بررسی نظر مخالفین نفوذ عقد استصناع
ممکن است گفته شود که فقهای گذشته عقد استصناع را نافذ نمیدانستند. مثلا شیخ طوسی در مبسوط فرموده: «و استصناع الخف و النعل و الأواني من خشب أو صفر أو حديد أو رصاص لا يجوز فإن فعل لم يصح العقد و كان بالخيار إن شاء سلمه و إن شاء منعه فإن سلمه كان المستصنع بالخيار إن شاء رده و إن شاء قبله» و در خلاف نیز همین مطلب را صریحا فرموده است. ابنحمزهو یحیی بن سعیدنیز همین مطلب را فرمودهاند.
پاسخ این است که شاید این فقها نظر به فرض متعارف زمان خودشان داشتهاند که هیچ تعهدی در بین نبوده است. در حال حاضر نیز چه بسا گاهی اینطور است که به فردی میگویند که این کالا را تهیه کن تا ما از تو بخریم و او هم قبول می کند که تهیه کند. در این مورد اینطور نیست که حتما التزام داشته باشد که حتما بخرد نهایتا اگر بیعانه داده باشد از نظر عرف بیعانهاش میسوزد، اما اینطور نیست که از او شکایت کند که چرا کالا را از او نخریده است. اما عقد استصناعی که محل بحث ما است مواردی است که التزام طرفینی وجود داشته به صورتی که حق برای طرفین ایجاد شود نه اینکه صرفا وعده بدون اعطای حق بوده باشد که در آن التزام هست اما تملیک التزام نبوده یعنی اعطای حق به طرف مقابل نمیکند.
بررسی مضاربه، مساقات و مزارعه از حیث جواز و لزوم
مطلب فوق در موارد دیگری نیز مطرح میشود. مثلا قدما مضاربه را عقد جائز دانسته و مزارعه و مساقات را عقد لازم می دانستند. برخی از بزرگان میگویند اینها تعبد محض است و اجماع بر جایز بودن عقد مضاربه و بر لازم بودن عقد مزارعه و مساقات است، در نتیجه قائل به آن می شوند. اما خیلی واضح نیست که این اجماع ها کاشف از رأی معصوم باشد. در اینجا بعید نیست گفته شود که هر کدام از مضاربه و مزارعه و مساقات دارای دو قسم هستند. مثلا اگر در مضاربهای تملیک التزام شود یعنی کسی ملتزم شود که یک سال سرمایهاش نزد شما باشد و شما هم ملتزم باشید که با این سرمایه کار کنید و سودش را نصف به نصف تقسیم کنید، این عقد لازم است. این فرض متفاوت است با صورتی که کسی تنها اذن بدهد که شما در سرمایهاش تصرف کرده و با آن تجارت کنید. در صورت دوم نه کسی که سرمایه را به شما داده التزام دارد که مثلا تا یک سال سرمایه برای تجارت نزد شما باشد و نه شما التزام دارید که تا یک سال تجارت کنید مثلا اگر چند روز سرمایه دست شما بود و دیدید که بازار ملتهب است و از تجارت منصرف شدید و سرمایه را برگرداندید در اینجا نمیتواند به شما بگوید که متعهد شده بودی که با این سرمایه تجارت کنی.
صورت دوم مضاربه، مضاربه اذنیه نامیده می شود. مضاربه قسم اول مضاربه التزامیه است که در آن تملیک التزام است. مضاربه اذنیه بدون شک عقد جائز است. مزارعه و مساقات هم میتواند همین دو قسم را داشته باشد و لذا شهید صدر در تعلیقه منهاج، در ابتدای مضاربهو مزارعه و مساقاتاین دو قسم را فرموده اند. ممکن است که در زمان سابق در مورد مضاربه، قسم دوم که مضاربه اذنیه است رایج بوده و در مزارعه و مساقات قسم اول که مزارعه التزامیه و مساقات التزامیه است رایج بوده و لذا در حکم آنها فرق گذاشتهاند و الا واقعا با یکدیگر تفاوت ندارند.
اگر از خارج ثابت شود که عقدی مشروع است، «اوفوا بالعقود» لزوم آن را میفهماند. در اینجا نیز قطعا مشروع است که شخصی ملتزم شود که سرمایهاش به مدت یک سال نزد شخصی بماند و طرف مقابل هم ملتزم شود که با آن تجارت کرده و سودش را به نصف تقسیم کند. اینجا التزام به یک امر مباح است و قطعا این التزام جایز است. «اوفوا بالعقود» هم میگوید که از این التزام نمیتوان برگشت.
بررسی وکالت از حیث لزوم و جواز
نقل شده مرحوم آقای سید سعید حکیم میفرمودند: اینکه گفته می شود وکالت جایز است در مورد وکالت های متعارف است مثل اینکه انسان دوستش را وکیل میکند که خانهاش را بفروشد و هر موقع که خواست، آن را عزل می کند و این متفاوت است با وکالتهایی که بهعنوان حق وکیل مطرح میشود مثل اینکه زوجه -یا بهعنوان شرط ضمن العقد یا بهعنوان عقد مستقل- از زوج می خواهد که او را وکیل در طلاق کند که اگر این کار را انجام ندهد حاضر نیست با او زندگی کند.
طبق نظر مشهور اگر زوج، زوجه را در وکالتی که عقد مستقل است وکیل در طلاق کند، زوج میتواند زوجه را از وکالت عزل کند. در مقابل، طبق نظر آقای زنجانی حتی در وکالت در ضمن عقد لازم هم می تواند وکالت را عزل کند. با اینکه زوجه در ضمن عقد ازدواج، وکالت در طلاق را به نحو شرط نتیجه قرار می دهد تا یکی از مشکلات زندگی را به این شکل برطرف کند اما آقای زنجانی نظرشان این است که ماهیت این وکالت، عقد جایز است حتی اگر در ضمن عقد لازم به نحو شرط النتیجة هم شرط بشود، زوج هر وقت خواست می تواند زوجه را از وکالت عزل کرده و عزلش نافذ است با اینکه خلاف التزام و خلاف شرع عمل کرده است. این نظر آقای زنجانی با آقای سید سعید حکیم، 180 درجه اختلاف دارد. آقای حکیم می فرمایند: «در وکالتی که موکل ملتزم است که شخصی وکیل او باشد حتی اگر وکالت، عقد مستقل هم باشد، متفاوت است با وکالتی که صرف اذن از طرف موکل در اجرای عقد یا ایقاع بود» که فرمایش قابل توجهی است.
مشهور معاصرین، بین عقد مستقل بودن وکالت و شرط النتیجة بودن آن فرق میگذارند ازجمله آقای خویی، مرحوم امام، آقای سیستانی، آقای تبریزی و صاحب عروه می فرمایند: «وکالت در ضمن عقد لازم، لازم است و دیگر قابل عزل نیست». به نظر ما حق با مشهور است چون آن روایتی که مفادش این است که وکالت ادامه دارد مگر اینکه خبر عزل به گوش وکیل برسد، «ثابتة ما لم یبلغ العزل» ناظر به وکالتی است که با عزل، وکیل منعزل میشود و آن را توسعه میدهد و میگوید تا خبر عزل، به گوش وکیل نرسد، آن وکالت ادامه دارد. در واقع در مقام توسعه است که گمان نشود که با واقع عزل، وکیل منعزل میشود، بلکه آن جایی که عزل مؤثر است با بلوغ خبرش مؤثر است اما در مقام بیان این مطلب نیست که در همه وکالتها عزل، مؤثر است. شاید انصراف روایت هم به آن وکالتی است که عقد مستقل است نه آن وکالتی که در ضمن عقد لازم است. عقلاء وکالت در ضمن عقد لازم را حق برای وکیل میدانند و مقتضای «اوفوا بالعقود» ارشاد به لزوم آن است. این فرمایش آقای سید سعید حکیم هم به نظر ما فرمایش عرفی است که اگر وکالت بهعنوان جعل حق برای وکیل باشد، نه صرف اذن، عقد لازم است ولو مستقل انشا بشود. مثلا شوهر به زنش وکالت به نحو جعل حق میدهد زیرا زن به دنبال این است که وکیل شدن در طلاق برای او حق باشد نه اینکه هر زمان شوهر خواست بگوید پشیمان شدم.
بنابراین اشکال نشود که چرا بزرگان در گذشته استصناع را لازم الوفاء نمی دانستند، زیرا ممکن است که آنها استصناع متعارف زمان خودشان را حساب کردهاند نه استصناعی که امروزه متداول است. امروزه یک شرکت مثلا هزار عدد یخچال خاص به کارخانه یخچالسازی سفارش میدهد، کارخانه بهخاطر این سفارش وقت میگذارد و بعد که آماده شد عقلایی نیست که سفارشدهنده بگوید پشیمان شدم یا سفارشگیرنده عمل نکند. در اینجا شکایت میکنند که به قرارداد عمل نشده است. بنابراین این قرارداد لازم الوفا است.
المبسوط في فقه الإمامية 2: 194.
الخلاف 3: 215.
الوسيلة إلى نيل الفضيلة 257.
الجامع للشرائع 259.
منهاج الصادقین (الصدر) 2: 159
منهاج الصادقین (الصدر) 2: 140
وسائل الشیعة 19: 162
برگرفته از درس خارج فقه استاد شهیدی حفظه الله (عقد استصناع) 2 آبان 1403