یک بحثی اینجا هست و آن این است که منشأ تمام مالکیتها حیازت است. این را آقای صدر مبنایش هست، محقق ایروانی هم دارد که مصدر تمام مالکیتها حیازت است.
تیتر: صور چهارگانۀ عقلی حیازت مال غیر و تطبیق آن بر ودیعه، عاریه، غصب، هبه و قرض
برای تبیین دقیق ماهیت قرض و تفکیک آن از سایر عقود، مرحوم شهید صدر صور عقلیۀ مسئله را به گونهای ترسیم میفرمایند که در آن، حیازت مال غیر (ید ثانیه) بر اساس دو معیارِ «سببیت برای ملکیت» و «سببیت برای ضمان» به چهار قسم تقسیم میشود:
قسم اول: ید ثانیه نه سبب ملکیت است و نه سبب ضمان. این قسم خود بر دو شاخه قابل تقسیم است: شاخۀ نخست آن است که ید دوم اصلاً ید مستقله محسوب نمیشود و به گونهای اعتبار گردیده که گویی همان ید مالک اول است؛ مانند ید ودعی (امین) یا وکیل که در حکم ودعی است. در اینجا ید ودعی، ید مستقله نیست و از این رو نه موجب ملکیت او میگردد و نه موجب ضمان او. شاخۀ دوم آن است که ید دوم، ید مستقله میباشد، امّا مالک اول هم اذن در تملک نداده و هم به عدم ضمان راضی شده است؛ مانند عاریه که در آن، مستعیر نه مالک عین عاریه میگردد و نه ضامن تلف آن، و این عدم ضمان از باب «سالبه به انتفاء محمول» است، نه انتفاء موضوع.
قسم دوم: ید ثانیه سبب ملکیت نیست، امّا سبب ضمان میباشد؛ مانند غصب. در غصب، غاصب به دلیل عدم اذنِ مالک در تملک، مالک عین مغصوب نمیگردد، امّا به سبب عدم رضایتِ مالک به عدم ضمان، ضامن تلف آن مال خواهد بود. بنابراین، ید غاصب، یدی است که ضمان بر آن مترتب میگردد، هرچند ملکیتی در پی ندارد.
قسم سوم: ید ثانیه سبب ملکیت است، امّا سبب ضمان نیست؛ مانند هبه. در هبه، مالک به متهب اذن در حیازت میدهد و این حیازت، سبب ملکیت متهب میگردد (چرا که هبه بدون قبض محقق نمیشود)، امّا از آنجا که واهب به عدم ضمان متهب راضی است، این ید سبب ضمان نمیگردد.
قسم چهارم: ید ثانیه هم سبب ملکیت است و هم سبب ضمان؛ و آن مورد قرض میباشد. در قرض، مقترض به مجرد انشاءِ عقد، نه مالک میشود و نه ضامن؛ بلکه تا زمانی که حیازت و قبضِ مال محقق نشود، قرض به تمامیت نمیرسد. امّا هنگامی که مقترض، مال را قبض و حیازت کرد، هم مالک آن میگردد (چون مقرض اذن در تملک داده است) و هم ضامن تلف آن میشود (چون مقرض به عدم ضمان راضی نیست). از این رو، ضمانِ مقترض، ضمانِ یدی است و نه ضمانِ عقدی؛ یعنی بر خلاف بیع که مشتری به مجرد انشاء، ضامن ثمن میگردد، در قرض، ضمان و تملک هر دو ناشی از فعل خارجیِ حیازت میباشند، نه صرف انشاء لفظی.
بنابراین، حقیقت قرض از منظر شهید صدر، چیزی نیست جز «حیازت مال غیر به اذن مالک، همراه با ضمانت» که در لغت نیز به «اعطاء و نوال» با انتظار مجازات (بازپرداخت) معنا شده است. این تحلیل، هم شرطیتِ قبض را در صحت قرض توجیه میکند و هم ماهیتِ قرض را به عنوان یک فعل خارجی (نه صرف انشاء تملیکی) به اثبات میرساند.
درس خارج فقه 10 تیر 1397