ملاک صدق عقد در کتاب فقه العقود
در کتاب فقه العقود، ملاک صدق عقد از نظر شیعه و اهل سنت و حقوق غرب بررسی شده است.
ما در این مقام، تعریف عقد از نظر فقه شیعی را بررسی میکنیم. ایشان عبارتی از محاضرات آقای خوئی نقل میکنند: «العقد شد احد الالتزامین و عقده بالآخر» سپس اشکال میکنند که اولا: عقد اعم از التزام است. چه بسا در ضمن عقد بیع، التزامی وجود نداشته و اعتبار ملکیت شود. در عقد نکاح مخصوصا نکاح موقت، التزامی نیست و انشای زوجیت است و طرف مقابل هم اعتبار زوجیت را می پذیرد و قوام عقد موقت به التزام به پرداخت مهریه هم نیست. پس این تعریف شامل عقود اعتباریهای که متضمن هیچ التزامی نیست، نمیشود . ( فقه العقود 1: 183.)
مرحوم نائینی فرموده: عقد البیع و عقد النکاح را به دلیل التزامات جنبیشان عقد میگویند. و لذا بیع معاطاتی عقد نیست چون هیچ التزام جنبی ندارد .( منية الطالب في حاشية المكاسب 1: 33.)
کلام ایشان اشکال صغروی دارد که بیع معاطاتی هم عملا تمام شروط بیع لفظی را دارد. از نظر کبروی نیز کلام ایشان صحیح نیست زیرا ایشان میگوید منشأ صدق عقد بر بیع آن التزامهای جنبی است مانند ملتزم بودن به فسخ نکردن، ملتزم بودن به تحویل مبیع، ملتزم بودن به تحویل ثمن و الا اگر بیع صرف تملیک و تملک باشد عقد نیست. در حالی که این خلاف وجدان عرفی است. در وجدان عرفی بیع و نکاح، عقد است و لو هیچ التزامی به طرف مقابل داده نشود. التزام به معنای تعهد است و باید به فعل تعلق بگیرد.
و لذا محقق اصفهانی تعبیر را عوض کرده و به صورت دقیق تر فرموده: «العقد هو القرار المرتبط بقرار آخر» . قرار هم بر التزام و هم بر اعتبار، صادق است. عهد به معنای التزام، یک قسمی از قرار است، ولی عهد بالمعنی الاعم ممکن است همان اعتبار باشد.
تفاوت عقد و عهد در کتاب فقه العقود
در ادامه در کتاب فقه العقود تفاوت بین عقد و عهد مطرح شده و می فرمایند: عهد به دو معنا میآید . ( فقه العقود 1: 184.)
معنای اول وصیت است که اعم از وصیت عهدیه و وصیت تکلیفیه می باشد. وصیت عهدیه مانند عهد امیر المؤمنین علیه السلام به مالک اشتر و آیه ﴿لاَ يَنَالُ عَهْدِي الظَّالِمِينَ﴾ ، که در آن عهد به معنای التزام نیست، بلکه به معنای وصیت است که خدا عهد امامت را سفارش میکند، وصیت تکلیفیه مانند ﴿وَ عَهِدْنَا إِلَى إِبْرَاهِيمَ وَ إِسْمَاعِيلَ أَنْ طَهِّرَا بَيْتِيَ لِلطَّائِفِينَ﴾، آن وصیتی که در آن، حضرت ابراهیم ع و حضرت اسماعیل ع به یک عملی امر تکلیفی شدند.
معنای دوم میثاق است، مانند ﴿وَ مِنْهُمْ مَنْ عَاهَدَ اللَّه لَئِنْ آتٰانٰا مِنْ فَضْلِهِ لَنَصَّدَّقَنَّ﴾َ وقتی عهد به معنای میثاق بود فعلش «عاهد» است «عَهِد» نیست.یا مانند ﴿بَرٰاءَةٌ مِنَ اللّٰهِ وَ رَسُولِهِ إِلَى الَّذِينَ عٰاهَدْتُمْ مِنَ الْمُشْرِكِينَ﴾، در اینجا نیز عهد به معنای میثاق است و این عهد است که میگویند به او وفا کن و الا عهد به معنای وصیت در واقع سفارش است و به شخصی که عهد به معنای وصیت میکند نمیگویند وفا کن، بلکه طرف مقابل باید به او وفا کند مانند ﴿وَ أَوْفُوا بِعَهْدِي﴾ ، یعنی عهد من و وصیت من است شما وفا کنید. عهد به معنای دوم که میثاق است را خود شخصی که عهد میبندد باید وفا کند مانند ﴿وَ مَنْ أَوْفىٰ بِمٰا عٰاهَدَ عَلَيْهُ اللّٰهَ فَسَيُؤْتِيهِ أَجْراً عَظِيماً﴾ ، ﴿وَ أَوْفُوا بِعَهْدِ اللّٰهِ إِذٰا عٰاهَدْتُمْ﴾ ، ﴿وَ الْمُوفُونَ بِعَهْدِهِمْ إِذٰا عٰاهَدُوا﴾ . در آیه ﴿الَّذِينَ يُوفُونَ بِعَهْدِ اللّٰهِ وَ لٰا يَنْقُضُونَ الْمِيثٰاقَ﴾ ممکن است مراد این باشد که «الذین یوفون بما عاهد الله» ولی به نظر ما احتمال دارد به همان معنای اول باشد که «یوفون بوصیة الله» و لذا این آیه را مناسب نبود ایشان بیاورد ولی آیات قبلی خوب است.
عقد اخص از معنای اول عهد است زیرا عهد به معنای وصیت ممکن است عقد نباشد، اما بهلحاظ معنای دوم هر عهد به معنای میثاقی عقد است در نتیجه طبق این معنا عهد اعم از عقد نیست. اینکه در مجمع البیان فرموده: «عهد اعم از عقد است» صحیح نیست زیرا «رب عقد لیس میثاق مثل عقد البیع و کل میثاق عقد» یعنی عهد به معنای میثاق عقد است ولی عقد می تواند متضمن میثاقی وعهدی نباشد.
برگرفته از درس خارج فقه استاد شهیدی حفظه الله - 18 مهر 1403