فرق ودیعه و عاریه در مسئله اشتراط ضمان

فقه فقه استاد شهیدی
1

(شهید صدر در تقسیمات انواع حیازت این بیانات را طرح نموده است.)
در تحلیل ماهیت دو عقد عاریه و ودیعه، باید به این نکته اساسی توجه کرد که هرچند در هر دو، شخصی مال دیگری را در ید خود دارد، امّا از حیث استقلال ید و تأثیر آن در ضمان، تفاوت بنیادینی میان آنها وجود دارد که ریشه در ارتکازات عقلایی و فقهی دارد.

در عاریه، یدِ مستعیر (عاریه‌گیرنده) یک ید مستقله محسوب می‌شود؛ به این معنا که او به عنوان یک شخص مستقل، بر مال عاریه‌ای سلطه و تصرف دارد. با این حال، مستعیر نه مالک عین عاریه می‌گردد و نه ضامن تلف آن؛ زیرا مالک اصلی، اذن در تملک نداده و نسبت به عدم ضمانِ مستعیر راضی است. از این رو، ضمانِ تلف در عاریه، از نوع «سالبه به انتفاء محمول» است؛ یعنی ضمان، بر اساس رضایتِ مالک از موضوعِ ید مستقله، سلب شده است. ثمرهٔ این تفاوت آن است که اگر مالک شرط کند که مستعیر ضامن تلف مال باشد، این شرط نافذ و صحیح خواهد بود و مستعیر ضامن می‌شود؛ چرا که ید مستقله، قابلیتِ حملِ ضمان را دارد و شرط، محمولی را بر موضوعی که صلاحیت دارد، تحمیل می‌کند.

امّا در ودیعه، یدِ ودعی (امین) به هیچ وجه ید مستقله محسوب نمی‌شود؛ بلکه به گونه‌ای اعتبار شده است که گویی همان یدِ مالک اصلی است. ودعی، نه مالک ودیعه می‌شود و نه ضامن تلف آن؛ امّا دلیل این عدم ضمان، با عاریه متفاوت است. در ودیعه، ضمانِ تلف از نوع «سالبه به انتفاء موضوع» می‌باشد؛ یعنی اساساً موضوعی به نام ید مستقله برای ودعی وجود ندارد تا ضمان بر آن بار شود. در نتیجه، اگر مالک شرط کند که ودعی ضامن تلف مال باشد، این شرط شرعی و عقلایی نخواهد بود؛ زیرا ید مستقله‌ای در کار نیست که ضمان به آن تعلق گیرد و شرط نیز نمی‌تواند موضوعی را که وجود ندارد، ایجاد کند.

نکتهٔ حائز اهمیت دیگر، تفکیک میان «ضمان تلف» و «ضمان اتلاف» است. آنچه در عاریه و ودیعه منتفی است، ضمان تلف می‌باشد؛ امّا در هر دو عقد، اگر شخص موجب تلف مال شود (مانند شکستن ظرف به گونه‌ای که عرفاً اتلاف محسوب گردد)، در این صورت ضامن خواهد بود؛ زیرا اتلاف، حکم مستقلی دارد و به ماهیت عقد وابسته نیست. بنابراین، تفاوت اساسی میان عاریه و ودیعه در این است که در عاریه، ید مستقله موجود است و عدم ضمان، ناشی از رضایتِ مالک است، در حالی که در ودیعه، ید مستقله وجود ندارد و عدم ضمان، ناشی از خودِ ماهیت ودیعه می‌باشد.

2

استاد حفظه الله:
این‌که ودعی ضامن نیست چون مقتضی ضمان ندارد عند العقلاء و الا اگر شرط ضمان بکند اول الکلام است که ودعی ضامن نباشد. ظاهر کلام صاحب عروه این است که اگر در ودعی هم شرط ضمان بکنند ودعی ضامن است. یک شخصی است سود می‌‌برد از ودیعه نزد دیگران، حالا با اجرت امانت‌داری می‌‌کند یا نه، ‌خود این‌که امانت‌دار مال مردم است یا مال شخصیت‌های بزرگ هست خود این برایش اعتبار کند و لذا می‌‌ارزد که شرط ضمان را هم بپذیرد. کی می‌‌گوید شرط ضمان بر ودعی نافذ نیست حتی عرفا. حالا فوقش می‌‌گویند خلاف شرع است بحث دیگری است، صاحب عروه جواب داده گفته خلاف شرع هم نیست. اطلاق ودیعه اقتضاء می‌‌کند عدم ضمان را اما اگر شرط ضمان بکنند در ودیعه چه اشکالی دارد؟ ظاهر کلام صاحب عروه این است.

3

استاد:
و بعدا خواهد آمد که مرحوم آقای صدر می‌‌گوید می‌‌شود این پول‌هایی که در بانک می‌‌گذارند ودیعه باشد، ‌شرط ضمان هم بکنند بر این بانک‌ها، ‌اشکالی هم ندارد چون این ودیعه محضه نیست، ‌یک ودیعه‌ای است که اذن در تصرف در آن داده‌اند، اشکالی ندارد شرط ضمان بکنند بر بانک. هم ودیعه است و هم اشکال ندارد شرط ضمان بکنند بر بانک. خود آقای صدر بعدا خواهد گفت.

4

و اما آنچه که ایشان راجع به عاریه فرمود، در عاریه ذهب و فضه طبق روایات عاریه ذهب و فضه موجب ضمان است مگر شرط بکنند عدم الضمان را. بر عکس، فرق می‌‌کند عاریه ذهب و فضه با عاریه غیر آن. در عاریه غیر ذهب و فضه مستعیر ضامن تلف نیست الا اذا اشترط علیه الضمان، در عاریه ذهب و فضه مستعیر ضامن تلف هست الا اذا اشترط عدم الضمان. این را آقای صدر چه جور توجیه می‌‌کند؟‌ عاریه ذهب و فضه سبب ضمان است تلفش طبق روایات خود مگر این‌که مالک بگوید من قبول دارم که تو ضامن نباشی شرط بکنند عدم ضمان را. این با توجیه آقای صدر نمی‌سازد. آقای صدر می‌‌گویند اصل در عاریه عدم ضمان است مگر شرط بکند مالک ضمان عاریه‌گیرنده را.

5

:books:خارج فقه 10 تیر 1397