تفکیک ضمان ذمه و ضمان عهده در ماهیت قرض
در تبیین حقیقت قرض، باید به این نکته توجه کرد که ضمانی که در تعریف مشهور (التملیک مع الضمان) به کار رفته است، از نوع ضمان ذمه میباشد، نه ضمان عهده. برای روشن شدن تفاوت این دو، باید به تعریف هر یک پرداخت:
ضمان عهده، عبارت است از مسئولیتِ یک فرد نسبت به خودِ مال، بدون اینکه بدهکار به بدل آن باشد. به عنوان مثال، غاصب پیش از تلفِ عینِ مغصوب، بدهکار به بدل آن نیست، امّا نسبت به خودِ مالِ مغصوب، ضامن عهده محسوب میشود؛ چرا که قاعدهٔ «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ» بر عهدهداری او دلالت دارد، نه بر ذمهداری. یعنی تا زمانی که عین موجود است، باید آن را بازگرداند و اگر تلف شود، آنگاه ضامن بدل آن میگردد، ولی پیش از تلف، صرفاً مسئولیت عهدهای دارد. همچنین گاهی شخصی میگوید: «این مال را بخر، من ضامن هستم»، که در اینجا نیز ضمان عهدهای است؛ یعنی اگر مشکلی پیش آید، او مسئول است، در حالی که بدهکار به بدل مال نمیباشد.
در مقابل، ضمان ذمه عبارت است از بدهکاریِ شخص نسبت به بدلِ مال (مثل یا قیمت)، بدون آنکه الزاماً مسئولیت عهدهای داشته باشد. به عنوان مثال، مشتری پیش از تحویل گرفتن مبیع از بایع، ضامن ذمهٔ ثمن است؛ یعنی بدهکار ثمن میباشد، امّا تا زمانی که مبیع را تحویل نگرفته، متعهد به پرداخت ثمن نیست و ضمان عهدهای بر عهده ندارد. پس از تحویل مبیع، ضمان عهده نیز به ضمان ذمه ضمیمه میشود و مشتری هم متعهد به پرداخت میگردد. در برخی موارد نیز ضمان ذمه و ضمان عهده با یکدیگر جمع میشوند؛ مانند غاصب پس از تلف عین که هم ضمان ذمه دارد (بدهکار به بدل) و هم ضمان عهده (مسئولیت نسبت به مال تلفشده).
لازم به ذکر است که ضمانتهای رایج در وامهای بانکی، از نوع ضمان عهده هستند؛ یعنی ضامن، بدهکار اصلی نیست و بدهکار همان وامگیرنده است، امّا ضامن متعهد و مسئول پرداخت اقساط در صورت عدم ایفای تعهد از سوی وامگیرنده میباشد. امّا در قرض، ضمان از نوع ضمان ذمه است؛ هرچند ضمان عهده نیز به تبع آن محقق میشود، امّا اصل ضمان، ذمهای است. به این معنا که مقرض، مالی را با سنخ خاصی از تملیک - یعنی تملیک بر وجه ضمان ذمه - به مقترض منتقل میکند و مقترض با پذیرش این تملیک، بدهکار به بدل آن میگردد.