شده است، و در ناحیه آنها گیری نداریم، و مشکل در ناحیه قبض است؛ ما در اینجا شک نداریم که آیا ایجابش صحیح واقع شده یا نه، و همچنین در ناحیه صحت قبول، هم شک نداریم، شک ما در ناحیه قبض است، که صحت جزء، تأهلیّه است، و أصاله الصحه، صحت فعلی را ثابت نمی­کند، پس قبض را ثابت نمی­کند.
کلام استاد
و به ذهن عرفی و فقهی می­آید که این حرف، واضح البطلان است، اگر شک داریم این بیع صرفی که واقع شده است، در مجلس، قبض محقّق شد یا نه، که أصاله الصحه، اینجا صحت فعلیّه را درست می­کند، همان ظاهر حال اینجا هست، بیع صرف و سلم و هبه، و هر عقدی که شرط صحتش قبض است، فرقی بین شرط قبض و سایر شرایط نیست، اینکه شیخ تفکیک کرده و سه جزء درست کرده است (قبض، ایجاب، قبول)، ما می­گوئیم همان دو جزء دارد، و قبض شرط است، نه اینکه جزء باشد.
مرحوم آقا ضیاء و توجیه حرف مرحوم شیخ
مرحوم آقا ضیاء دیده این حرف درست نیست، لذا آمده و یک بیانی برای کلام شیخ مطرح کرده است. فرموده اصاله الصحه در جائی جاری است که دوران امر بین صحت و فساد باشد، اگر دوران امر بین صحت و فساد است، اصاله الصحه می­گوید صحیح است؛ اما اگر دوران امر بین الصِّحتَین است، دوران امر است بین اینکه صحتش فعلی است، یا صحت تأهلیّه، در اینجا اصاله الصحه جاری نیست؛ جائی که اصل صحت، مفروغٌ عنه است، اصاله الصحه معنی ندارد، و در هبه و سلم و صرف، دوران امر است بین اینکه صحت فعلیّه دارند، اگر قبض محقّق شده است، و بین اینکه صحت تأهلیّه دارند، اگر قبض نیامده است. و فرموده در این فرع، لا مجال برای اصاله الصحه.
کلام استاد در مورد توجیه آقا ضیاء
اینکه مراد مرحوم شیخ این باشد، ما قبول نداریم که نظر شیخ به این حرف است؛ نظر شیخ به همان قاعده صحت کلّ شیءٍ بحسبه، است؛ و اینجا سه جزء داریم، ایجاب، قبول و قبض، و اصالة الصحه را اگر بخواهیم جاری کنیم، نتیجه آن صحت تأهلیّه است. توجیه آقا ضیاء ربطی به کلام شیخ ندارد. و خود توجیه هم درست نیست، الآن شک داریم این ایجاب و قبولی که خواندند، بعدش قبض در مجلس محقّق شده یا نه، که اگر در مجلس محقّق شده است، صحت فعلیّه دارد؛ و اگر قبض محقّق نشده است، دیگر اثر ندارد، و صحت تأهلیّه معنی ندارد؛ بعد از اینکه از مجلس خارج شدند، این ایجاب و قبول، أهلیّت صحت را هم ندارد. پس اگر شک بکنیم در صحت و فساد هبه، از این جهت که قبض حاصل شده یا نه، اصاله الصحه می­گوید که صحیح است.
فرع سوم: بیع فضولی
مورد سوم اصاله الصحه در بیع فضولی است؛ فضولی یک بیعی را انجام داد، و شک داریم مالک اجازه داده یا نه، که فرموده اصاله الصحه در بیع فضولی، ثابت می­کند صحت تأهلیّه را، در اینجا موضوع نقل، عبارت است از بیع فضول و اجازه مالک، اگر أصاله الصحه را در بیع فضول جاری کنیم، نتیجه أصاله الصحه در جزء است، و این صحت تأهلیّه است. لذا در بیع فضولی اگر شک بکنیم مالک اجازه داده یا نه، نمی­توان گفت که مالک اجازه داده است.
کلام استاد
اینکه مرحوم شیخ فرموده اصاله الصحه در اینجا برای اثبات صحت فعلیّه، و اجازه مالک، مجال ندارد، حرف متینی است؛ اما لِمَّش آن، این قاعده نیست که بگوئیم عقد الفضول جزء است، و صحت تأهلیّه است، و اصاله الصحه، صحت تأهلیّه را درست می­کند؛ بلکه مشکوک صحت فعلیّه است، و لکن مجالی برای اصاله الصحه نیست، چون موضوع صحت در اینجا محرز نیست، عرفاً موضوع صحت، عقد مالک است، یا عقد مقارن با رضای مالک؛ در باب اجازه بحث است که موضوع صحت چیست، مثل مرحوم خوئی فرموده که موضوع صحت، عقد المالک است، چون أوفوا بالعقود، خطاب به مالک است، و وقتی اجازه داد، می­شود عقد المالک، و أوفوا بالعقود، آن را می­گیرد. و یک مبنا این است که با اجازه، عقد این نمی­شود، و باز هم عقد فضول است، و موضوع صحت فعلیّه عقد مقارن با رضای مالک است؛ وقتی تجارت عن تراض شد، صحیح می­شود؛ موضوع اثر، عند العرف، عقد المالک، و عقد مع التراضی است؛ و ما اینجا موضوع را احراز نکرده­ایم، و اصاله الصحه در عقود، فرع بر این است که ما موضوع را احراز بکنیم. اینجا وجه اینکه اصاله الصحه جاری نمی­شود، از این باب است که احراز نکرده­اند که عقد المالک است؛ موضوع صحت و فساد عند العقلاء و العرف، مجرّد عقد نیست؛ بلکه عقد المالک و عقد المقارن للرّضا، موضوع صحت و فساد است.
فرع چهارم: شک در وجود مسوغ برای بیع موقوفات
اگر متولّی، موقوفه را فروخته و شک داریم مسوِّغ دارد یا نه؛ مرحوم شیخ فرموده اصالة الصحه جاری نیست، چون مؤثِّر در اینجا دو جزء است، عقد و وجود مسوِّغ؛ ما برای ترتّب اثر، به دو جزء نیاز داریم، عقد البیع و مسوِّغ؛ وقتی در مسوِّغ شک داریم، اصاله الصحه در آن معنی ندارد؛ اگر أصاله الصحه را در عقد جاری کنیم، نتیجه آن اصاله الصحه در جزء است، که این صحت تأهلیّه است؛ نه از باب اینکه مصباح فرموده که چون قابلیّت مورد را احراز نکرده­ایم؛ مرحوم شیخ اینها را قبول نکرد، و فرمود سیره عقلاء است، ولی از این جهت که ایشان اصاله الصحه را در جزء مؤثر، می­گوید نتیجه صحت بالفعل نمی­دهد، و آقا ضیاء همان توجیهات را اینجا آورده است.
کلام استاد
و لکن در اینجا هم اصاله الصحه جاری است، و سیره عام است، و قابلیت مورد و صلاحیّت عاقد، شرط نیست؛ مردم از متولی امامزاده فرش و سایر چیزها را می­خرند، و أصالة الصحه جاری می­کنند، با اینکه شک دارند که اینها مسوِّغ دارند یا ندارند؛ این فرمایش شیخ انصاری که ما دو جزء داریم، و اصاله الصحه در یک جزء، نتیجه­اش صحت تأهلیّه است نه فعلیّه، با آن مبانی جور در نمی­آید؛ ما یک عقد البیع داریم، که سبب است، منتهی یکی از شرایط آن این است که مسوِّغ داشته باشد، و همه شرایط، به شک در تأثیر بر می­گردند. بنا بر اینکه قابلیّت مورد، شرط نباشد، که شیخ شرط نمی­داند، در اینجا اصاله الصحه جاری است، و حکم به صحت این بیع می­کنیم.
فرع پنجم: بیع الراهن العین المرهونه
راهن، عین مرهونه را فروخته است، و کسی که قرض داده و رهن را قبول کرده است، اجازه داده به فروش آن، ولی بعدش از اجازه رجوع کرده است، و شک داریم این بیع راهن، صحیح است یا نه؛ اگر بیع راهن، قبل از رجوع در اذن، بوده است، صحیح است؛ و اگر بعد از رجوع در اذن بوده، باطل است. فرعی است که در کلمات محقّقین مطرح است، و درباره آن خیلی حرف زده­اند.
مرحوم شیخ انصاری فرموده اصاله الصحه در اذن، و اصاله الصحه در رجوع، و همچینن اصاله الصحه در بیع، صحت تأهلیّه را درست می­کند.

  • فوائد الاصول ؛ ج‏4 ؛ صص: 662 – 661 (و قد صرّح الشيخ- قدّس سرّه- بذلك، و إن كان قد يسبق إلى الذهن‏ المنافاة بين ما ذكره في «الأمر الثالث» و بين ما ذكره في «الأمر الثاني» عند ردّ مقالة المحقّق الثاني، حيث قال رحمه اللّه ما لفظه «و أمّا ما ذكره: من أنّ الظاهر إنّما يتمّ مع الاستكمال المذكور لا مطلقا، فهو إنّما يتمّ إذا كان الشكّ من جهة بلوغ الفاعل و لم يكن هناك طرف آخر معلوم البلوغ يستلزم صحّة فعله صحّة فعل هذا الفاعل إلخ» فانّ ظاهر ما أفاده في «الأمر الثاني» هو أنّ أصالة الصحّة في فعل أحد الطرفين تثبت صحّة الفعل في الطرف الآخر، و هذا بظاهره ينافي ما صرّح به في «الأمر الثالث» من أنّ أصالة الصحّة في فعل الموجب لا نثبت فعل القابل، فتأمّل‏).
  • فوائد الاصول ؛ ج‏4 ؛ ص662 (وجهه: هو أنّه يمكن دفع التنافي بين الكلامين، فانّ ما أثبته في «الأمر الثاني» هو أنّ أصالة الصحّة في فعل أحد الطرفين تثبت صحّة الفعل الصادر عن الطرف الآخر إذا توقّف صحّة أحد الفعلين على صحّة فعل الآخر، كما في صورة الشكّ في بلوغ أحد المتعاقدين، فانّ صحّة فعل البالغ تتوقّف على صحّة فعل الآخر المتوقّفة على بلوغه أيضا. و ما منع عنه في «الأمر الثالث» هو أنّ أصالة الصحّة في فعل أحد الطرفين لا تثبت صدور أصل الفعل من الطرف الآخر مع عدم توقّف صحّة فعل أحدهما على صدور الفعل عن الآخر، كما في الإيجاب، فانّ صحّته لا تتوقّف على وقوع القبول عقيبه، فما ذكره في «الأمر الثاني» لا ينافي ما ذكره في «الأمر الثالث» فتأمّل جيّدا (منه)).

1395/3/1

باسمه تعالی
بقی فرعان. 1
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف… 1
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن… 2
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی… 5

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

بقی فرعان
بحث در فروعی بود که مرحوم شیخ انصاری آنها را بر صحت کل شیئ بحسبه مترتب کرد و گفت که اصالة الصحه در این فروع صحت بحسب مورد را اثبات می کند و نمی تواند صحت فعلیه را ثابت کند. برخی از این فروع بیان شد و دو فرع باقی مانده است.
فرع اول: صحت تأهلیه نسبت به بیع وقف
فرع اول راجع به وقف است، اگر کسی عین موقوفه را فروخته است و ما شک داریم که مسوغ دارد یا نه؟ مرحوم شیخ انصاری فرموده است که اینجا اولای به اشکال از فضولی است؛ چون در در بیع عین موقوفه حکم اوّلی فساد است و مصحح عنوان طاری می باشد. اما در فضولی اینگونه نیست و با اذن می توان مال غیر را فروخت. لذا اینجا اولی به اشکال است و اصالة الصحه در عقد واقع بر عین موقوفه، وجود مسوغ را ثابت نمی کند.
مناقشه استاد:
لکن به نظر ما این فرمایش درست نیست. اینکه فرموده است بیع عین موقوفه از فضولی اولی است برای ما روشن نشد، بلکه بیع در هر دو به مال غیر تعلق گرفته است و فرقی بین بیع وقف و بیع فضولی نیست. هذا اولاً و ثانیاً امر بیع عین موقوفه از یک جهت اسهل از بیع فضولی است؛ چون در بیع فضولی که شک داریم مالک عقد را اجازه داده است یا نه؟ اصلاً احراز نکردیم که عقد المالک محقق شده است یا نه لذا عدم جریان اصاله الصحه در آن روشنتر است، اما در بیع وقف اینگونه نیست، در بیع وقف یقین داریم که عقد المتولی انجام گرفته است لکن شک داریم که مسوغ داشته است یا نه؟ عقلاء در این زمینه اصاله الصحه را جاری می کنند و تحقیق نمی کنند که متولی مسوغ داشته است یا نه. از نظر عقلاء همین که بایع متولی باشد برای حکم به صحت کافی است و وجود مسوغ مثل بقیه شرائط است و همانطور که در آن شرائط اصاله الصحه را جاری می کنند در اینجا هم جاری می کنند.
فرع دوم: صحت تأهلیه نسبت به بیع راهن
این فرع فرع مشهوری است و در فقه محل کلام است. بیان ذلک:
می دانید که بیع عین مرهونه باطل است مگر اینکه مرتهن به راهن اجازه بیع آن را بدهد. حال شخصی عینی را به رهن گذاشته است، و مرتهن اجازه فروش آن را داده ولی بعد از مدتی از اذن خود پشیمان شده است. از سوی دیگر بیعی هم محقق شده است. حالا ما شک داریم که بیع راهن قبل از رجوع مرتهن بوده است تا بیع صحیح باشد یا بعد از رجوع بوده است تا باطل باشد؟.
در این فرع اقوال مختلفی وجود دارد. یک قول این است که نسبت به بیع اصاله الصحه جاری بوده بیع صحیح است. قول دوم این است که اصاله الصحه نسبت به رجوع جاری است و بیع باطل می باشد. قول سوم این است که اصاله الصحه را در اذن جاری می کنیم و صحت بیع را نتیجه می گیریم.
دیدگاه مرحوم شیخ:
لکن در مقابل سه قول فوق گفته شده است که اصاله الصحه نسبت به هیچکدام جاری نیست، نه نسبت به بیع جاری است، نه نسبت به اذن و نه نسبت به رجوع. اما نسبت به اذن جاری نیست چون معنای صحت اذن این است که لو وقعت المعامله بعده لصحّت، اما اینکه معامله واقع شده است یا نه؟ اصالة الصحة آن را ثابت نمی کند. پس صحت اذن، صحت تأهلیه است و تحقق معامله را ثابت نمی کند. به تعبیر دیگر: مفاد اصاله الصحه در اذن این است که ما دامی که اذن باقی است اگر معامله واقع شود صحیح است اما اینکه معامله واقع شده است یا نه ثابت نمی کند.
به همین بیان اصاله الصحه در رجوع نیز جاری نیست؛ چون این اصل می گوید اگر معامله بعد از رجوع واقع شود باطل است اما اینکه بعد از رجوع معامله واقع شده است یا نه ؟ آن را ثابت نمی کند. در واقع مفاد اصاله الصحه اثبات قضیه تعلیقیه است و اثبات قضیه تعلیقه وقوع بیع را ثابت نمی کند.
و همچنین اصاله الصحه در بیع هم غلط است به خاطر اینکه تحقق عقد بیع تنها یک جزء موثر است و جزء دیگر آن اذن المرتهن است. لذا اصاله الصحه در عقد اصل جاری در جزء است و اثر آن این است که اگر اذن مرتهن محقق شود لصار فعلیاً. اما می دانیم که اصل صحت جاری در عقد، تحقق جزء آخر را که اذن مرتهن است ثابت نمی کند. فلذا نوبت به اصل محکوم می رسد که اصالة الفساد وعدم حصول نقل و انتقال است. بدین روست که شیخ انصاری در این فرع به فساد بیع حکم کرده است.
دیدگاه مرحوم آقای خویی
آقای خویی در مصباح الاصول مدعای مرحوم شیخ را پذیرفته و اصاله الصحه را جاری نکرده است. ایشان مطلب را با اشکالی ادامه داده است. فرموده است: لا یقال که حتی اگر اصاله الصحه نیز جاری نشود باز می توانیم صحت معامله را به وسیله استصحاب درست کنیم به اینصورت که بگوییم: شک داریم که در زمان تحقق بیع راهن اذن مرتهن باقی بوده است یا نه؟ می توانیم بقاء اذن را الی زمان البیع استصحاب کنیم؛ چون موضوع ما از دو چیز مرکب است: تحقق البیع و وجود الاذن. تحقق البیع وجدانی است و وجود الاذن با تعبد ثابت می شود فیترتب الاثر و هو الصحة.
ایشان از این اشکال جواب داده و فرموده است که این استصحاب معارض دارد و بر خلاف آن استصحاب دیگری جاری است. و آن اینکه اشاره می کنیم به زمان الغاء اذن، یعنی زمانی که رجوع از مرتهن صادر شده است، می گوییم: شک داریم تا زمان الغاء اذن و تحقق رجوع بیع محقق شده است یا نه؟ استصحاب می گوید که بیع تا آن زمان محقق نشده است و نتیجه این استصحاب بطلان بیع است. در واقع استصحاب اول می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن واقع شده است و صحیح است، ولی استصحاب دوم می گوید که بیع راهن در زمان اذن مرتهن و تا زمان رجوع وی واقع نشده است و باطل است. فالاصلان یتعارضان فیرجع الی اصالة الفساد.
دیدگاه استاد:
پر واضح است که فرمایش مرحوم شیخ بر مبنای مرحوم آقای خویی و مرحوم نائینی ناتمام است اما نه از باب صحةُ کل شئ بحسبه، بلکه از این باب که اهلیت متعاقیدین محرز نیست. حال ادعای ما این است که فرمایش ایشان حتی بر مبنای خودشان هم -که به نظر ما مبنای درستی بود- نیز صحیح نیست و اصاله الصحه جاری است. اینجا معامله از مالکی(راهن) صادر شده است که نمی دانیم در بیع مأذون بوده است یا نه؟ عقلاء در اینجا می گویند که معامله وی صحیح است و مع الاذن معامله کرده است.
مرحوم آقا ضیاء و من تبعه کلام مرحوم شیخ را توجه کرده و گفته اند که وجه عدم جریان اصاله الصحه این است که در اینجا دوران امر بین صحت و فساد نیست تا اصالة الصحه جاری شود، بلکه دوران امر بین صحت تأهلیه و صحت فعلیه است. و در اینگونه موارد اصاله الصحه جاری نمی شود، اصاله الصحه در جایی جاری می شود که دوران امر بین صحت و فساد باشد. اما به نظر ما اولاً این توجیه در کلمات شیخ جا ندارد و ایشان قائل به این حرفها نیستند و ثانیاً این حرف فی نفسه حرف درستی نیست.
خلاصه اینکه ما بر خلاف مرحوم شیخ قائلیم که اصاله الصحه در بیع راهن جاری است و عقد وی صحیح می باشد.
اشکال دوم ما به مصباح الاصول است. ایشان فرمودند که استصحابها باهم تعارض می کنند فیرجع الی اصالة الفساد، لکن به نظر ما این حرف ایشان با حرفهایشان در مصباح الاصول سازگار است اما با حرفهایشان در فقه سازگار نیست. ایشان در بحث خیار عیب مبنایی را در موضوعات مرکبه ابداع کرده اند که مقرر درس اصول ایشان به این مبنا در مصباح الاصول هم اشاره کرده و آن را نقل نموده است. ایشان در خیار عیب فرمودند: هر گاه موضوع ما مرکب از دو چیز باشد که یکی از آنها حالت سابقه داشته و محقق شده باشد ولی دیگری حالت سابقه نداشته باشد و بعداً محقق شود. در اینصورت اگر ما در زمان تحقق جزء دوم شک داشته باشیم که جزء اول زائل شده است یا باقی مانده است؟ ایشان فرمودند در اینجا بقاء جزء اول را در زمان تحقق جزء دوم استصحاب می کنیم و اثر را بار می کنیم و دیگر مجالی برای استصحاب عدم تحقق جزء دوم نیست. مثالش به این نحو است که: برای عود زوجیت دو چیز لازم است، یکی اینکه عده باقی باشد و دیگری اینکه رجوع محقق شود. حالا ما در زمان تحقق رجوع شک داریم که عده باقی است یا زائل شده است اینجا بقاء زمان عده را استصحاب می کنیم و می گوییم که زوجیت برگشته است. و لا یعارضها استصحاب عدم تحقق رجوع تا زمان بقاء عده؛ چون وقتی که شارع می گوید که عده باقی است دیگر معنا ندارد که بگوید که رجوع محقق نشده است و استصحاب دوم عرفی نیست.
در مانحن فیه هم اینگونه است. موضوع نقل و انتقال دو چیز است: بیع الراهن، اذن المرتهن. فرض این است که اذن المرتهن و بیع الراهن محقق شده است، شک داریم که در زمان بیع الراهن جزء اول که اذن المرتهن است باقی بوده است یا نه؟ اینجا استصحاب می گوید که اذن باقی است و معامله صحیح است. دیگر دوباره نمی توانیم بگوییم تا زمان پایان اذن شک داریم که بیع محقق شده است یا نه استصحاب می کنیم عدم بیع را تا آخر زمان اذن؛ چون این نوع استصحاب عرفی نیست و داخل در ادله حجیت استصحاب نمی شود.
بنابراین اینکه آقای خویی استصحابها را معارض قرار داده است موافق بیانی است که در مصباح الاصول گفته شده است. اما مخالف مطلبی است که ایشان در بحث خیار عیب فرموده و مقرر آن را در مصباح الاصول آورده است.
خلاصه اینکه به نظر ما در این فرع اولاً اصاله الصحه جاری است و ثانیاً اگر کسی اصاله الصحه را قبول نداشت با استصحاب بقاء اذن می گوییم که بیع صحیح است.
بقی شیئ: تفصیل بین عمل مباشری و نیابی
در بحث احراز عنوان، مرحوم شیخ انصاری بالمناسبه یک فرعی را مطرح کرده اند که خوب است آن را مطرح کنیم. و آن اینکه: علماء بین عمل مباشری و عمل نیابی فرق گذاشته اند. در عمل مباشری اصاله الصحه را جاری کرده اند، اما در عمل نیابی اصاله الصحه را جاری نکرده اند و گفته اند که برای حکم به صحت باید علم به صحت وجود داشته باشد. لذا بین صلات میت و صلات عن میت فرق گذاشته اند. فرموده اند: اگر کسی صلات میت می خواند و ما شک کنیم که صحیح می خواند یا باطل؟ اصاله الصحه جاری است. اما اگر کسی نیابتاً از میت نماز می خواند و شک کنیم که صحیح می خواند یا نه؟ اینجا اصاله الصحه جاری نیست و باید علم به صحت داشته باشیم.
حال سؤال این است که بین این دو فرع چه تفاوتی وجود دارد و چرا در یکی اصالة الصحه جاری است و در دیگری جاری نیست؟
مرحوم شیخ انصاری در مقام ابداء فرق بین ایندو در ابتداء با تعبیر ربما فرّق می گوید: در فعل مباشری ظاهر حال مباشر این است که در صدد امتثال بر آمده است و شک ما فقط در این جهت است که درست خوانده است یا نه؟ لذا اصاله الصحه جاری است. اما در موارد نیابت چنین ظاهر حالی وجود ندارد که نمازگزار مشغول صلات از قبل منوب عنه است، ما از کجا بدانیم که نائب دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد؟ شاید برای خودش نماز می خواند. لذا اینجا ظاهر حال و قصد نیابت از منوب عنه ثابت نیست و اصالة الصحه جاری نیست.
مرحوم شیخ در این فرق اشکال می کند و میگوید: که کلمات علماء مبنی بر عدم جریان اصالة الصحه در مورد عمل نیابی عام است و شامل جایی هم می شود که ظاهر حال نماز گزار این است که دارد برای منوب عنه عمل را انجام می دهد. لذا فرموده است: ما جایی را فرض می کنیم که قصد نیابت از منوب عنه را احراز کرده ایم، در اینجا هم علماء اصالة الصحه را جاری نمی­کنند.
لذا ایشان این جواب را نپذیرفته و وارد یک جواب تفصیلی دیگری شده است.

. (الجهة السادسة)- صحة كل شي‌ء بحسبه و باعتبار آثار نفسه‌، فلا تترتب- على جريان أصالة الصحة في جزء- الآثار المترتبة على المركب، إلا بعد إحراز بقية الاجزاء بالوجدان أو بالأصل. و لذا ذكرنا آنفاً: أنه لا تترتب آثار العقد بجريان أصالة الصحة في الإيجاب، إلا بعد إحراز صحة القبول أيضا. و عليه فإذا علمنا بوقوع إنشاء البيع من غير المالك، و شككنا في كونه مأذوناً من قبل المالك، لا يثبت الاذن بجريان أصالة الصحة في الإنشاء، لأن صحة الإنشاء عبارة عن كونه جامعاً للشرائط المعتبرة في نفسه من العربية و الماضوية مثلا. و الاذن من المالك شرط لصحة البيع لا لإنشاء العقد، فعدم ترتب الأثر- على البيع لعدم الاذن من المالك قبله و لا الإجازة بعده- لا يضر بصحة الإنشاء. و كذا لو شك في صحة الهبة أو بيع الصرف و السلم من جهة الشك في تحقق القبض، فان جريان أصالة الصحة في إنشاء الهبة أو البيع لا يثبت تحقق القبض، فلا يمكن ترتيب آثار الهبة و البيع، إذ لا تترتب على صحة الجزء آثار الكل.
و ظهر بما ذكرناه عدم تمامية ما ذكروه- في النزاع المعروف عند الشك في صحة بيع الرهن من جهة الشك في تقدم البيع على رجوع المرتهن عن إذنه و تأخره عنه- من التمسك لصحة البيع بجريان أصالة الصحة في الاذن (تارة)- كما عن جماعة- و لفساده بجريان أصالة الصحة في الرجوع (أخرى)- كما عن جماعة أخرى. و ذلك، لأن صحة الاذن لا تثبت وقوع البيع قبل الرجوع. كما أن صحة الرجوع لا تثبت وقوع البيع بعده، فان صحة الاذن عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده جامعاً لسائر‌ الشرائط، لترتب عليه الأثر، كما أن صحة الرجوع عبارة عن كونه بحيث لو وقع البيع بعده، لكان فاسداً.
هذا على القول ببقاء حق الرهانة مع الاذن في البيع. و أما على القول بعدمه لكون الاذن في البيع إسقاطاً لحق الرهانة، فلا مجال لجريان أصالة الصحة في الرجوع أصلا، لعدم كونه قابلا للصحة بعد سقوط حق الرهانة. و ظهر بما ذكرناه عدم جريان أصالة الصحة في أصل البيع أيضاً، لعدم إحراز قابلية البائع حين البيع، لاحتمال كون الرجوع قبل البيع، فلا يكون مأذوناً من قبل المالك. و لا يكفي إحراز القابلية آناً ما، بل لا بد من إحرازها حين البيع، كما هو الحال في جميع الشرائط، فان الطهارة لا بد من تحققها حين الصلاة، و لا يكفي تحققها في آن من الآنات، كما هو واضح.
فتحصل ان التمسك بأصالة الصحة في هذه المسألة، إما غير صحيح، أو غير مفيد، كما أنه لا يصح التمسك باستصحاب بقاء الاذن إلى زمان وقوع البيع، لأنه معارض باستصحاب عدم وقوع البيع إلى زمان الرجوع، فلا بدّ من الرجوع إلى أصل آخر، و هو أصالة بقاء ملكية الراهن و عدم الانتقال إلى المشتري، فيحكم بفساد البيع لأجل هذا الأصل. مصباح الأصول)، ج‌3، ص: 331

1395/3/3

باسمه تعالی

تفصیل بین عمل مباشری و نیابی در جریان اصالة الصحه. 1

دیدگاه شیخ انصاری… 1

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه

خلاصه مباحث گذشته:

تفصیل بین عمل مباشری و نیابی در جریان اصالة الصحه

بحث در این فرع بود که مرحوم شیخ فرمودند مشهور اصالة الصحه را در فعل نائب جاری نمی دانند و معتقدند که نائب باید عادل یا لا اقل ثقه باشد تا به اتیان به عمل صحیح اخبار کند. اشکالی که در این زمینه مطرح می شود این است که ما هو الفارق بین عمل نائب و عمل اصیل که در عمل اصیل اصاله الصحه جاریست ولی در عمل نائب جاری نیست؟
دیدگاه شیخ انصاری

مرحوم شیخ فرق اول را از طرف دیگران مطرح کرد ولی آن را نپسندید. بعد خودشان به بیان فرق پرداخته اند. مفروض کلام ایشان این است که نائب عمل را از طرف منوب عنه و به قصد نیابت از او انجام داده است، لکن مع ذلک فرموده اگر شک کردیم که صحیح است یا نه اصالة الصحه جاری نیست. بیان ذلک:

نائب که عملی را انجام می دهد در عمل او دو حیثیت وجود دارد: یک حیثیت آن، حیث صدور عمل از نائب است. نائب است که صلات می خواند، نائب است که حج به جا می آورد و غیره. حیثیت دوم آن، حیث فعل منوب عنهی بودن آن است. مرحوم شیخ فرموده است: فعل نائب به جهت هر دو حیثیت آثار و احکامی دارد. از این حیث که فعل خود نائب بوده و مضاف به منوب عنه نیست آثار و احکامی دارد مثل اینکه نائب مستحق اجرت است؛ چون شما او را به اتیان و اصدار حج صحیح از جانب خودتان اجیر کرده اید و او هم آن را از جانب شما آورده است پس مستحق اجرت می باشد. اثر دوم این حیثیت این است که ذمه اجیر نسبت به مورد اجاره فارغ شده است و او می تواند برای شخص دیگری اجیر شود. فرض کنید منوب عنه زن و نائب او مرد است و مرد باید از طرف او حج به جا بیاورد. اینجا مرد نمی تواند تظلیل کند با اینکه منوب عنه که زن است می توانست تظلیل کند. وجهش این است که حرمت تظلیل مربوط به جهت اصداری حج است نه جهت منوب عنهی. همچنین است جهر و اخفات در صلات که جهر و اخفات مربوط به حکم مباشر است و ربطی به منوب عنه ندارد.

پس حیثیت اولی آثاری دارد، حیثیت ثانیه هم آثاری دارد. از جمله آثار حیثیت ثانیه فراغ ذمه منوب عنه است. مرحوم شیخ فرموده است در جایی که شک داریم حجی که نائب از جانب منوب عنه آورده است صحیحاً آورده است یا نه؟ اصالة الصحه می گوید حج به حیثیت مباشری صحیح است فیستحق الاجره. اما اگر شک کنیم که این حج از گردن منوب عنه ساقط شده است یا نه؟ اصالة الصحه این را نمی تواند درست کند؛ چون اصالة الصحه فقط جهت اصدار را درست می کند اصالة الصحه فقط می گوید که اصدار عمل از نائب صحیح است فیستحق الاجره علیه اما جهت منوب عنهی آن و اضافه آن به منوب عنه را درست نمی کند فلا یحکم بفراغ ذمة المنوب عنه. دلیلش این است که سقوط ذمه منوب عنه وابسته به این است که حج صحیح به او انتساب پیدا کند و عمل او تلقی شود، در حالی که اصالة الصحه نمی تواند این انتساب را ثابت کند.

بر این اساس مرحوم شیخ انصاری در منوب عنه تفصیل داده است بین اینکه منوب عنه حیّ است و خودش نائب می گیرد یا اینکه منوب عنه میت است و ولیّ او نائب می گیرد فرموده است اصالة الصحه در قسم اول جاری نیست ولی در قسم دوم جاری است. توضیح اینکه:

در بحث حج عاجز اختلاف است، یک مبنا این است که خود عاجز وظیفه دارد که نائب بگیرد لذا اگر کسی تبرعاً و بدون اطلاع عاجز از جانب وی حج را انجام بدهد به درد عاجز نمی خورد و ذمه او فارغ نمی شود. طبق این مبنا، باید حج کردن منتسب به عاجز باشد و عرفاً بگویند عاجز حج کرده است، و پر واضح است که استناد فعل به او متوقف بر این است که او کسی را اجیر کند و به او امر نماید که از طرف وی حج کند یا اینکه خواهش کند که او تبرعاً حج کند اما اگر این دو کار را انجام ندهد فعل منتسب به او نیست.

بر این اساس مرحوم شیخ فرموده است اگر ولی میت کسی را اجیر کرده باشد تا از طرف میت عملی مثل حج را انجام بدهد اینجا اصالة الصحه جاری است؛ چون در مورد میت استناد عمل به میت لازم نیست و هر کس که از طرف میت حج را انجام بدهد عمل از میت ساقط می شود. از سوی دیگر و اضح است که انتساب عمل به ولی میت هم لازم نیست در نتیجه اگر اصاله الصحه در عمل نائب جاری شود، همانطور که صحت عمل وی ثابت شود و او مستحق اجرت شود کذلک ذمه میت هم فارغ می شود و عمل از حیث او هم صحیح می شود.

خلاصه اینکه مرحوم شیخ بین عمل نائبی که باید به منوب عنه انتساب پیدا کند و عملی که انتساب آن به منوب عنه لازم نیست تفصیل داده است و فرموده است در قسم اول اصاله الصحه جاری نیست ولی در قسم دوم جاری است.
مناقشه استاد:

به نظر می رسد که کلام مرحوم شیخ درست نیست و قابل مناقشه است. ظاهراً مرحوم شیخ در بحث اصالة الصحه تتبع تام و تأمل کامل نکرده است و چند بار نیز فرموده است که مسأله محتاج به تتبع و تأمل است. علی أی حال عرض ما به ایشان این است:

ما هم مثل ایشان قبول داریم که مشهور بین عمل نیابی و مباشری فرق گذاشته اند و در عمل نیابی عدالت یا وثاقت نائب را شرط کرده اند، اما به نظر ما وجه این اشتراط اصالة الصحه نیست. اینگونه نیست که مشهور در عمل مباشری اصالة الصحه را جاری دانسته فلذا عدالت را شرط نکرده اند ولی آن را در عمل نیابی جاری ننموده فلذا عدالت را شرط کرده اند. به نظر ما وجه فرق گذاشتن مشهور این است که در باب نیابت لازم است که عمل نائب از قبل منوب عنه و به قصد نیابت از او انجام گیرد و ما برای اثبات این قصد اصلی نداریم که تحقق آن را ثابت نماید؛ لذا گفته اند که نائب باید عادل باشد طبق نظر بعضی، یا ثقه باشد طبق نظر بعضی دیگر تا تحقق این قصد محرز شود. بنابراین این مطلب مشهور ربطی به انکار اصالة الصحه ندارد. آنها که گفته اند نائب باید عادل باشد یا ثقه باشد برای نفی اصاله الصحه نیست بلکه برای این است که احراز کنیم نائب قصد نیابت از منوب عنه را کرده است. لذا از اول طرح مسأله به این شکل که چرا مشهور در عمل نیابی اصاله الصحه را جاری نکرده اند و در مباشر جاری کرده اند درست نیست.

اما توجیه کلام شیخ که فرمود برای عمل نائب دو حیثیت وجود دارد حیثیت تسبیبی و حیثیت مباشری، این حرف ایشان متین است و اینکه فرمود هر حیثیت احکام و آثار خاصی دارد این هم درست است و از واضحات است. اما اینکه فرمود: اگر مسببِّب حی است اصاله الصحه در عمل نائب نمی تواند فراغ ذمه منوب عنه را ثابت کند چون نمی تواند استناد عمل به منوب عنه را ثابت کند درست نیست؛ زیرا اولاً استناد عمل به منوب عنه لازم نیست، بحث است که وقتی که انسان به چیزی امر می کند آیا با عمل مأمور به عمل او به آمر استناد پیدا می کند یا نه؟ علماء گفته اند که همه جا این استناد شکل نمی گیرد. اگر شخصی گفت برای من صدقه ای بده یا ذبیحه ای بکش اینجا استناد محقق می شود یا گفت سر من را بتراش اینجا هم استناد شکل می گیرد و می تواند بگوید سرم را تراشیدم. اما در بعضی از افعال اینگونه نیست مثلا بگوید از جانب من زیارت بکن عرفاً عمل شخص منتسب به آمر نمی شود و نمی تواند بگوید که زرتُ. پس به نظر ما اولاً در عمل نائب انتساب عمل به منوب عنه لازم نیست همین که حج عن المنوب عنه محقق شود و به قصد عمل وی انجام گیرد کافی است و لازم نیست که عمل به منوب عنه منتسب بشود و او بتواند بگوید که حججتُ. در واقع در اینگونه موارد مفرغ ذمه منوب عنه حج عن المنوب عنه است نه حج المنوب عنه. مفرغ ذمه الحج عن العاجز است نه حج العاجز. چون مرحوم شیخ تصور کرده است که مفرغ ذمه حج العاجز است لذا گفته است که اصاله الصحه انتساب را ثابت نمی کند. ولی این تصور درست نیست و آنچه که فراغ ذمه می آورد حج عن العاجز است و در اینجا حج بالوجدان است، قصد نیابت از منوب عنه هم بالوجدان است، صحت عمل او هم بالتعبد است لذا عمل صحیح است و مفرغ ذمه منوب عنه می شود. هذا اولاً.

ثانیاً سلمنا که حج باید منتسب به منوب عنه بشود باز می گوییم که فراغ ذمه حاصل می شود چون فرض این است که قصد نیابت از منوب عنه انجام گرفته است لذا انتساب آن به منوب عنه محقق شده است. برای تحقق حج المنوب عنه دو رکن وجود دارد یکیش این است که منوب عنه امر کند و دیگری اینکه او هم به نیت منوب عنه انجام دهد. خوب، وقتی اینگونه شد عمل منتسب به او می شود. حالا چرا اصالة الصحه جاری نشود؟. اللهم اینکه کسی در دفاع از شیخ بگوید که اصالة الصحه مجال ندارد از این جهت که اصالة الصحه فقط در فعل غیر جاری می شود، انسان وقتی در فعل غیر شک کند می تواند اصالة الصحه را جاری کند. اما اصالة الصحه در فعل نفس جاری نمی شود اینجا چون عمل بالتسبیب منتسب به منوب عنه است لذا فعل تسبیبی خود منوب عنه بوده و اصالة الصحه در آن جاری نمی شود. در منتقی الاصول کلام مرحوم شیخ را اینگونه توجیه کرده است. لکن به نظر ما این توجیه درست نیست و اگر قبول کنیم که اصالة الصحه در فعل نفس جاری نیست، فقط در فعل نفس مباشری جاری نیست اما در فعل نفس تسبیبی جاری می باشد؛ چون ملاک فعل نفس تسبیبی با ملاک فعل غیر یکسان است، اگر ملاک جریان اصالة الصحه در فعل غیر ظاهر حال اوست، همانطور که ظاهر حال این است که حج نائب صحیح است همان ظال حال می گوید که حجی صحیح. و فرقی بین نائب و منوب عنه نیست. اگر ظاهر حال این است که عمل نائب از حیث حجّه صحیح است، ظاهر حال این است که از حیث حجّی هم صحیح است. مثل اینکه بنّائی مسجدی را می سازد که فعل او دو حیث دارد یک حیث آن فعل بنّاء است و حیث دیگر آن فعل خیّر است، اینجا اگر اصالة الصحه در فعل بنّاء جاری شود صحت فعل خیّر را هم ثابت می کند و تفکیک بین آنها درست نیست.

البته این اثر در صورتی است که ما در جواز استیجار اجیر فراغ ذمه او را شرط بدانیم.

1395/3/4

باسمه تعالی
بررسی جریان اصالة الصحه در قرائت امام. 1
دیدگاه مرحوم آقای خویی… 2
دیدگاه استاد: 3
جریان اصالة الصحه در اقوال و اعتقادات… 4

موضوع: ا ستصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

بحث در کلام مرحوم شیخ حول اصالة الصحه در عمل نائب تمام شد. همانطور که بعض رفقا تذکر دادند اصل این بحث همانطور که مرحوم سید یزدی در تعلیقه رسائل فرموده است از صاحب عناوین است. ایشان است که برای اولین بار این اشکال را اشتباه مطرح کرده و وجوهی را آورده است که بهترینش همانی است که مرحوم شیخ مطرح کرده است با این اختلاف که صاحب عناوین وجهی را که مرحوم شیخ ذکر کرده است برای مطلق موارد نیابت فرموده است ولی مرحوم شیخ این وجه را به جایی منحصر دانسته است که اسناد به منوب عنه لازم است. فرقشان فقط در این است. و الامر لیس بمهم.
به هر روی، فرقی بین عمل نائب و مباشری نیست و دلیل اصاله الصحه هر چه باشد، چه سیره عقلاء باشد و چه ظاهر حال، در عمل نائب هم وجود دارد و اصاله الصحه جاری است.
بررسی جریان اصالة الصحه در قرائت امام
لکن در مقام استثنائی وجود دارد و آن استثناء درباره جریان اصاله الصحه در قرائت امام جماعت است. در باب نماز جماعت که امام قرائت را می خواند نیابت اصطلاحی محقق نیست؛ چون امام قرائت را از جانب مأمومین و به قصد آنها نمی خواند، اصلاً ممکن است امام از وجود مأمومین بی اطلاع باشد. پس در باب جماعت گرچه نیابت اصطلاحی امام از مأموم محقق نیست چون قوام نیابت به اتیان عن المنوب عنه است و در اینجا قصد از منوب عنه بلا اشکال لازم نیست لکن به این معنا که ایکال امر به امام است و مأموم قرائت خودش را به امام واگذار می کند کانّ که امام نائب از مأموم است. اساساً در امور تکوینیه که قصدی نیستند نیابت اطلاق نمی شود، بلکه ایکال گفته می شود. مثلاً غَسل نیابت بردار و وکالت بردار نیست بلکه ایکال و تفویض امر به غاسل است. در امامت هم اینگونه است و مأموم قرائت را به امام ایکال کرده است و گفته است که همانی که تو می خوانی قرائت من باشد. حالا صحبت سر این است که اگر شک کردیم که قرائت امام صحیح است یا نه؟ آیا می توانیم اصالة الصحه را جاری کنیم یانه؟
دیدگاه مرحوم آقای خویی
آقای خویی فتوا داده است که می توان اصالة الصحه را جاری کرد و به صحت قرائت امام عادل متعبد شد. لکن بعضی ها تفصیل داده و فرموده اند: تارةً امام قادر بر اداء کلمات به صورت صحیح است و می تواند صاد را صاد و ضاد را ضاد بگوید، مثلاً ما دیدیم که در گفتگوهای روزمره ضاد کلمه مریض را به صورت عربی تلفظ می کند، عین را به صورت عربی اداء می کندو هکذا…، اینجا که قدرت او بر اداء صحیحاً را احراز کردیم اگر شک کنیم که صحیح اداء کرده است یا نه؟ اصالة الصحه جاریست؛ چون ظاهر حال کسی که قادر بر صحیح است این است که صحیح می خواند هم سیره عقلاء بر طبق آن است هم ظاهر حال مطابق آن است لذا در این مورد اصالة الصحه بلا شک جاریست.
اما اگر قدرت او را احراز نکنیم فرموده اند که اینجا اصالة الصحه جاری نیست. بر این اساس فتوا داده اند که اقتداء به امام جماعتی صحیح است که علاوه بر احراز عدالتش باید صحت قرائت او را هم احراز کنیم ولو بالاصل در قسم اول و بالاطمینان در قسم دوم.
خلاصه اینکه مرحوم آقای خویی فرموده است که در شک در صحت قرائت امام اصاله الصحه جاریست و برخی هم بین قدرت داشتن او و قدرت نداشتن وی تفصیل داده اند.
مناقشه استاد:
به نظر می رسد طبق مبنایی که آقای خویی در اصالة الصحه مشی کرده است باید ایشان هم مثل دیگران تفصیل بدهد و بین احراز قدرت امام و عدم احراز قدرت او تفاوت قائل شود. ایشان در ابحاث سابق فرمودند که اگر بدانیم فاعل مسأله دان است اما نمی دانیم که معلوم او مطابق معلوم ما است یا نه؟ فرمودند که اصالة الصحه جاری نیست حتی فرمودند که اگر بدانیم مسأله می داند ولی می دانیم معلوم او اعم از معلوم ما می باشد مثل اینکه می دانیم او عقد اعم از عربی و فارسی را صحیح می داند و ما خصوص عربی را صحیح می دانیم فرمودند در اینجا هم اصالة الصحه جاری نیست و ظاهر حال نمی گوید که او عقد عربی خوانده است. امثال ایشان باید در اینجا هم نتوانند اصالة الصحه را جاری کنند؛ چون امام اگر قدرت بر صحیح داشته باشد صحیح واقعی او با ما یکسان می شود و اصالة الصحه جاری می شود اما اگر قدرت نداشته باشد، در اینصورت صحیح در نظر او اعم از نظر ما می باشد و ناقص هم برای او صحیح می باشد لذا ظاهر حال حکم نمی کند که او صحیح در نظر ما را انجام داده است فلا یجری اصالة الصحه.
بعبارة اخری : اصاله الصحه در جایی جاری است که عمل علی تقدیر صحیح باشد و علی تقدیر آخر باطل باشد. اما اینجا نمی توانیم بگوییم عمل وی یا صحیح است یا فاسد، بلکه عمل وی یا صحیح واقعی است حتی عندنا یا صحیح واقعی است در نزد خودش.
لا یقال: که قرائت صحیح عند العاجز برای صحت اقتدای ما کافی است؟
فانه یقال: که مأموم مکلف به قرائت تام است لذا در صورتی می تواند قرائت را به دیگری ایکال کند که او قرائت تام را تحویل وی بدهد. فلذا اگر انسان بداند که او عاجز از اداء کلمات به صورت صحیح است باز نمی تواند به او اقتداء کند؛ چون او قادر بر اداء تام نیست. مگر اینکه مأموم هم عاجز باشد و همان کلمه ای که امام نمی تواند بگوید مأموم هم نمی تواند بگوید که در اینجا مأموم می تواند به او اقتدا کند. البته برخی این را هم قبول ندارند و معتقدند که این استثناء هم درست نیست و اطلاق ادله اقتضاء می کند که قرائت امام باید تام باشد و لو اینکه قرائت مأموم هم تام نیست
خلاصه اینکه اگر شک کردیم که امام قادر است یا نه مجالی برای اصاله الصحه نیست و برای اجرای اصاله الصحه باید قدرت امام بر اداء کلمات من مخارجها را احراز کنیم و بعد از احراز این مسأله اگر شک کردیم که صحیح خوانده است یا نه اصاله الصحه جاری است. به نظر ما باید آقای خویی هم اینگونه بگوید و بین قادر و غیر قادر تفصیل بدهد چون در قادر ظاهر حال وجود دارد ولی در غیر قادر ظاهر حال وجود ندارد.
دیدگاه استاد:
لکن به نظر ما در هر دو صورت اصالة الصحه جاری است چون همانطور که در ابحاث سابق بیان کردیم مبنای اصاله الصحه ظاهر حال نیست و وفاقاً لآقا ضیاء گفتیم که اصاله الصحه اصل ترخیصی و مؤمّن است و این اصل توسعه دارد و تابع ظاهر حال نیست و همینکه محتمل باشد که فاعل، صحیح عند الحامل را انجام داده است عقلاء بنا بر صحت می گذارند. بله، اگر یقین داریم که فاعل، قادر عرفی بر اداء حروف نیست و عاجز است به این معنا که اداء حروف به اختیار خودش نیست و اگر درست اداء کند اتفاقی است در اینصورت اگر احتمال دهیم که آیا اتفاقاً توانسته است صحیح بخواند یا نه؟ اینجا اصالة الصحه جاری نیست چون سیره عقلاء در این مورد مثل جایی که علم به تخالف حامل و فاعل داریم بر حمل به صحت نیست.
هذا تمام الکلام در تتمه بحث نیابت.
جریان اصالة الصحه در اقوال و اعتقادات
جهت دیگری که مرحوم شیخ انصاری مطرح کرده و مرحوم آقا ضیاء هم تعقیب کرده است جریان اصالة الصحه فی الاقوال و الاعتقادات است. تا به حال آنچه که بحث می کردیم درباره اصالة الصحه در فعل مسلم بود. حال می خواهیم از اصاله الصحه در قول و اعتقاد مسلم بحث کنیم که آیا اصالة الصحه در قول و اعتقاد هم جاری است یا نه؟.
در ابتداء باید دانست که ربما قول مسلم در واقع همان فعل مسلم است و چیز دیگری نیست، یعنی قول مسلم از این جهت که فعل اوست مد نظر می باشد. در اینصورت بحثهای سابق ما که درباره فعل مسلم بود در این قسم هم تطبیق می شود و نیاز به بحث علیحده ندارد. ولی گاهی قول مسلم بما هو قولٌ مد نظر است نه بما هو فعل. این مطلب در ادامه روشن خواهد شد. به هر حال بحث فعلی ما در این باره است که آیا اصالة الصحه در این قسم جاری می شود یا نه؟
مرحوم شیخ شقوقی را بیان کرده است، فرموده است: تارةً ما در قول قائل شک داریم از این حیث که نمی دانیم قول او شتم است یا سلام؟ این قسم در واقع مثل فعل است و اصاله الصحه در آن همان اصالة الصحه در فعل است البته اصالة الصحه به معنای حسن فاعلی.
شق دوم که البته این قسم را آقا ضیاء اضافه کرده است این است که ما از حیث مباح بودن و حرام بودن قول شک نداریم، شک ما در این است که قولش از نظر جمله بندی صحیح است یا باطل؟ یعنی دوران امر است بین صحیح بودن کلام و غلط بودن آن، نمی دانیم متکلم اعراب کلمه را درست گفت یا غلط؟ هیئت فعل را درست گفت یا نه؟ مثلاً قرائت قرآن می کرد شک کردیم که قرآن صحیح خوانده است یا غلط؟ اینجا عقلاء حمل به صحت می کنند و می گویند که کلمه را صحیح خوانده و درست اداء کرده است.
شق سوم این است که شک ما از ناحیه کشف کلام است نه ذات کلام، یعنی نمی دانیم متکلم از این کلماتی که به آن تکلم کرده است قصد تفهیم داشته است یا فقط لقلقه زبان وی بوده است؟ مرحوم شیخ فرموده است که در اینجا عقلاء کلام متکلم را بر وجود قصد تفهیم حمل می کنند و می گویند که او لغو و اعتباطی سخن نگفته است. لکن ایشان فرموده است که وجه این حمل، اصالة الصحه نیست بلکه بر خود این عمل سیره عقلاء قائم است؛ چون ظاهر مکالمه وتوجه خطاب به دیگران این است که متکلم می خواهد آن مفاد را به مخاطب تفهیم کند. اراده التفهیم خودش اصل عقلائی است. حالا بحث در این است که آیا این قول از اعتقاد قائل هم کشف می کند یا نه؟ یا از واقع کشف می کند یا نه؟ این ها را در جلسه آینده بحث می کنیم.

. بقي الكلام في أصالة الصحة في الأقوال و الاعتقادات‌ (اما الأقوال) فالشك في صحتها يتصور على وجوه‌:
(الأول) من حيث كونه مباحا، أو حراما موجبا لفسقه‌ (و لا إشكال) في الحمل على الصحة من هذه الجهة‌.
(الثاني) من حيث كونه على طبق القواعد العربية‌
من حيث المادة و الهيئة، كما (لو شوهد) صدور عقد أو إيقاع من الغير و شك في كونه على طبق القواعد العربية من حيث المادة و الهيئة (و لا إشكال) في الحمل على الصحة من هذه الجهة أيضا و انه يترتب عليه آثار الصحة من حيث النقل و الانتقال و غيرهما‌
(الثالث) من حيث كونه كاشفا عن المعنى المقصود‌
(و الشك) من هذه الحيثية يكون من وجوه (الأول) من جهة ان المتكلم قصد المعنى بقوله بعت أو ملكت أم لم يقصده بل تكلم من غير قصد (و لا ريب) في الحمل على الصحة من هذه الجهة و ترتيب آثارها، بحيث لو ادعى عدم قصد المعنى بقوله بعت أو انه تكلم لغوا أو للتعلم و نحو ذلك لم يسمع منه (الثاني) من جهة ان المتكلم أراد من اللفظ معناه الحقيقي حتى يترتب عليه الأثر، أو أراد منه المعنى المجازي في مقام الاستعمال بلا ذكر القرينة (و في جريان) أصالة الصحة في هذه الصورة إشكال ينشأ من عدم تصور الفساد في استعماله ذلك. لعدم كون استعمال اللفظة في المعنى المجازي في نفسه بلا ذكر القرينة استعمالا فاسدا، مع وضوح اختصاص هذا الأصل بما إذا كان مجراه مما له فرد صحيح و فرد فاسد (و كذا الكلام) فيما لو شك في كون المتكلم معتقد المؤدي قوله من الاخبار أو الإنشاء (نعم) في فرض تصور الصحة و الفساد في إنشائه أو اخباره، لا إشكال في الحمل على الصحيح (و لكن) ذلك مع قطع النّظر عن أصالة الحقيقة و أصالة الظهور و نحوها من الأصول اللفظية المرادية (و إلّا) فلا مجال لأصالة الصحة في الكلام‌ الصادر من المتكلم مع وجود هذه الأصول كما هو ظاهر. نهاية الأفكار، ج‌4، ص: 102‌

1395/3/5

باسمه تعالی
جریان اصالة الصحه در اقوال. 1
حکم شک در مقام تفهیم بودن متکلم. 1
حکم شک در اعتقاد داشتن متکلم به ظاهر لفظ… 1
حکم شک در مطابق واقع بودن کلام متکلم. 2
جریان اصالة الصحه در اعتقادات… 3
بقی بحثان. 5
بحث اول: اصالة الصحه اصل عملی است… 5

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

جریان اصالة الصحه در اقوال
حکم شک در مقام تفهیم بودن متکلم
بحث در دیدگاه مرحوم شیخ درباره اصالة الصحه فی الاقوال بود. کلام به اینجا منتهی شد که اگر کلامی از کسی صادر شد و شک کردیم که آیا در مقام تفهیم است یا نه؟ کلامش بر وجود وی در مقام تفهیم حمل می شود. اینکه لقلقه زبان باشد یا غلط باشد مسموع نیست.
این حرف حرف متینی است و خود مرحوم شیخ نیز فرموده است سیره بر این است که هر کسی که سخن می گوید و لا شعور نیست ظاهرش این است که می خواهد مطلب را بفهماند. رسالت الفاظ نقل معانی از ذهن متکلم به ذهن مخاطب است لذا اگر کسی ادعا کند که از لفظ قصد تفهیم نکرده است مسموع نیست. پس حمل لفظ بر معنای مقصود مطابق سیره عقلاء است و ربطی به اصالة الصحه ندارد.
حکم شک در اعتقاد داشتن متکلم به ظاهر لفظ
قسم ثانی این است که کلامی که از متکلم صادر می شود اگر اخبار است شک داریم که به مفادش معتقد است یا اینکه معتقد نیست و اعتباطاً می گوید که زید قائم است. و اگر انشاء است آیا می شود بر عهده متکلم گذاشت که او طالب این فعل است به نحوی که اگر خودش ادعا کرد که قصدی از انشاء نداشته است ادعای وی مقبول نباشد؟
مرحوم شیخ فرموده است که اینجا هم سیره بر اعتقاد وجود دارد. کسی که می گوید زیدٌٌ قائمٌ و خودش نیز اقرار دارد که لقلقه زبانش نیست و مفاد آن را قصد کرده است ولی ادعا می کند که به آن اعتقاد ندارد سیره بر این است که به وجود اعتقاد بناء می گذارند و به ادعای او ترتیب اثر نمی دهند. مرحوم شیخ در اینجا هم فرموده است که این بناء گذاری بر اساس سیره عقلاء است و ربطی به اصالة الصحه ندارد. ظاهر کسی که اخبار می کند این است که همان مؤدی در ذهنش می باشد. حال اگر به نحو یقین اخبار می کند همان مؤدی به نحو یقینی در ذهنش است و اگر به نحو احتمال خبر می دهد همان مؤدی به نحو احتمالی در ذهنش است. و اگر انشاء می کند ظاهرش این است که همان منشأ در ذهنش وجود دارد. اگر می گوید الا لیت الشباب یعود یوماً ظاهرش این است که این تمنی در ذهنش وجود دارد و سیره عقلاء بر همین است.
حکم شک در مطابق واقع بودن کلام متکلم
اگر شک کردیم که این سخنی که از متکلم سر زده است آیا مطابق واقع است یا خلاف واقع است آیا اصالة الصحه جاریست ام لا؟ ناگفته پیداست که این نزاع در اخبار معنا دارد و در انشاء معنا ندارد چون انشائات واقع ندارند و مطابقت با واقع در آنها مطرح نیست. به هر روی، بحث در این است که آیا اصالة الصحه می گوید که خبر مسلمان را بر مطابقت آن با واقع حمل کن به نحوی اگر مطابقت آن با واقع اثری داشته باشد باید بر آن بار شود. یا اینگونه نیست و اصالة الصحه اقتضاء نمی کند که بر مطابقت با واقع حمل شود؟
اینجا ممکن است کسی توهم کند که اصل در خبر مسلم حمل بر مطابقت با واقع است به خاطر آن روایاتی که می گفت صدّقه و کذبهم، یا روایاتی که می گفت ضع امر اخیک علی احسنه. ولی مرحوم شیخ از این توهم جواب داده است که ما دلیلی بر لزوم حمل سخن مسلم بر صدق نداریم، آنچه که ما دلیل داریم حمل فعل او بر صحت است نه حمل خبر او بر صحت. و فرموده است که جواب روایات هم قبلاً بیان شد که صدّقه و کذبهم به لحاظ صورت و ظاهر است. بنابراین عمده دلیل ما در اصالة الصحه سیره است و سیره بر حمل خبر مسلم بر صحت نیست فوقش این است که سیره خبر ثقه را حجت می داند نه خبر مسلم را ولو اینکه ثقه نباشد. خلاصه اینکه دلیل بر حجیت خبر قاصر است و بیشتر از حجیت خبر ثقه از آن استفاده نمی شود. دلیلش هم این است که ریشه حمل بر صدق غلبه است، و این غلبه فقط در ثقات وجود دارد و ثقه ها هستند که متحرز از کذب می باشند و دروغ نمی گویند لذا خبر مشکوک آنها به صدق حمل می شود. اما این غلبه در غیر ثقات وجود ندارد و چه بسا غلبه در آنها با دروغ گفتن است؛ لذا وجهی بر حمل بر مطابقت با واقع وجود ندارد.
پس اولاً خبر غیر ثقات غالب الکذب است و ثانیاً اگر نپذیریم که خبر آنها غالب الکذب است می گوییم که صدق در اخبار آنها غالباً صدق مخبری است نه خبری. لذا می بینیم خیلی از اخباری که مردم می گویند اگر بپرسیم که خودت دیدی؟می گوید: ندیده ام ولی شنیده ام. لذا معلوم می شود که اخبار آنها بیشتر صدق مخبری دارد نه صدق خبری.
هذا تمام الکلام در اقوال.
جریان اصالة الصحه در اعتقادات
شخصی اعتقادی دارد و نمی دانیم آن اعتقادش صحیح است یا نه؟ آیا می توانیم اصل جاری کنیم و بگوییم اعتقادش صحیح است؟
نسبت به اعتقادیات دو جهت است: تارةً شک در صحت به این معناست که نمی دانیم در مقدماتش کوتاهی کرده است یانه؟ یعنی شک ما در صحت اعتقادت او به لحاظ شک در مقدمات است. مثل مجتهدی که اعتقادش را ابراز می کند و اعتقاد او بر مقلدش حجت است اما به شرط اینکه در مقدماتش کوتاهی نکرده باشد حالا شک می کنیم که در مقدمات خبرویت خود قصور کرده است یا نه؟ اینجا اصالة الصحه به معنای اول جاری است یعنی می گوییم که ابراز اعتقاد او قبیح نیست و فتوای او بر اساس موازین است.
اما اگر می دانیم در مقدماتش قصور نداشته است ولی در عین حال شک داریم که رأیش مطابق واقع است یا نه؟ اینجا مرحوم شیخ فرموده است که جای اصاله الصحه نیست، ما اینجا اصلی به نام حمل اعتقاد این شخص بر اعتقاد مطابق للواقع نداریم. با اینکه ایشان قبلاً فرمودند که اگر شک کردیم که اعتقاد شخصی صحیح است یا نه اصاله الصحه می گوید که اعتقادش صحیح است اما در اینجا که می خواهد بحث را منقح کند آن مطلب را انکار کرده و گفته است که در سیره عقلاء در مورد خبراء فقط همین مقدار است که آثار را بار می کنند و در مقام عمل به خاطر تمشیه امورشان به آن عمل می کنند. اما اینکه بگویند مطابق با واقع است چنین چیزی نیست. و ما دلیلی بر حمل بر مطابق با واقع بودن آن نداریم. همانطور که ما دلیل نداریم که اصل در هر خبری، مطابق با واقع بودن آن است در اعتقاد هم چنین چیزی نداریم. حتی در جایی که مردم به اعتقاد خبره عمل می کنند فقط به آن عمل می کنند چون غیر از عمل به نظر خبره راهی نیست اما آن را مطابق با واقع نمی دانند.
از کلام مرحوم شیخ در انتهای بحث اصاله الصحه استفاده می شود که حدس و رأی مفتی مطلقا حجت است چه آن را ابراز کند و چه ابراز نکند. اما برخی دیگر معتقدند که حدس وی در صورتی حجت است که اعتقاد خودش را ابراز کند و الّا اگر اعتقاد خود را اظهار نکند اعتقاد او حجت نیست. به نظر ما هم همین می رسد. لذا اگر مجتهد معتقد باشد که سیگار کشیدن برای روزه دار جایز است ولی آن را ابراز نکند و شخص سیگار بکشد و فردای قیامت معلوم شود که سیگار کشیدن برای روزه دار حرام بوده است، او نمی تواند به اعتقاد مفتی اعتذار بکند و بگوید که اعتقاد مجتهد من جواز سیگار کشیدن بود. به نظر ما حتی ابراز للعمل لازم است و ابراز للتعلیم کافی نیست. لذا اگر مجتهد در مقام تدریس مطلبی را بیان کند ولی برای عمل ابراز نکند اعتقاد وی حجت نیست.
بهذا یتم الکلام در اصالة الصحه در اقوال و اعتقادات.
یک کلمه ای را می خواستیم اضافه کنیم که غفلت کردیم. مرحوم شیخ انصاری در اقوال در قسم ثانی فرمود که ظاهر تکلم به کلامی این است که گوینده معتقد به آن مدلول است و سیره نیز بر این قائم است. می خواستیم این را اضافه کنیم که سیره بر این مطلب در صورتی قائم است که قرینه ای فی البین نباشد. بنابراین اینکه منبری ها قضایای کربلا یا قضایای تاریخیه دیگر از قبیل برزخ و قیامت را بیان می کنند در اینها قرینه است که آنها نمی خواهند بگویند به این قضایا اعتقاد دارند؛ چون اولاً أخبار در این زمینه یقینی نیست و نقلها مختلف است و ثانیاً خود شخص نیز این قضایا را مشاهده نکرده است. اینها قرینه لبیه است بر اینکه قید « علی ما نقل، حسب نقل» در اینجا مطوی است و ذکر آن بخصوصه لازم نیست هر چند که اهل احتیاط در ابتدای کلامشان علی ما نقل را می گویند. لذا در سخن اینگونه افراد علی ما نقل وجود دارد و نیاوردن آن خللی به روزه آنها وارد نمی کند.
بقی بحثان
دو بحث دیگر در اصالة الصحه باقی مانده است:
بحث اول: اصالة الصحه اصل عملی است
آیا اصالة الصحه از اصول عملیه است یا از امارات ؟ و ثمره اصل عملی بودن آن یا اماره بودن آن چیست؟
طبق آنچه که تا به حال بحث کردیم روشن می شود که اصالة الصحه از اصول عملیه است، یک قانونی در بین عقلاء است که از الهامات خداوند به بشر می باشد و آن اینکه اگر در فعل غیر شک کردند آن را به صحت حمل میکنند و الا اگر چنین سیره ای در بینشان نبود امورشان به کلی مختل می شد. لذا در اصالة الصحه جهت کشف، منشأ عمل عقلاء نشده است.
در مقابل، برخی می گویند که اصالة الصحه از امارات است. مرحوم آقای خویی معتقد است که اصاله الصحه از اصول عملیه است ولی طبق مبنای ایشان که مبنای اصاله الصحه را ظاهر حال می داند باید بگوید که اماره است. یا مثل شیخ انصاری که می گویند اساس عمل عقلاء ظاهر حال است آنها هم باید بگویند که اصالة الصحه از امارات است. لکن در عین حال مرحوم شیخ هم فرموده است که از اصول عملیه است. اما به نظر ما باید بگویند که از امارات است.

. أما الأقوال فالصحة فيها تكون من وجوه.
الأول من حيث كونه حركة من حركات المكلف فيكون الشك من حيث كونه مباحا أو محرما و لا إشكال في الحمل على الصحة من هذه الحيثية.
الثاني من حيث كونه كاشفا عن مقصود المتكلم.
و الشك من هذه الحيثية يكون من وجوه.
أحدهما من جهة أن المتكلم بذلك القول قصد الكشف بذلك عن معنى أم لم يقصد بل تكلم به من غير قصد لمعنى و لا إشكال في أصالة الصحة من هذه الجهة بحيث لو ادعى كون التكلم لغوا أو غلطا لم يسمع منه.
الثاني من جهة أن المتكلم صادق في اعتقاده و معتقد لمؤدى ما يقوله أم هو كاذب في هذا التكلم في اعتقاده و لا إشكال في أصالة الصحة هنا أيضا فإذا أخبر بشي‌ء جاز نسبة اعتقاد مضمون الخبر إليه و لا يسمع دعوى أنه غير معتقد لما يقوله و كذا إذا قال افعل كذا جاز أن يسند إليه أنه طالبه في الواقع لا أنه مظهر للطلب صورة لمصلحة كالتوطين أو لمفسدة و هذان الأصلان مما قامت عليهما السيرة القطعية مع إمكان إجراء ما سلف من أدلة تنزيه فعل المسلم عن القبيح في المقام لكن المستند فيه ليس تلك الأدلة.
الثالث من جهة كونه صادقا في الواقع أو كاذبا و هذا معنى حجية خبر المسلم لغيره فمعنى حجية خبره صدقه و الظاهر عدم الدليل على وجوب الحمل على الصحيح و الظاهر عدم الخلاف في ذلك إذ لم يقل أحد بحجية كل خبر صدر من مسلم و لا دليل يفي بعموم عليه حتى ترتكب دعوى خروج ما خرج بالدليل من الداخل.
و ربما يتوهم وجود الدليل العام من مثل الأخبار المتقدمة الآمرة بوجوب حمل أمر المسلم على أحسنه و ما دل على وجوب تصديق المؤمن و عدم اتهامه عموما و خصوصا (قوله عليه السلام: إذا شهد عندك المسلمون فصدقهم) و غير ذلك مما ذكرنا في بحث حجية خبر الواحد و ذكرنا عدم دلالتها مع أنه لو فرض دليل عام على حجية خبر كل مسلم كان الخارج منه أكثر من الداخل لقيام الإجماع على عدم اعتباره في الشهادات و لا في الروايات إلا مع شروط خاصة و لا في الحدسيات و النظريات إلا في موارد خاصة مثل الفتوى و شبهها.
نعم يمكن أن يدعى أن الأصل في خبر العدل الحجية لجملة مما ذكرناه في أخبار الآحاد و ذكرنا ما يوجب تضعيف ذلك فراجع. رسائل ج3، ص:381

1395/3/8

باسمه تعالی
اصالة الصحه اصل عملی است یا اماره 1
ثمره اصل عملی یا اماره بودن اصالة الصحه. 2
فروع فقهی مترتب بر اصل عملی یا اماره بودن اصالة الصحه: 2
فرع اول: 2
بررسی ثمره بین اصلی عملی بودن یا اماره بودن اصاله الصحه. 2
دیدگاه استاد: 2
دیدگاه مرحوم نائینی… 3
مناقشه استاد: 3
بررسی فرع فقهی… 4
دیدگاه مرحوم نائینی… 5
دیدگاه آقا ضیاء 5

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

بحث در این بود که اصالة الصحه اصل عملی است یا از امارات است؟ و آیا این بحث ثمره ای دارد یا نه؟
اصالة الصحه اصل عملی است یا اماره
عرض کردیم کسانی که مدرک اصاله الصحه را ظاهر حال می دانند چون ظاهر حال اماره است باید بگویند که اصالة الصحه از امارات می باشد و مرحوم شیخ نیز به این مطلب اشاره کرده است. اما اگر گفتیم که اصاله الصحه توسعه دارد و مدرکش منحصر به ظاهر حال نیست کما هو ظاهر المشهور لا محاله اصالة الصحه اصل عملی است و عقلاء به آن برای حفظ نظام و تمشیه امورشان عمل می کنند نه به جهت کاشفیت آن از واقع.
ثمره اصل عملی یا اماره بودن اصالة الصحه
ثمره این بحث این است که طبق نظر مشهور که معتقدند مثتبات امارات حجت است و مثبتات اصول عملیه حجیت نیست، طبق این مبنا اگر گفتیم که اصاله الصحه امارة است در اینصورت لوازم صحت نیز ثابت می شود. اما اگر گفتیم اصل عملی است باید بگوییم که فقط آثار صحت بار می شود و لوازم صحت مترتب نمی شود.
فروع فقهی مترتب بر اصل عملی یا اماره بودن اصالة الصحه:
مرحوم شیخ ضمن بیان این مطلب سه فرع را متعرض شده است.
فرع اول:
یک فرعش این است که کسی یک شیئ را خریده است، نمی دانیم این را به ثمنی خریده است که مالیت و ملکیت دارد مثل خلّ، یا اینکه به خمر خریده است که مالیت ندارد. اگر شک کردیم که این معامله صحیح است ام لا؟ اصاله الصحه در این معامله جاریست و می گوییم که معامله صحیح است لذا ورثه مشتری، مالک مبیع می شوند لکن لازمه اش که عینی از ترکه مشتری خارج و به ملک بایع داخل شده است ثابت نمی شود. اصالة الصحه فقط می گوید که این بیع صحیح است پس ورثه مشتری مالک مبیع می باشند، اما اینکه شیئ از ترکه مشتری به بایع منتقل شده است لازمه عقلی صحت بیع است و با اصالة الصحه ثابت نمی شود. مثلاً نمی دانیم که مشتری فرش را در مقابل خمر خریده است یا در مقابل خل، اگر به خل خریده است معامله صحیح است ولی لازمه عقلی صحت معامله این است که باید خل را به طرف مقابل بدهیم و چون اصالة الصحه اصل عملی است و لوازم عقلی اصول عملیه حجت نیست لذا نمیتوانیم حکم کنیم که خلّ از ترکه مشتری به ملک بایع داخل شده است.
اما اگر گفتیم که اصاله الصحه اماره است در اینجا می توان به خروج آن از ترکه مشتری حکم کرد.
ما باید در دو جهت بحث کنیم اصل ثمره و فرع فوق.
بررسی ثمره بین اصلی عملی بودن یا اماره بودن اصاله الصحه
دیدگاه استاد:
معروف است که می گویند مثبتات امارات حجت است لکن این مطلب بکلیته دلیل ندارد، همانطور که مرحوم آقا ضیاء فرموده است ما دلیلی نداریم که هر چه اماره شد مثبتاتش حجت است، بلکه باید دلیل اماره را نگاه کنیم، اگر دلیل اماره اطلاق دارد و هم معنای مطابقی را می گیرد و هم معنای التزامی را، اینجا می توان گفت که مثبتات آن حجت است. اما اگر دلیل حجیت اماره قاصر باشد و فقط مدلول مطابقی را شامل شود، دیگر نمی توان گفت که مدلول التزامی آن نیز حجت است. در إخباریات دلیل حجیت اطلاق دارد و شامل لوازم نیز می شود؛ چون الاخبار عن الشئ بالمطابقه اخبار عن لوازمه بالالتزام، سیره عقلاء، آیه نبأ یا روایات دلالت دارند که فرقی بین مدلول مطابقی و مدلول التزامی نیست و کما اینکه اخبار از شئ نسبت به خود آن شیئ حجت است نسبت به لوازمش هم حجت است و عرف فرقی بین مدلول مطابقی و مدلول التزامی نمی بیند.
اما در مثل اصاله الصحه و قاعده فراغ هر چند بگوییم که آنها از امارات هستند باز مثبتاتشان حجت نیست؛ چون دلیل حجیت آنها لبی است و اطلاق ندارد و غیر از مدلول مطابقی را شامل نمی شود. دلیل آنها فقط می گوید که آثار صحت را بار کن، اما نسبت به لوازم چنین دلالتی ندارد. لذا اگر عقلاء در جایی شک کنند که فلانی که به این سمت نماز خواند، نمازش رو به قبله بوده است یا نه؟ حکم به صحت صلات می کنند ولی نمی گویند که این جهت سمت قبله نیز بوده است. یا در جایی که شک کنیم معامله صحیح بوده است یا نه از این جهت که نمی دانیم طرفش بالغ بوده است یا صبی؟ اینجا عقلاء فقط می گویند معامله صحیح است اما نمی گویند که طرف وی هم بالغ است و بلوغ او با اصاله الصحه ثابت نمی شود.
دلیل این مطلب این است که ما دلیل لفظی نداریم که هر اماره ای مثبتاتش حجت است، لذا باید مورد به مورد دلیل هر اماره ای را حساب کنیم که چگونه است اطلاق دارد یا قاصر است؟
دیدگاه مرحوم نائینی
در مقابل این نظر، دیدگاه مرحوم نائینی و مشهور قرار دارند. اینها معتقدند که لوازم هر اماره ای حجت است؛ چون اماره جهت کشف دارد و قوام آن به جهت کشف است، حالا که اینگونه شد، وقتی که مدلول مطابقی یک شیئ انکشاف پیدا کرد لا محاله مدلول التزامی آن هم انکشاف پیدا می کند. طبق این نظر، دیگر معنا ندارد که مدلول مطابق و التزامی یک شئ کشف شود اما در عین حال فقط خودش حجت باشد و لوازمش حجت نباشد.
مناقشه استاد:
حل این شبهه به این بیان است: درست است که قوام اماریت به انکشاف است، اما انکشاف امارات هم مختلف است، انکشاف یک اماره ای قوی است، انکشاف اماره دیگر ضعیف است. پس درست است که قوام اماریت به کشف است لکن کشفها مختلف است، کشف در الفاظ اقوای از بقیه امارات است لذا عقلاء در الفاظ علاوه بر مدلول مطابقی به مدلول التزامی هم عمل می کنند، اما کشف در ظاهر حال ضعیف است و عقلاء در آن فقط به مدلول مطابقی عمل می کنند، به قدری کشف در آن ضعیف است که بعضی گفته اند که اصلاً ظاهر حال حجت نیست.
به این جهت است که مرحوم نائینی مایز اماره و اصل را تعبد شارع می داند. وی فرموده است:اگر شارع ما را به علم بودن ما له الکشف الناقص تعبد کند می شود اماره مثل قاعده فراغ و استصحاب و الّا اصل عملی است.
اینجا مرحوم آقا ضیاء اشکال کرده است که اگر اصاله الصحه، قاعده فراغ و استصحاب را اماره بدانید- که می دانید- یعنی آنها تعبد به علم هستند، لذا شما باید لوازم آنها را حجت بدانید و نمی توانید اماره بودن آنها را بپذیرید و در عین حال معتقد شوید که مثبتات آنها حجت نیست. یعنی طبق مبنای شما اماره بودن آن به این است که آن را علم بدانید بر این اساس باید لوازم آن را حجت بدانید.
لکن به نظر ما این اشکال وارد نیست، سابقاً این اشکال را بحث کردیم و گفتیم که حتی بر مبنای مرحوم نائینی که قوام اماریت به جعل علمیت برای کاشف ناقص است باز لازمه اش حجت بودن لوازم نیست؛ چون آن مقداری که شارع ما را تعبد به علم کرده است به مقدار اصل شئ است نه لوازم آن شیئ. لذا مرحوم آقای خویی که مثل مرحوم نائینی قائل به تعبد به علم است اما در این حال لوازم آن را حجت نمی داند چون حجیت تعبد به علم، به مقدار تعبد است و چون مقدار جعل علمیت فقط نسبت به مدلول مطابقی است و لا غیر لذا لوازم آن حجت نیست.
بنابراین اماره بودن اصاله الصحه ثمره ای ندارد و در هر حال لوازمش حجت نیست هر چند که به نظر ما اصاله الصحه اصل است نه اماره.
بررسی فرع فقهی
مرحوم شیخ فرموده است معامله ای صورت گرفته است، نمی دانیم به ما یملک تعلق گرفته است یا به ما لا یملک؟ اینجا اصاله الصحه می گوید که بیع صحیح است و مبیع به ملک مشتری داخل شده است اما به وسیله آن، لازمه آن که یک چیزی از ترکه او به ملک مشتری داخل شده است ثابت نمی شود.
بحث است که کلام مرحوم شیخ اطلاق دارد و شیئ معین را هم می گیرد یا نه؟ یعنی آیا مرحوم شیخ در شیئ معین هم فرموده است که اصالة الصحه فقط می تواند ملکیت مشتری را ثابت کند و نمی تواند خروج چیزی از ترکه مشتری را ثابت کند؟ یا اینگونه نیست و فرض کلام وی شیئ معین نیست و شیئ کلّی است؟
به نظر ما کلام ایشان شیئ معین را نمی گیرد. اما مرحوم آقا ضیاء فرموده است که کلام شیخ اطلاق دارد. مثلاً می دانیم که بایع کتاب را در مقابل این شئ معین فروخته است، اما نمی دانیم این شئ معین خمر است یا خل. اینجا آقا ضیاء فرموده است: که مرحوم شیخ در اینجا هم می فرماید که چیزی از ملک مشتری خارج نشده است. اما به نظر ما کلام مرحوم شیخ اطلاق ندارد و ایشان فقط صورتی را می گوید که ثمن معین نیست؛ چون در عبارت ایشان «لم یحکم بخروج شیئٍ من ترکة المیت» وارد شده است، از این عبارت معلوم می شود که شیئ مورد معامله، معین نبوده است و الا اگر معین بود، ایشان باید می گفت که لم یحکم بخروج هذا الشئ من ترکة المیت.
پس در جایی که ما نمی دانیم ثمن کتاب، کلی خمر است یا خل، اینجا مرحوم شیخ می گوید که معامله صحیح است و کتاب به ملک ورثه مشتری داخل شده است اما نمی توانیم بگوییم که چیزی از ملک مشتری به بایع خارج شده است چون این مطلب لازمه صحت بیع است.
دیدگاه مرحوم نائینی
از آنجا که ذوق فقهی این تفکیک را نمی پسندد مرحوم نائینی و مرحوم سید گفته اند که این مطلب درست نیست و نمی شود گفت که معامله صحیح است ولی لازم نیست چیزی به مشتری داده شود. مرحوم نائینی فرموده است مسأله از دو حال خارج نیست: یا مبیع به مشتری منتقل نشده است که در اینصورت اصاله الصحه معنا ندارد. یا اینکه مبیع به مشتری منتقل شده است که در اینصورت هم عدم خروج یک شئ از ترکه بایع معنا ندارد. البته مرحوم نائینی می فرماید که به نظر ما در اینجا اصاله الصحه جاری نیست چون در اینجا قابلیت عوض را احراز نکردیم و اصاله الصحه وقتی جاری است که قابلیت عوضین محرز باشد. اما بر مبنای مرحوم شیخ معنا ندارد که گفته شود که معامله صحیح است اما چیزی از ترکه مال مشتری نیست.
دیدگاه آقا ضیاء
مرحوم آقا ضیاء فرموده است که کلام مرحوم شیخ مطابق فن است و اینها احکام ظاهریه هستند و در احکام ظاهریه کثیراً ما متلازمین از هم منفک می شوند. بر این اساس معنای صحت معامله این است که انتقل الکتاب من المشتری الی البایع و منه الی ورثته. لازمه این صحت این است که طرف آخر خلّ بوده و خلّ هم از ملک بایع به مشتری داخل شده است. و لازمه اصالة الصحه حجت نیست. منتقی الاصول هم دیدگاه آقا ضیاء را پذیرفته است و ادامه داده است که اصاله الصحه انتقال طرف مقابل را هم ثابت می کند اما فوقش این است که می گوید ذمه بایع مدیون به مشتری است اما ثابت نمی کند که باید عینی از اعیان را به بایع بدهد.

1395/3/9

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

ادامه بررسی مثبتات اصول عملیه
گفتیم که مقتضای اصاله الصحه حکم به صحت است و بر این حکم، آثار شرعیه صحت مترتب می شود. بنابراین اگر شک کردیم که طلاقی که واقع شده است صحیح است ام لا؟ اصاله الصحه می گوید این طلاق صحیح است فیترتب علیه الآثار الشرعیه للصحة من جواز تزویج المرأة وهکذا…، اما آثار غیر شرعیه که لوازم و ملازمات و ملزومات باشند بار نمی شوند؛ چون اصالة الصحه اصل عملی است و اصل عملی فقط می تواند آثار بلا واسطه را اثبات کند و مثبتاتش حجت نیست.
دیدگاه مرحوم شیخ
مرحوم شیخ بر این کبری فرع فقهی ذیل را مترتب کرد، فرمود: اگر مورث چیزی خریده باشد و شما شک کنید که آن را در مقابل ما لا یملک خریده است تا معامله باطل باشد یا در مقابل ما یملک خریده است تا معامله صحیح باشد، اصالة الصحه در آن جاری می شود و آثار شرعی صحت معامله بار می شود که انتقال مبیع به ورثه و جواز تصرف در آن است. اما به وسیله اصالة الصحه، لازمه صحت این معامله که خروج شیئ از اموال میت به بایع است ثابت نمی شود. درست است که حقیقت بیع مبادله مال بمال است و دخول مبیع مستلزم خروج ثمن است اما در اینجا ثمن مردد بوده و محتمل است که ما لا یملک باشد و چیزی از اموال میت منتقل نشده باشد، با توجه به این احتمال، معلوم نیست که چیزی از اموال میت ثمن معامله بوده و به ملک بایع داخل شده است. لذا لازمه عقلی صحت معامله این است که مالی از اموال میت به عنوان ثمن معامله قرار گرفته است و همانطور که گفتیم اصالة الصحه لازم عقلی را ثابت نمی کند.
مرحوم شیخ مانحن فیه را تنظیر کرده است به جایی که شما در حال خواندن نماز عصر، شک می کنید که نماز ظهر را خواندید یا نه؟ اینجا قاعده فراغ می گوید که نماز ظهر از حیث شرط صحت بودن آن نسبت به عصر صحیح است و لازم نیست که نماز عصر دوباره خوانده شود اما لازمه اش این نیست که نماز ظهر خوانده شده است و اعاده ندارد.
دفاع مرحوم آقا ضیاء از مرحوم شیخ
در این رابطه، جواب مرحوم نائینی و مرحوم سید را بیان کردیم و همچنین دفاع مرحوم آقا ضیاء را هم ذکر کردیم که فرمودند کلام مرحوم شیخ درست است وتفکیک بین مبیع و ثمن اشکال ندارد؛ چون اینها احکام ظاهریه هستند و در احکام ظاهریه کثیراً ما انفکاک بین متلازمین واقعی اتفاق می افتد. لذا از یک طرف اصاله الصحه می گوید: مبیع به ملک ورثه مشتری داخل شده است و از طرف دیگر استصحاب عدم خروج از ملک می گوید که چیزی از ملک مشتری خارج نشده است.
بعد از بیان این مطلب، مرحوم آقا ضیاء اشکال دیگری درباره این فرع مطرح می کند و می گوید: ورثه این شخص الان علم اجمالی دارند که یا مبیع ملکشان نیست یا اینکه چیزی از ملکشان خارج شده است. اگر مبیع در مقابل ما لا یملک(خمر) خریداری شده باشد مالک مبیع نیستند، و اگر در مقابل ما یملک خریداری شده است مالک یک چیزی از ترکه نشده اند.
آقا ضیاء فرموده است که این اشکال ربطی به اصاله الصحه ندارد و صرفاً از مانع ناشی شده است، لذا اگر وارث یک نفر باشد مشکل علم اجمالی پیدا می شود و این شخص نمی تواند هم در کتاب تصرف کند و هم در سائر اموال. اما اگر ورثه متعدد باشد این مشکل پیش نمی آید چون هیچ کدام از ورثه علم اجمالی منجز ندارند و هر کدام منحصراً می توانند در سهم خود تصرف کنند چون اموال شخص دیگر از محل ابتلاء او خارج است فلذا این شخص یقین ندارد که در اموال به ارث رسیده به او چنین علم اجمالی شکل می گیرد.
خلاصه اینکه، محذوریت علم اجمالی محذور آخری است و ربطی به اصالة الصحه ندارد ربما این محذور وجود دارد و ربما وجود ندارد. لذا ایشان فرموده است که کلام مرحوم شیخ فی غایة المتانه است.
مناقشه استاد:
به نظر ما فرمایش مرحوم شیخ نسبت به کبری صحیح است و اصالة الصحه لوازم غیر شرعی را ثابت نمی کند چه بگوییم اصالة الصحه اصل است و چه بگوییم اماره است. اما تطبیق این کبری بر محل کلام نادرست است. تطبیق صحیح این کبری این است که بگوییم که اونمازی خوانده است، نمی دانیم به سمت قبله خوانده است یا نه؟ اصالة الصحه می گوید که نمازش صحیح است اما ثابت نمی کند که این جهت قبله است.
خلاصه به نظر ما تطبیق این کبری در مثال مرحوم شیخ درست نیست، اینکه اصالة الصحه بگوید این بیع صحیح است و مبیع دَخَلَ فی ملک المشتری اما نگوید که ثمن خَرَجَ من ملک المشتری درست نیست. نمی شود نقل از یک طرف باشد و نقل در طرف دیگر نباشد. این اشکال در ذهن آقا ضیاء هم بوده است و قبل از ایشان هم مطرح شده است و ایشان می خواهد این اشکال را حل کند. فرموده است اصالة الصحه می گوید مبیع به مشتری منتقل شده و در مقابل آن، ثمن کلی مردد بین ما یملک و ما لا یملک به بایع منتقل شده است، اما ما راهی برای تعیین آن ثمن نداریم فقط به نحو مجمل میگوییم که ثمن مردد از ملک مشتری خارج شده است.
لکن به نظر ما این حل نادرست است؛ چون در ناحیه مشتری تردید بین ما یملک و ما لا یملک است، اگر معامله بر خمر واقع شده است خمر مالیت ندارد و لم ینتقل شیئ الی البایع و اگر بر خل واقع شده است انتقل. پس اینکه آقا ضیاء فرض گرفته است که اصل انتقال مسلم است فقط در مقابل این یا آن بودنش مجهول است درست نیست. پس مقتضای اصاله الصحه این است که مبیع انتقل و لم ینتقل شیئ من الثمن الی البایع و این با حقیقت اصالة الصحه سازگاری ندارد لذا اصالة الصحه جاری نیست.
به تعبیر دیگر: معنای صحت بیع عند العقلاء این است که یک شیئ از ملک بایع و یک شیئ هم از ملک مشتری خارج شده و تبادل رخ بدهد؛ زیرا بیع مبادله مال بمال است، باید یک مالی هم از ناحیه مشتری خارج بشود و چون چنین چیزی در اینجا محقق نیست اصالة الصحه جاری نمی باشد.
بعبارة اخری عمده دلیل اصاله الصحه سیره عقلاء و سیره متشرعه است، اگر شخصی سابقاً کتابی را در مقابل شیئی مبادله کرده و معامله آنها تمام شده است ولی نمی دانیم آن شیئ خمر بوده است یا خل؟ اینجا می توانیم بگوییم که اصالة الصحه جاری است و عقلاء می گویند که ان شاء الله ثمن خلّ بوده است و اینجا فرمایش آقای خویی و مرحوم نائینی مبنی بر احراز قابلیت عوضین در جریان اصاله الصحه درست نیست و اصالة الصحه جاری است چون مردم دبنال احراز قابلیت نمی روند. اما در جایی که هنوز مشتری چیزی را به بایع نداده است که فرض کلام ما است، الان مشتری فوت کرده است، نمی دانیم به خمر خریده است تا معامله باطل باشد یا به خلّ خریده است که پیش ماست و باید آن را به بایع بدهیم، اینکه عقلاء در اینجا بگویند که اصل این است که این بیع صحیح است و شما کتاب را مالک شدید معلوم نیست و استصحاب میگوید که منتقل نشده است، عقلاء این اصالة الصحه را مصداق ظلم می دانند که بگوییم مبیع به مشتری منتقل شده است اما به بایع چیزی نرسیده است. لذا این اصالة الصحه عقلائی نیست و جاری نمی باشد.
خلاصه اینکه به نظر ما عقلاء در اینجا اصالة الصحه را جاری نمی کنند نه از باب قابلیت مورد که آقای خویی می گوید چون اگر از این باب بود باید در جایی که معامله ای انجام گرفته و تمام شده است و نمی دانیم در مقابل خمر بوده است یا خلّ باید جاری نشود در حالی که می بینیم عقلاء در اینجا حکم به صحت می کنند. لذا وجه عدم جریان اصالة الصحه تنافی در اصالة الصحه و ظلم به طرف آخر است.
هذا تمام الکلام در این بحث که لوازم اصالة الصحه حجت است یا نه؟
تعارض اصالة الصحه با سائر اصول
تتمه ای که باقی مانده است این است که اگر اصالة الصحه با سائر اصول جمع شدند کدامیک مقدم هستند؟ چیزی که می تواند معارض استصحاب باشد اصالة الفساد است.
رابطه اصاله الصحه با استصحاب حکمی
مرحوم شیخ فرموده است اصل مخالف اصالة الصحه تارةً اصل حکمی است و اخری اصل موضوعی است. معنای اصل حکمی این است که نسبت به اصاله الصحه اصل حکمی است مثلاً اصاله الصحه می گوید که این بیع تام بوده و اثرش انتقال به مشتری است، یا طلاق شرائطش را داشته است و اثرش جواز ازدواج است. انتقال به مشتری و جواز ازدواج از آثار اصاله الصحه هستند، حال اگر در منطقه این آثار شرعی، استصحاب جاری شود اصل حکمی می باشد. وقتی شک داریم بیع صحیح است یا نه در نتیجه شک داریم که ملک منتقل شده است یا نه؟ وقتی که شک داریم طلاق صحیح است یا نه در نتیجه شک داریم که زن می تواند دوباره ازدواج کند یا نه؟ استصحاب حکمی در این موارد می گوید که انتقال رخ نداده است، جواز ازدواج نیامده است.
مرحوم شیخ فرموده است لا ریب در تقدیم اصالة الصحه بر استصحاب حکمی. وجه تقدیم این است که اگر اصاله الصحه اماره باشد و استصحاب اصل، خوب، اماره مقدم بر اصل است اما اگر هر دو اصل باشند یا هر دو اماره باشند یا اصاله الصحه اصل باشد واستصحاب اماره باشد باز اصاله الصحه مقدم بر استصحاب است؛ چون اگر بناء باشد که استصحاب حکمی مقدم بر اصاله الصحه باشد لازمه اش لغویت اصاله الصحه است چون هر جا که شما اصاله الصحه را جاری می کنید، در مقابل آن استصحاب عدم این آثار جاری است فلم یبق لاصالة الصحة موردٌ. اما اگر اصاله الصحه بر استصحاب مقدم شود برای استصحاب موارد زیادی باقی می ماند.
این حرف مرحوم شیخ حرف درستی است و لم یناقش فیه احد.
رابطه اصاله الصحه با اصل موضوعی
انما الکلام در اصل موضوعی است؟ آیا اصاله الصحه بر اصل موضوعی هم مقدم است یا نه؟ معنای اصل موضوعی این است که استصحاب در موضوع اصالة الصحه جاری شود مثل اینکه عقدی منعقد شده است و نمی دانیم که عقد صحیح است یا نه از این باب که نمی دانیم حین العقد بالغ بوده است یا نه؟ آیا اینجا استصحاب عدم بلوغ که اصل موضوعی است جاری است یا نه؟ یا مثلاً معامله ای بر این شئ که قبلاً خمر بوده است واقع شده است آیا اینجا استصحاب بقاء خمریت جاری است یا نه؟ یا معامله صرف و سلم انجام گرفته است شک داریم قبض فی المجلس شده است یا نه؟ آیا در اینجا استصحاب عدم تحقق قبض جاری است یا نه؟ ایا اصاله الصحه بر استصحاب موضوعی مقدم است یا نه؟
دیدگاه آقای خویی
آقای خویی در مصباح الاصول فرموده است که واضح است که مجالی برای اصالة الصحه نیست، نه از باب اینکه استصحاب اماره است یا چیز دیگر، بلکه از این باب که در جایی که شما در موضوع شک دارید احراز قابلیت نکردید و ایشان در این موارد معتقد است که اصاله الصحه جاری نیست. وقتی که شک داریم بالغ است یا نه قابلیت متعاقدین را احراز نکردیم پس مجالی برای اصاله الصحه نیست. لذا در جایی که اصاله الصحه با استصحاب حکمی طرف می شود لا مجال للاصل الحکمی، و در جایی که اصاله الصحه با اصل موضوعی طرف می شود لا مجال لاصاله الصحه.
دیدگاه مرحوم نائینی
لکن مرحوم نائینی با اینکه آقای خویی هم مسلک است و احراز قابلیت متعاقدین را در جریان اصالة الصحه شرط می داند اما در عین حال در مسأله گیر دارد چون دیده است که نمی توان همه موارد اصل موضوعی را به شک در قابلیت بر گرداند. لذا ایشان دو نوع مثال زده است یکیش مثل شک در بلوغ است که به شک در قابلیت بر می گردد و دیگری مثل شک در اختبار متبایعین است که آیا متابیعین اختبار کرده اند یا نه؟ اینجا اصل موضوعی عدم تحقق اختبار داریم ولی این اصل به قابلیت عوضین بر نمی گردد.

باسمه تعالی
1395/3/10

موضوع: استصحاب/ملحقات /اصاله الصحه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

ادامه رابطه اصاله الصحه با اصل موضوعی
بحث در این بود که اگر بر خلاف اصاله الصحه اصل موضوعی باشد آیا اصاله الصحه مقدم است و جاری می شود یا اصل موضوعی مقدم است یا اینکه امر مشکل است؟ مرحوم شیخ انصاری در رسائل فرموده است که کلمات علماء مضطرب است خود کلام مرحوم شیخ هم مضطرب است و اختلاف نسخه دارد. در نهایت ایشان فرموده است که جریان اصاله الصحه در جایی که اصل موضوعی بر خلافش داریم مشکل است.
این فرمایش ایشان با قول به تعمیم که سابقاً تأیید می کرد سازگاری ندارد. ایشان سابقاً فرمودند که اصالة الصحه جاریست هرچند که قابلیت متعاملین من حیث الرشد و العقل و البلوغ احراز نشود؛ وجه عدم سازگاری این است که در غالب مواردی که قابلیت متعاملین احراز نشده است اصل موضوعی وجود دارد. لذا اینکه شیخ انصاری در آنجا قائل به عموم شد و تصریح کرد که اگر معامله ای باشد و شک داشته باشیم که آیا یک طرفش بالغ بوده است یا نه؟ اصاله الصحه جاریست با اینکه استصحاب عدم بلوغ در آنجا وجود دارد با مطلبی که اینجا ادعا می کند سازگار نیست.
لذا ادعای ما این است که اصالة الصحه جاریست حتی در مواردی که اصل موضوعی هم داشته باشیم مثل اینکه شک داریم متعاملین مورد معامله را اختبار و مشاهده کرده اند حتی یصح ام لا؟ اینجا هم اصالة الصحه جاری است با اینکه استصحاب عدم اختبار هم جا دارد. به نظر ما در کلمات اصحاب این تفصیلات نیست. لذا باید گفت که دلیل اصاله الصحه عمومیت دارد و باید در اینجا گفت که اصالة الصحه جاریست و کما اینکه بر اصل حکمی مقدم است بر اصل موضوعی هم مقدم است.
و بهذا یتم الکلام در بحث اصالة الصحه.
بقی قاعدتان یکی قاعده ید و دیگری قاعده قرعه است.
قاعده ید
در قاعده ید مباحثی وجود دارد.
اماره بودن قاعده ید
یک بحث این است که آیا ید از امارات است یا از اصول عملیه است؟ معروف این است که می گویند ید اماره ملکیت است و مرحوم نائینی هم فرموده است که کسی که تأمل کند یقین می کند که ید از امارات است. ولی اماره بودن آن اثری ندارد گرچه به ذهن می زند که ید به ظاهر حال بر می گردد و اماره است. اساساً مراد از ید سلطه خارجی است به انحاء مختلف تسلط، سلطه بر زمین به یک شکل است، سلطه بر ماشین به شکل دیگری است و هکذا… لذا می توان گفت که برگشت قاعده ید به امارات است. از اینروست که ید مسلم هم خصوصیت ندارد و شامل غیر مسلم می شود چون این ظاهر حال در حق او هم وجود دارد.
تقدیم قاعده ید بر استصحاب
بحث دیگر این است که قاعده ید بر استصحاب مقدم است، در این جهت هم بحثی نیست؛ چون ید از امارات عقلائیه است و شارع مقدس اماره بودن آن را نه تنها ردع نکرده بلکه امضا نموده است فلذا این اماره مقدم بر استصحاب است. چه بگوییم استصحاب اماره است و چه بگوییم اصل است. اگر استصحاب اصل باشد، خب، تقدیم قاعده ید بر آن علی القاعده است. و اگر اماره هم باشد، باز قاعده ید به ملاک لزوم لغویت مقدم بر استصحاب است؛ چون اگر قرار باشد که استصحاب مقدم بر ید شود قاعده ید لغو می گردد.
اینها جای بحث ندارد آنچه که جای بحث دارد دو مطلب است:
انحصار حجیت قاعده ید نسبت به ید مجهوله
مطلب اول این است که ید اماره ملکیت است به شرطی که حالت سابقه اش را ندانیم، اگر ید مسبوق به عدم ملکیت باشد در اینجا ید اماره ملکیت نیست، اشتباه نکنید مراد از حالت سابقه ید این نیست که حالت سابقه ملک معلوم باشد، بلکه مقصود این است که حالت سابقه ید معلوم باشد؛ چون پر واضح است که دانستن حالت سابقه ملک مضر به جریان قاعده ید نیست، اصلاً در اکثر موارد جریان قاعده ید، حالت سابقه ملک مشخص است. آنچه که در جریان قاعده ید لازم است این است که باید حالت سابقه ید را ندانیم، کسی که قبلاً ید امانی داشته است مثلاً مستأجر بوده است، الان شک داریم که آیا این خانه ای را که در آن سکونت دارد خریده است یا نه؟ اینجا بحث است که آیا ید اماره ملکیت است یا نه؟ بعضی در اینجا گفته اند که چون در اینجا حالت سابقه ید را می دانیم ید اماریت ندارد، نه اینکه چون حالت سابقه ملک را می دانیم. بخلاف اینکه الان با شخصی برخورد کردیم و می گوید این خانه ملک من است، اینجا ما حالت سابقه ید را نمی دانیم شاید از اول که ید را داشته است ید مالکانه بوده است. لذا این مورد قدر متیقن اماریت ید است و قاعده ید در آن جاری است. یعنی در جایی که حالت سابقه خود ید برای ما مجهول است و نمی دانیم از اول که به آن ید گذاشته است ید وی مالکانه بوده است یا نه؟ اینجا قاعده ید بلا کلام جاری است.
پس مطلب اول این است که دلیل قاعده ید سیره عقلاء و متشرعه است و قدر متیقن از آن جایی است که حالت سابقه ید را ندانیم.
دیدگاه استاد:
به نظر ما اینکه گفته شده است در جایی که حالت سابقه ید معلوم است عقلاء قاعده ید را اماره نمی دانند حرف متینی است. شاهدش این است که اگر کسی سند بیاورد که قبلاً مستأجر بوده است عقلاء به این سند اخذ می کنند و به ید او نگاه نمی کنند هر چند که زمان قرارداد اجاره تمام شده است. این مقدار از مطلب خالی از ابهام است، سخن در در وجه این مطلب است. مرحوم نائینی ادعا کرده است که نکته عدم اماریت قاعده ید در جایی که حالت سابقه ید مشخص باشد این است که استصحاب می گوید که همان اجاره سابق باقی است، وقتی که استصحاب گفت که اجاره باقی است و ید او اجاره ای است موضوع قاعده ید منتقی می شود؛ چون موضوع قاعده ید، ید مجهولة الحال است، و استصحاب آن را از مجهول الحال بودن خارج می کند. پس موضوع قاعده ید، یدی است که حالت سابقه آن مجهول است و استصحاب موضوعی آن را از مجهول بودن خارج می کند و موضوع جریان قاعده ید از بین می رود فلا تجری القاعدة.
لکن این فرمایش درست نیست، در مصباح الاصول و قبل از آن، مرحوم آقا ضیاء از این فرمایش جواب دادند که قاعده ید دلیل لفظی ندارد تا گفته شود که موضوع حجیت قاعده ید، ید مجهولة الحال است، آنچه که وجود دارد سیره عقلاء و سیره متشرعه است و آنچه که وجود دارد لولا ذلک لما قام للمسلمین سوق است که از آنها موضوع قاعده ید به دست نمی آید. بنابراین نمی توان برای قاعده ید موضوع درست کرد و سپس گفت که استصحاب موضوع آن را از بین می برد. و نضیف الی ذلک که سیره عقلاء که در اینجا ید را اماره ملکیت نمی دانند در ارتکازشان اجرای استصحاب نیست . بنابراین وجه عدم جریان قاعده ید در اینجاها قصور مقتضی است و اساساً حجیت قاعده ید در اینجاها محرز نیست. لذا وقتی قاعده ید از حجیت افتاد استصحاب جاری می شود. در واقع استصحاب مانع جریان قاعده ید نیست، بلکه بعد از عدم جریان قاعده ید، مرجع ما استصحاب است.
انقلاب ذوالید به مدعی در صورت اقرار به حالت سابقه ملک
این مطلب را آقای خویی در مصباح و مرحوم نائینی در فوائد متعرض شده اند. گفته شده است که طبق موازین باب قضاء، تقدیم ذوالید بر غیر ذو الید مسلّم است و از غیر ذو الید مطالبه بینه می کنند. حال اگر ذو الید اعتراف کند که این مال قبلاً ملک خصم بوده است و من بعداً از او خریدم و الان هم ید پیدا کرده ام و از لحظه اثبات ید، ید من مالکانه بوده است آیا اینجا ذوالید –که منکر بوده است-تبدیل به مدعی می شود یا نه؟
در باب تنازع بحثی است که اگر ذو الید اقرار کرد که قبلاً ملک من نبوده است و ملکیت حادث شده است آیا اینجا مدعی منقلب به منکر می شود یا نه؟ این بحث در بینه هم وجود دارد، اگر خصم بینه اقامه کرد که خانه قبلاً ملک وی بوده است، اینجا بحث است که آیا ید اماره ملکیت است یا نه؟ اما اگر شخص اقرار بکند که سابقاً ملک طرف مقابل بوده است مشهور می گویند که ید از اماره ملکیت بودن می افتد، و این شخص با اقرار، خود را از منکر بودن، منقلب به مدعی بودن می کند و از او مطالبه بینه می شود.

باسمه تعالی
1395/3/11
موضوع: استصحاب/ملحقات /قاعده ید
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

مناظره امیر المومنین با ابوبکر در مورد غصب فدک
بحث در قاعده ید به صورت مختصر تمام شد. کلمه ای که امروز به آن اشاره می کنیم قضیه مناظره امیرالمومنین با خلیفه اول در مورد فدک است. در این منازعه، حضرت برای اثبات حقانیت خود، ادعای ید کردند و فرمودند: ابوبکر باید بینه بیاورد نه من؛ چون از کسی که ید دارد مطالبه بینه نمی شود.
طبق آنچه که در تاریخ ثبت است ابوبکر از این استدلال امام علیه السلام جوابی نداشته است. در حالی که مقتضای مطلبی که دیروز عرض کردیم که مشهور بین فقهاء و بلکه ادعای اجماع شده است که اگر ذوالید اعتراف کند که ملک سابقاً مال خصم بوده و سپس به وی منتقل شده است، منکر به مدعی منقلب می شود و او باید بینه بیاورد. بر این اساس، در قضیه فدک باید قائل به انقلاب بشویم و بگوییم که امیر المومنین ادعای انتقال کرده است فانقلب مدعیاً و مثلاً حق با ابوبکر است و حضرت باید بینه بیاورد.
این یک اشکالی است که بر مسلک مشهور مطرح شده است. از این اشکال جوابهای متعددی داده اند. چون فرصت نیست همه جوابها را مطرح نمی کنیم. و همین مقدار می گوییم که:
منازعه امیر المومنین با ابی بکر به همین مقدار بوده است که حضرت به وی فرمودند: از تو سؤال می کنم اگر مالی در اختیار دیگران باشد و من ادعای ملکیت آن را بکنم از چه کسی مطالبه بینه می کنی؟ گفت: از تو. حضرت فرمود الان من نسبت به فدک ذوالید هستم باید تو بینه بیاوری نه من. در اینجا صحبت ادعای انتقال نبود، حتی اگر ادعای انتقال هم بود باز جواب داشت، ولی آنچه که در دست است این است که حضرت ادعای انتقال نکرده است.
قاعده قرعه:
یکی از قواعدی که نسبت آن با استصحاب مورد ملاحظه قرار گرفته است قاعده قرعه است. ما وجه تقدیم قرعه بر استصحاب را در ضمن کلام مرحوم آخوند بیان کردیم. آنچه را که سابقاً بیان کردیم دوباره تکرار نمی کنیم بلکه به مباحثی اشاره می کنیم که در آنجا مطرح نشد.
وجه حجیت قاعده قرعه
یکی از آن مباحث این است که قرعه به چه دلیل حجت است؟
جواب این است که دلیل حجیت قرعه سیره عقلاء است، سیره عقلاء بر این است که در آخرین مرحله که هیچ راهی برای روشن شدن مسأله نیست قرعه می اندازند. شاهد این سیره این است که قرآن در قضیه حضرت یونس مسأله قرعه را مطرح می کند«إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْكِ الْمَشْحُونِ ﴿140﴾ فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ ﴿141﴾». یا در داستان حضرت مریم در قضیه اینکه چه کسی او را تکفل کند می فرماید که این شخص با قرعه مشخص شد« ذلِكَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَيْبِ نُوحِيهِ إِلَيْكَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلاَمَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَ مَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ ﴿44﴾» قرعه در داستان حضرت یوسف، و همچنین در بحث اینکه بناء البیت را چه کسی و کجا انجام دهد مطرح است. یا حضرت پیامبر با قرعه مشخص می کرد که در مسافرتها کدام همسران را با خود ببرد. اینها امر عقلائی است و عمل شارع به لحاظ عمل عقلاء و برای امضاء آن است.
مضافاً به این جهات، برای حجیت قاعده قرعه روایت هم داریم که صاحب وسائل آنها را در کتاب القضاء باب 11 ،12، و 13 نقل کرده است، این روایات دو بخش هستند، روایات عامه و روایات خاصه، روایات عامه مثل روایت محمد بن حکیم است که سندش خوب است، در آنجا چنین وارد شده است:
وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُوسَى بْنِ عُمَرَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ قَالَ: سَأَلْتُ‌أَبَا الْحَسَنِ ع عَنْ شَيْ‌ءٍ- فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ- قُلْتُ لَهُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ- قَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ.
در بعض روایات هم وارد شده است که حضرت به داستان حضرت یونس اشاره کرده و فرموده است که همه کس آداب قرعه را نمی فهمند.
روایت عامه دیگر صحیحه ابی بصیر است:
وَ رَوَى عَاصِمُ بْنُ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ قَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئُوهَا جَمِيعاً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ‌ فَوَلَدَتْ غُلَاماً فَاخْتَلَفُوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِي فِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ ثَلَاثَةً فَجَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ النَّبِيُّ ص لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَقَارَعُوا وَ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌
مضافاً به این دو روایت، روایت «القرعه لکل امر مشبته» یا «لکل امر مشکل» نیز نقل شده است که البته اخیری بیشتر در کلمات علماء و روایات اهل سنت وارد شده است به نظرم در دعائم الاسلام هم این جمله نقل شده است.
علی ای حال قرعه مشهور بین الفریقین است و روایات و سیره عقلاء و اجماع مسلمین و اجماع مذهب کما نص علیه الشیخ فی الخلاف بر آن قائم است لذا حجیت فی الجمله آن محل کلام نیست.
روایات وارده در موارد خاصه شاید متجاوز از بیست مورد باشد که ائمه یا خودشان قرعه انداخته اند یا امر به قرعه کرده اند. این روایات در مورد وصیت است، در مورد اعطاء عبد است، در اشتباه حر به عبد است، در مورد ارث خنثی است که نمی دانیم زن است یا مرد، در مورد زوجه است که یکی می گوید زوجه من است و دیگری می گوید زوجه من است، در قطیعه غنم موطوئه است و هکذا…، انسان از این حجم روایات یقین پیدا می کند که قرعه فی الجمله مرجع تعیین وظیفه است.
حدود حجیت قاعده قرعه
بحث دوم در حدود حجیت قرعه است. آیا می توانیم به اطلاق القرعه لکل امر مجهول اخذ کنیم و در همه موارد جهل، قرعه را جاری کنیم؟ مثلاً نمی دانیم کدام آب پاک است و کدام طاهر؟ آیا می توانیم با قرعه آن را مشخص کنیم؟ یا مثلاً نمی دانیم کدام مجتهد اعلم و کدام غیر اعلم است، می توانیم با قرعه اعلم را مشخص کنیم؟
محدود بودن حجیت قرعه به موارد عمل مشهور
مشهور علماء به عموم این جمله معتقد نشده اند و گفته اند که عموم مثل روایت محمد بن حکیم قابل التزام نیست، و الا فقه جدید لازم می آید. لذاست که بعضی فرمودند چون به اطلاقش نمی شود اخذ کرد پس باید به مواردی اقتصار کرد که مشهور به آن عمل کرده اند. کأنّ این روایت یک ضعف دلالتی دارد و ضعفش با عمل مشهور جبران می شود.
در مقابل این جواب، دو جواب دیگر نیز وجود دارد.
محدود بودن حجیت قرعه به مجهول مطلق
جواب اول که از کلمات مرحوم آخوند اقتناص می شود و آقای خویی نیز به آن تصریح کرده است این است که القرعه لکل امر مجهول اطلاق ندارد، چون قرعه امر عقلائی است و عقلاء هنگامی به قرعه رجوع می کنند که عقلاً و شرعاً هیچ راه دیگری وجود نداشته باشد، یعنی در واقع عقلاء قرعه را آخرین مرجع می دانند، وقتی که هیچ راهی جزء عمل به قرعه نیست، قرعه را مجاز می دانند. اما در جایی که راهی برای حل مجهول وجود دارد -و لو احتیاط- اینجا نوبت به قرعه نمی رسد. بنابراین در جایی که نمی دانیم کدام آب نجس است، عقل می گوید که باید احتیاط کرد لذا نوبت به قرعه نمی رسد. پس قرعه آخرین مرحله است و اگر قبل از آن وظیفه تعیین شود و لو به وسیله قاعده العدل و الانصاف -اگر آن را قبول کنیم- نوبت به قرعه نمی رسد. لذا در جاهایی که ائمه علیهم السلام امر به قرعه کرده اند همه آنها از همین صنف است و در آنها همه راهها بسته است، حتی در قطیعه غنم نیز تنها راه قرعه است؛ چون احتیاط در اینجا خلاف احتیاط است زیرا باید همه اموال سوزاند و از بین برد که باعث اتلاف اموال می شود.
این مطلب منشأ می شود که بگوییم مقصود از «القرعه لکل امر مجهول» مجهول مطلق است و همین کلمه «مشکل» که در تعبیر فقهاء آمده است ناظر به همین جهت است. لذا از اول القرعه لکل امر مجهول اطلاق ندارد.
محدود بودن حجیت قرعه به تزاحم حقوق
جواب دوم این است که بگوییم این روایت اطلاق ندارد و به موارد تزاحم حقوق یا شبیه آن انصراف دارد. بالاخره بناء است یکی را به دریا بیاندازند، حالا چه کسی را بیاندازند؟ اینجا تزاحم حقوق است، یا در مسأله زوجات پیامبر عرفاً تزاحم حقوق است و بردن یکی دون دیگری تضییع حق است، حتی در غنم موطوئه هم یک نوع تزاحم حقوق برقرار است، اینکه گوسفند از کدام شخص تلف شود، یا کدام گوسفند تلف شود مورد تزاحم است چرا که گوسفندان نیز حق حیات دارند و نمی شود بدون جهت همه را از بین برد.
خلاصه اینکه موارد تطبیق روایات تزاحم حقوق یا شبیه تزاحم حقوق است، فرض کنید گفته است اولین عبدی که مالک شدم هو حرّ. الان یک مرتبه چند عبد را مالک شده است، اینجا کدامیک باید آزاد شود؟ اینجا درست است که حق شرعی نیست ولی عرفاً حق است و تعیین آن با قرعه است.
پس همه تطبیقات قرعه، از موارد تزاحم حقوق است، روایات مطلقه هم ظاهرشان تزاحم حقوق است. از از کلمه قوم در«لیس من قوم تقارعوا» استفاده می شود که مورد قضیه، صورت منازعه است، از تعبیر«خرج سهم المحق» هم معلوم می شود که یکی محق است و دیگری باطل، که قرعه باعث می شود سهم محق خارج شود. پس این روایت هم در خصوص تزاحم حقوق است. می ماند روایت محمد بن حکیم« القرعه لکل امر مجهول» که عام است و منحصر به باب تزاحم نیست و دلالت می کند که هر چه که مجهول است قرعه در آن جاریست. از این روایت هم جواب داده اند که این روایت هم اطلاق ندارد؛ چون این روایت در جواب سؤال است محمد بن حکیم می گوید از موسی بن جعفر از شیئی سؤال کردم و حضرت فرمودند: کل مجهول فیه القرعه. خب، احتمال دارد که آن چیزی از آن سؤال شده است از مصادیق تزاحم حقوق است، لذا از این روایت هم اطلاق استفاده نمی شود و به قرینه سائر روایات قدر متیقن از آن تزاحم حقوق است لذا در موارد تزاحم حقوق به قاعده قرعه عمل می کنیم و فقه جدید هم لازم نمی آید و لازم نیست دنبال عمل مشهور باشیم.
دیدگاه استاد:
لکن به نظر ما عموم روایات را نمی شود انکار کرد، ظاهر روایات اعم از تزاحم حقوق است، القرعه لکل امر مجهول عام است و منحصر به موارد تزاحم حقوق نیست و لو اینکه ندانیم مورد سؤال چه بوده است، اصلاً فرض کنید که مورد سؤال تزاحم حقوق بوده است، ولی بالاخره جواب امام عام است، در ذیل هم حضرت تعلیل می کند که هر جا امر به خدا واگذار شود خدا حق را ظاهر می کند بدیهی است که حمل ذیل به تزاحم حقوق وجهی ندارد. از مناظره طیار و زراره نیز چنین مطلبی استفاده می شود. طیار شنیده بود که قرعه حق را آشکار می کند، لذا به زراره اشکال کرد که اگر هر دو طرف دعوی باطل باشند چطور خداوند حق را در می آورد؟ در ذهن زراره هم این بوده است که خدا حق را در می آورد لذا فرموده است که سهم سومی هم به عنوان پوچ گذاشته می شود. در بعض روایات هم است که قرعه دعایی دارد که همه آن را نمی دانند.
خلاصه اینکه این روایات اطلاق دارد و منحصر به تزاحم حقوق نیست. از اینرو به نظر ما جواب اول فنی تر است که منظور از مجهول، مجهول مطلق است و مؤیدش تطبیقات است.

. الصافات‏ ، الجزء 23، الصفحة: 451، الآية: 140
. آل‏عمران‏ ، الجزء 1، الصفحة: 55، الآية: 44
. وسائل الشيعة، ج‌27، ص: 259.
. من لا يحضره الفقيه، ج‌3، ص: 94
عن علي و أبي جعفر و أبي عبد الله ع أنهم أوجبوا الحكم بالقرعة فيما أشكل. دعائم الإسلام، ج‌2، ص: 522‌
33713- 4- وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ: قَالَ الطَّيَّارُ لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ- أَ لَيْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ فَقَالَ الطَّيَّارُ- أَ لَيْسَ قَدْ وَرَدَ أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى- قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً- ثُمَّ نُسَاهِمَ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرَ هَكَذَا هُوَ- فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ- بِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ- ثُمَّ‌ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ- فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ- فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ- ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا- مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَةُ- إِذَا كَانَ كَذَلِكَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ. وسائل الشيعة، ج‌27، ص: 257.

باسمه تعالی
1395/3/12
موضوع: استصحاب/ملحقات /قاعده قرعه
خلاصه مباحث گذشته:
متن خلاصه …

ادامه حدود حجیت قاعده قرعه:
گفتیم نسبت به مدلول روایات به ظاهر عامه قرعه سه نظر وجود دارد.
نظر اول:
یک نظر همان نظر معروف و نظر امثال شیخ انصاری و نائینی است که فرموده اند ظاهر بعضی از روایات قرعه مانند: القرعه لکل امر مجهول عموم و اطلاق است و لکن از عمل به این عموم فقه جدید لازم می آید، و پذیرش اطلاق قاعده قرعه قابل التزام نیست، مگر می شود به اطلاق مجهول اخذ کرد و گفت که اطراف علم اجمالی مجهول است و باید قرعه انداخته شود؟ هیچ کس در این زمینه قائل به قرعه نشده است، حتی در مشابه موردی که در روایات آمده است باز قاعده قرعه قابل التزام نیست مثل اشتباه میته به مذکی با اینکه این مورد شبیه قطیعه غنم است که در آن حکم به قرعه شده است.
بنابراین نظر اول در قاعده قرعه این است که ما در جایی به قاعده قرعه عمل می کنیم که مشهور به آن عمل کرده باشند. سؤالی که اینجا مطرح می شود این است که به چه دلیل به غیر حجت عمل کنیم به این دلیل که مشهور به آن عمل کرده اند؟
برای پاسخ به این سؤال دو مطلب ذکر شده است:
یکی اینکه قرائنی فی البین بوده است که به حکم آن قرائن، قاعده قرعه، شامل مورد عمل اصحاب می شده است لکن در اثر حوادث روزگار آن قرائن به دست ما نرسیده است؛ چون واضح است که عمل اصحاب به قاعده قرعه بلا جهت نبوده است، بلکه بر اساس قرینه و حجت بوده است لکن چون در ما بایدینا من الروایات این قرائن وجود ندارد لذا می گوییم که آن قرائن بوده است ولی به ما نرسیده است. در واقع عمل مشهور کاشف از وجود قرائنی است. شبیه این مطلب را ما در وجه حجیت شهرت قدمائی ادعا کردیم و گفتیم: اگر حکمی در صدر اول مشهور بین علماء بوده و شخص مورد اعتنایی با آن مخالفت نکرده است، از این شهرت، کشف می کنیم که علماء آن را از اصحاب ائمه و آنها هم از ائمه علیهم السلام اخذ کرده اند. بر این حساب قائل به حجیت شهرت قدمائی شدیم چون نمی شود گفت که همه آنها خطأ کرده اند و به حکمی که ائمه نفرموده اند ملتزم شده اند. در اینجا نیز این حرف قابل تطبیق است، در جایی که مشهور به آن عمل کرده اند عمل آنها از قرائنی کشف می کند که شامل عمل آنها می شود.
لکن این بیان قابل قبول نیست چون بسیار بعید است که بگوییم در موارد عدیده ای که مشهور به آن عمل کرده اند قرائنی بوده ولی آن قرائن به ما نرسیده است؛ چون با این همه روایت که در باره تطبیقات قرعه وارد شده است بسیار بعید است بگوییم که قرینه ای بوده است ولی در هیچ کدام از روایات به ما نرسیده است. اگر واقعاً قرائنی بوده است در کنار روایات به ما هم می رسید.
بیان دوم برای پاسخ از اشکال فوق این است که دلیل غیر حجت در جایی که مشهور به آن عمل کرده اند حجت می شود؛ چون همانطور که عمل مشهور سند را جبر می کند دلالت را هم جبر می کند. در این بیان وجود قرینه در کار نیست، بلکه می گوید مجرد عمل مشهور بر غیر حجت، غیر حجت را مبدل به حجت می کند و شهرت نسبت به دلالت هم جابر می باشد.
ظاهراً مثل شیخ انصاری این مطلب را قبول دارد، و به نظر می رسد فقهاء گذشته هم جبر سند و دلالت را به وسیله عمل مشهور قبول داشته اند. حالا وجه جبر چیست؟ خودش بحثی دارد که ان شاء الله در بحث تعادل و تراجیح خواهیم گفت.
خب، پس عرض کردیم که در مفاد روایات قاعده قرعه چند نظر است، نظر اول را گفتیم.
نظر دوم:
نظر دوم این است که بگوییم: درست است که ظاهر روایات قاعده اطلاق است، ولی در واقع این روایات اطلاق ندارد؛ چون «مشکل» یعنی هیچ طریقی نه ظاهرا و نه واقعاً به حکم شرعی نداریم حتی حکم عقل به تخییر نیز نباشد.
این نظر را آقای خویی در مصباح الاصول فرموده است و نتیجه گرفته است که این روایت هیچ ابهامی ندارد و نیاز به عمل مشهور نیست. یعنی موضوع قاعده قرعه مجهول مطلق و بن بست کامل است که در اینجا باید به قرعه تشبث کرد.
ما عرض کردیم که این بیان بهترین بیان است، اما اینکه به همین مقدار هم قاعده قرعه قابل عمل باشد برای ما یقینی نیست. به نظر ما این مقدار دلالت هم برای قرعه معنای وسیعی است و قابل اخذ نیست. مثلاً دو ذبیحه کشته شده است و یکی میته و دیگری مذکی است اینجا احتیاط باعث اتلاف مال معتنابه است و نمی شود گفت که باید هر دو ذبیحه را کنار گذاشت و از بین برد. لذا اینجا هم راه بسته است اما در عین حال نمی شود به قرعه عمل کرد.
نظر سوم:
نظر سوم این است که بگوییم روایات قرعه مربوط به باب تزاحم و تعارض حقوق است، این قول را دیروز بیان کردیم، اینکه این روایات مربوط به باب تنازع باشد به نظر ما هیچ وجهی ندارد، اصلاً تنازع خودش یک سری موازینی دارد، اگر منکر نکول هم بکند نوبت به قرعه نمی رسد، اینکه بگوییم هرگاه در باب تنازع گیر کردیم باید به قرعه رجوع کنیم درست نیست و قواعد باب قضا این را اجازه نمی دهد.
و اگر بگوییم که مقصود از تنازع تنازع ظاهری است، این هم درست نیست چون همانطور که نراقی در عوائد الایام مطرح کرده است در روایات بیش از چهل مورد تطبیق برای قرعه ذکر شده است که در بسیاری از اینها حقی در کار نیست مثلاً در باب وصیت به عتق، هیچکدام از عبید حقی ندارند. در داستان تکفل حضرت مریم حقی در کار نیست؛ چند نفر می خواهند او را تکفل کنند و با قرعه مشخص شده است، اینجا چه حقی در کار است؟. در خیلی از مواردی که در روایات آمده است صحبت تنازع و تزاحم حقوق نیست و حقی در کار نیست لذا ما بیان سوم را ادعا کرده است: روایات عامه فرض تنازع و تزاحم را می گویند قبول نداریم و معتقدیم که درست است که در کثیری از موارد تزاحم، قرعه انداخته شده است، اما در مواردی که تزاحم هم نبوده است حضرت فرموده است که قرعه بیاندازید. مثلاً در موارد گوسفندان تزاحمی و تنازعی در کار نیست یا گفته است اولین بنده ای که مالک شوم یکیش را آزاد کنم اینجا تزاحمی در کار نیست اما در عین حال امر به قرعه شده است.
لذا به نظر ما نظر دوم اصوب است هر چند که خالی از دغدغه نیست.
اجرا کننده قرعه
دو خصوصیت دیگر در باب قرعه باقی است که باید آنها را هم متعرض شویم. خب، قرعه را شریعت امضا کرده است آیا اجراء قرعه باید توسط امام انجام گیرد یا نه؟
در بعض روایات است که حضرت فرموده است که قرعه را اجرا نمی کند الّا الامام. « الْقُرْعَةُ لَا تَكُونُ إِلَّا لِلْإِمَامِ». قرعه دعایی دارد که هر کسی آن را نمی داند.
لکن به نظر می رسد که این روایات نمی تواند مقید روایات مطلقه باشد چون اولاً این روایاتی که می گوید « الْقُرْعَةُ لَا تَكُونُ إِلَّا لِلْإِمَامِ» یکی مرسله حماد است که به خاطر ارسالش قابل التزام است و دیگری« وَ لَا يَسْتَخْرِجُهُ إِلَّا الْإِمَامُ » روایت یونس است که یونس هم آن را به امام استناد نمی دهد، گویا نظر خود یونس است فلذا نمی توانیم آن را قبول کنیم. آن روایت هم که می گوید اقرع الوالی، موردش جایی است که تنازع را به والی یا شبیه والی مثل ریش سفید برده اند. در اینجاست که گفته شده است که والی قرعه می اندازد.
ثانیاً افرض که سند این روایات تمام است، لکن باز این روایات نمی تواند مطلقات را تقیید بزند به خاطر اینکه در بعضی آن روایاتی که امر به قرعه شده ایم تصریح کرده است که امام او المقرع قرعه می اندازد، صحیحه فضیل می گوید یقرع الامام او المقرع، در روایت غنم موطوئه هم وارد شده است که«ان لم یعرفها قسّمها نصفین»، یعنی همان کس قرعه را می اندازد. پس بعض آن روایات خاصه نص هستند که قرعه را غیر امام اجراء می کند، لذا روایات معارض را حمل به مقام قضا می کنیم و می گوییم اگر اختلاف به مقام قضا رسید و بنا به قرعه انداختن شد اینجا تکلیف قاضی است که این کار را انجام دهد. گذشته از اینکه ظاهر این روایات معرض عنه اصحاب است و اصحاب به این شرط ملتزم نشده اند.
اصل عملی بودن قرعه
خصوصیت ثانیه این است که اگر بپذیریم که قرعه معتبر است و امر عقلائی است آیا قرعه اصل عملی است یا اماره است؟ اینجا برخلاف قاعده ید و اصاله الصحه یک خصوصیتی وجود دارد که باعث می شود از این جهت بحث کنیم. در این زمینه باید گفت:
قرعه عند العقلاء طریقیت ندارد و راه نیست، راهگشا است، فقط برای ختم غائله است، قرعه مثل رأی دادن است، رأی دادن طریق به اصلح نیست اینگونه نیست که هر کسی که بیشتر رأی آورد از دیگران اصلح است، بلکه از باب رفع غائله و اسکات و اقناع است. قرعه هم عند العقلاء اینگونه است و طریقیت ندارد، قرعه مثل شیر و خط است، شاید در یک کلمه بتوان گفت قرعه یک قمار عقلائی است.
اما شریعت آمده همان طریق عقلائی را امضا کرده و تأیید نموده است. لکن در شرع مقدس علاوه بر آنکه طریق حلّ و رفع غائله است با شرائطی که در روایات آمده است واقع نما است. انسان اگر روایات قرعه را ملاحظه کند می یابد که اگر قرعه با شرائطش انجام گیرد- که عمده آن شرائط تفویض امر الی الله است-، به واقع راه پیدا می کند و انسان را به حق می رساند. این حق لزوماً حق فقهی نیست، حق عرفی است، در بین عقلاء گاهی که قرعه ای انداخته می شود و شیئ با ارزشی با قرعه کشی به شخص نیازمندی می رسد مردم می گویند که حق به حقدار رسید. این حق حق فقهی نیست ولی یک نحوه حق عرفی است. مرحوم شیخ انصاری در مطارح الانظار هم این نکته را دارد که خداوند بر عبیدش منت گذاشته است که اگر آنها امر را به خدا تفویض کنند خداوند آنها را به حق می رساند و حق را برای آنها آشکار می کند. ظاهر کثیری از روایات نیز این است. و این همانی است که زراره در مناظره اش با طیار فهمیده است، زراره معتقد بود که قرعه انسان را به حق می رساند ولی طیار معتقد بود که قرعه به خطأ می رود لذا برای اثبات ادعای خود به زراره گفت می توان بدون اینکه مسأله ای اتفاق افتاده باشد یک چیزی را ادعا کرد و سپس برای صحت و سقم آن قرعه انداخت. زراره جواب داد که قرعه بر امتحان و تجربه نیست بلکه برای امور واقعی است، بعد طیار فرض واقعی را مطرح کرد و گفت که ممکن است که هر دو طرف مخاصمه دروغگو باشند و حق در بین اینها منحصر نباشدچگونه می توان گفت که قرعه حق را آشکار می کند؟ زراره در جواب گفت: در اینصورت سهم سومی هم به عنوان پوچ قرار می دهیم.
ما معتقدیم که جواب زراره درست نیست وقتی که مدعی ها از دو نفر خارج نیست و شخص دیگری در کار نیست معنا ندارد که شخص سومی را به میان بیاوریم، اینجا مجهول فقط بین ایندو مردد است، ما از کجا بفهمیم که این دو تا دروغ می گویند تا شخص سومی را هم بیاوریم. لذا ما جواب زراره را قبول نداریم اما معتقدیم که روایت قرعه مطابق نظر زراره است وبه طیار اینگونه جواب می دهیم ظاهر روایات وجود حق فی البین است، یعنی ظاهر روایات این است که اگر حقی فی البین باشد توسط قرعه خارج می شود.
اینکه بعضی ها روایات القرعه تصیب و تخطی را توجیه کرده اند و گفته اند معنای این روایات این نیست که قرعه به حق می رساند بلکه به این معناست که قرعه حق است، یعنی در جایی که باید قرعه انداخت قرعه انداختن خطا نیست و حق است، بجاست و نا بجا نیست. به نظر ما این معنا خلاف نص بعض روایات و خلاف ظاهر همین روایت القرعه تصیب و تخطی است؛ چرا که در بعض روایات است که خداوند سهم محق را مشخص می کند.

. وسائل الشيعة؛ ج‌27، ص: 259. :وَ عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَمَّنْ ذَكَرَهُ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: الْقُرْعَةُ لَا تَكُونُ إِلَّا لِلْإِمَامِ.
. وسائل الشيعة، ج‌23، ص: 61‌ مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ قَالَ: فِي رَجُلٍ كَانَ لَهُ عِدَّةُ مَمَالِيكَ- فَقَالَ أَيُّكُمْ عَلَّمَنِي آيَةً مِنْ كِتَابِ اللَّهِ فَهُوَ حُرٌّ- فَعَلَّمَهُ وَاحِدٌ مِنْهُمْ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى- وَ لَمْ يُدْرَ أَيُّهُمُ الَّذِي عَلَّمَهُ- أَنَّهُ قَالَ يُسْتَخْرَجُ بِالْقُرْعَةِ- قَالَ وَ لَا يَسْتَخْرِجُهُ إِلَّا الْإِمَامُ- لِأَنَّ لَهُ عَلَى الْقُرْعَةِ كَلَاماً وَ دُعَاءً لَا يَعْلَمُهُ غَيْرُهُ.
. وسائل الشيعة، ج‌27، ص: 261‌: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَكَمِ بْنِ مِسْكِينٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا وَطِئَ رَجُلَانِ أَوْ ثَلَاثَةٌ جَارِيَةً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ- فَوَلَدَتْ فَادَّعَوْهُ جَمِيعاً- أَقْرَعَ الْوَالِي بَيْنَهُمْ- فَمَنْ قُرِعَ كَانَ الْوَلَدُ وَلَدَهُ- وَ يَرُدُّ قِيمَةَ الْوَلَدِ عَلَى صَاحِبِ الْجَارِيَةِ- قَالَ فَإِنِ اشْتَرَى رَجُلٌ جَارِيَةً- فَجَاءَ رَجُلٌ فَاسْتَحَقَّهَا- وَ قَدْ وَلَدَتْ مِنَ الْمُشْتَرِي رَدَّ الْجَارِيَةَ عَلَيْهِ- وَ كَانَ لَهُ وَلَدُهَا بِقِيمَتِهِ.
. وسائل الشيعة؛ ج‌26، ص: 292: وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ مَوْلُودٍ- لَيْسَ لَهُ مَا لِلرِّجَالِ وَ لَا لَهُ مَا لِلنِّسَاءِ- قَالَ يُقْرِعُ عَلَيْهِ الْإِمَامُ (أَوِ الْمُقْرِعُ) - يُكْتَبُ عَلَى سَهْمٍ عَبْدُ اللَّهِ- وَ عَلَى سَهْمٍ أَمَةُ اللَّهِ- ثُمَّ يَقُولُ الْإِمَامُ أَوِ الْمُقْرِعُ- اللَّهُمَّ أَنْتَ اللَّهُ لَا إِلَهَ إِلَّا أَنْتَ- عَالِمُ الْغَيْبِ وَ الشَّهَادَةِ- أَنْتَ تَحْكُمُ بَيْنَ عِبَادِكَ فِيمَا كَانُوا فِيهِ يَخْتَلِفُونَ- بَيِّنْ لَنَا أَمْرَ هَذَا الْمَوْلُودِ- كَيْفَ يُوَرَّثُ مَا فَرَضْتَ لَهُ فِي الْكِتَابِ- ثُمَّ تُطْرَحُ السِّهَامُ فِي سِهَامٍ مُبْهَمَةٍ- ثُمَّ تُجَالُ السِّهَامُ عَلَى مَا خَرَجَ وُرِّثَ عَلَيْهِ.
. وسائل الشيعة، ج‌24، ص: 169‌: مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الرَّجُلِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ نَظَرَ إِلَى رَاعٍ نَزَا عَلَى شَاةٍ- قَالَ إِنْ عَرَفَهَا ذَبَحَهَا وَ أَحْرَقَهَا- وَ إِنْ لَمْ يَعْرِفْهَا قَسَمَهَا نِصْفَيْنِ أَبَداً- حَتَّى يَقَعَ السَّهْمُ بِهَا- فَتُذْبَحُ وَ تُحْرَقُ وَ قَدْ نَجَتْ سَائِرُهَا.
. وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ: قَالَ الطَّيَّارُ لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ- أَ لَيْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ فَقَالَ الطَّيَّارُ- أَ لَيْسَ قَدْ وَرَدَ أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى- قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً- ثُمَّ نُسَاهِمَ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرَ هَكَذَا هُوَ- فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ- بِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ- ثُمَّ‌ ‌اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ- فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ- فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ- ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا- مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَةُ- إِذَا كَانَ كَذَلِكَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ - فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ. وسائل الشيعة، ج‌27، ص: 257