چنانچه عقد مضاربه بهگونهای صحیح منعقد گردد که مؤسسهی بانکی به عامل مضاربه خطاب کند که سرمایهای به میزان ده میلیون در اختیار تو نهاده میشود تا به نیابت از سوی صاحبالمال به تجارت بپردازی، و هر سودی که حاصل گردد، به نسبت معیّنی تقسیم شود؛ مثلاً پنجاه درصد از آنِ عامل و پنجاه درصد متعلق به سرمایه باشد، در این صورت ایرادی بر آن وارد نیست. لکن محل نزاع در جایی است که صاحب سرمایه (که بانک وکیل اوست) شرط میکند که اصل سرمایهاش تضمین گردد و در صورت وقوع خسارت، متضرر نشود.
اگر شرط ضمان بر عهدهی خود عامل به صورت شرط نتیجه نهاده شود این شرط به طور قطع باطل است، چه آنکه عامل، امین محسوب میگردد و شرط ضمان بر امین جایز نمیباشد؛ زیرا صاحبالبضاعه موتمن. مضافاً بر اینکه در روایت صحیحه وارد شده است: «مَنْ ضَمَّنَ تاجِراً أَوْ مَنْ ضَمَّنَ مُضارِباً فَلَیْسَ لَهُ إِلاَّ رَأْسُ مالِهِ وَ لَیْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَیْءٌ.» بدین معنا که اگر صاحب سرمایه، عامل مضاربه را برایش مشمول شرط ضمان قرار دهد، حقی بر سود نخواهد داشت و تمامی سود از آنِ خود عامل مضاربه میگردد و این قرارداد به چیزی شبیه قرض تبدیل میشود.
در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. حضرت آیتالله خویی بر این باورند که شرط مزبور باطل است، زیرا خلاف شرع بوده و روایت مذکور را مربوط به عقد قرض میدانند، نه مضاربهی مشروط به ضمان؛ به اعتقاد ایشان، «مَنْ ضَمَّنَ تاجِراً» ناظر به جایی است که مضمون عقد، اصل تضمین تاجر باشد که همان تملیک مقرون به ضمان و در حقیقت عقد قرض است. اما مرحوم آیتالله گلپایگانی و پارهای از معاصرین معتقدند که این شرط، عقد مضاربه را به چیزی شبیه قرض منقلب میسازد. به نظر میرسد که قول دوم با ظاهر روایت سازگارتر است، چه آنکه در برخی نقلها عبارت «مَنْ ضَمَّنَ مُضارِباً» آمده که دلالت بر وقوع عقد مضاربه به شرط ضمان دارد، نه عقد قرض. بنابراین، به تعبیر دقیقتر، شرط ضمان در عقد مضاربه خودبهخود باطل نیست، بلکه سبب انقلاب عقد مضاربه به چیزی شبیه عقد قرض میگردد که در آن، مقرض دیگر استحقاق هیچ سودی نخواهد داشت.
اما اگر به جای شرط نتیجه، شرط فعل مطرح شود؛ بدین صورت که سرمایهگذار به عامل بگوید: اگر سرمایه تلف شد، هرچند ضامن نیستی، لکن متعهد میشوی که معادل آن سرمایهی تلفشده را از جیب خود به من هدیه دهی. مرحوم آیتالله خویی این صورت را بیاشکال دانستهاند، زیرا شرط ضمان، شرط نتیجه و خلاف شرع است، اما شرط فعل مبنی بر هدیه در ضمن عقد مضاربه - که پس از اقدام عامل، عقدی لازم محسوب میشود و نسبت به گذشته حق فسخ ندارد - را جایز شمردهاند.
لیکن به نظر ما این نیز خالی از اشکال نیست، زیرا خلاف ظاهر روایت «مَنْ ضَمَّنَ تاجِراً» میباشد. به تعبیر مرحوم آیتالله صدر (که آیتالله زنجانی نیز زمانی تمایل بدان داشتند)، عرف هیچ تفاوتی میان این دو تصویر نمیبیند؛ چه فرق میکند که شرط نتیجهی ضمان باشد یا شرط فعل که به موجب آن، عامل متعهد شود معادل سرمایهی تلفشده را از جیب خود هدیه دهد؟ این امر در نظر عرف مصداق تضمین سرمایه محسوب میگردد و بنابراین، مشمول روایت ناهیّه قرار میگیرد.
راه حل در چیست؟ راه حل آن است که شخص ثالثی به عنوان ضامن وارد میدان شود. این شخص ثالث کیست؟ همان بانک یا شرکت بیمه است که به عنوان واسطه میان صاحب سرمایه و عاملِ متقاضی وام مضاربه، تضمین سرمایهی صاحبالمال را بر عهده میگیرد. در این صورت، مصداق «مَنْ ضَمَّنَ تاجِراً» نخواهد بود، بلکه ضمان توسط واسطه محقق میشود که از نظر شرعی مانعی ندارد.
اگر این پرسش مطرح شود که بانک از روی چه انگیزهای این تضمین را انجام میدهد، در پاسخ باید گفت که تشخیص سود و زیان، موضوعی مستقل است و محل بحثِ فعلی نمیباشد؛ چه آنکه فرض بر این است که بانکها از حصول سود یا وقوع زیان آگاهی دارند. بانک که ضامن سرمایه میشود، طبیعتاً از روی اخلاص محض و برای رضای خداوند این ضمانت را انجام نمیدهد، بلکه در قبال آن از عامل مضاربه وجهی دریافت میکند. بدین ترتیب که به عامل میگوید: اگر خواهان ضمانتِ ما هستی، هزینهای پرداخت میکنی یا خیر؟ و با توجه به کثرت متقاضیانِ وام مضاربه (که به تعبیر مسامحی چنین نامیده میشود) و التماس ایشان برای دریافت آن، بانک شرط میکند که عقد مضاربه را با شرط ضمان شخص ثالث منعقد نماید؛ شخص ثالث نه از خیابان پیدا میشود، بلکه خود بانک یا شرکت بیمه است. سپس این شخص ثالث (که همان بانک یا شرکت بیمه است) در ازای این تضمین، از عامل وجهی اخذ میکند.