فهرست مطالب
ضمان یا قهری است و یا عقدی.
ضمان قهری
ضمان قهری یا به سبب ید عدوانی است مثل ید غاصب یا به سبب اتلاف است. ید امانی موجب ضمان نیست ولی اگر امین، اتلاف کند و لو به غیر عدوان، ضامن است و نمیتواند بگوید که تعدی و تفریطی نکرده است، در اینجا اتلاف موجب ضمان است. در کتاب قراءات فقهیه معاصره میفرمایند که ضمان قهری، سبب سومی هم دارد و آن تسبیب است. اگر بدهکار بدهی را ندهد و بر طلبکار متعین است که برای وصول طلب شکایت کرده و پول خرج کند. مثلا اگر طلبکار یک میلیارد طلب داشته و پانصد میلیون هزینه دادگاه و وکیل و… برای دریافت طلب خود کرده است. در اینجا گفته شده که بدهکار علاوه بر یک میلیاردی که بدهکار بوده است، باید پانصد میلیون هم که طلبکار بابت وصول طلب خود، هزینه کرده، به طلبکار پرداخت کند. یا مثلا اگر مردی به زوجه خود نفقه ندهد و زوجه شکایت کند و برای این شکایت هم هزینه کند تا زوج را الزام به انفاق کند. در اینجا علاوه بر نفقه هزینه دادرسی را نیز از زوج دریافت میکنند. در اینجا ایشان فرمودهاند: این موارد اشکالی نداشته و شرعی است. 
ادله اثبات ضمان قهری به سبب تسبیب
دلیل اول: سیره عقلاییه 
دلیل اول سیره عقلاییه است[1]. در سیره عقلاییه بدهکار را سبب این هزینه میدانند چون طلبکار راه دیگری برای وصول طلب خود، غیر از این هزینه کردن ندارد و بدهکار باعث شده که طلبکار، این هزینه را انجام دهد. البته ادعا نمیشود که این ضمان، ضمان اتلاف بوده و عرفا هم گفته نمیشود که بدهکار، مال طلبکار را تلف کرده است بلکه طلبکار خودش این پول را هزینه کرده اما بدهکار سبب است.
ایشان سیره مستحدثه را هم حجت نمیدانند و میفرمایند که این ارتکاز، معاصر با شارع بوده است و اگر هم ارتکاز معاصر باشد اصاله الثبات دلالت میکند که این ارتکاز در زمان ائمه ع هم بوده است.
دلیل دوم: روایات 
دلیل دوم روایات متفرقهای است (که دال بر این مطلب است) به عنوان مثال در صحیحه ابی الصباح کنانی میفرماید:
«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِي الصَّبَّاحِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع:
[!quote] مَنْ أَضَرَّ بِشَيْءٍ مِنْ طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ »[2].
در موثقه سکونی نیز نقل شده:
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ:
[!quote] قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص مَنْ أَخْرَجَ مِيزَاباً أَوْ كَنِيفاً أَوْ أَوْتَدَ وَتِداً أَوْ أَوْثَقَ دَابَّةً أَوْ حَفَرَ شَيْئاً فِي طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ فَأَصَابَ شَيْئاً فَعَطِبَ فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ»[3].
دلیل سوم: قاعده لاضرر 
دلیل سوم ایشان هم لاضرر است. اگرگفته شود که بدهکار، ضامن این هزینه ها نیست، این ضرری از ناحیه موقف شارع نسبت به طلبکار بوده و لاضرر شامل مواردی که موقف سلبی شارع منشأ ضرر است نیز میشود یعنی اگر از عدم الحکم شارع ضرری متوجه کسی بشود، خلاف لا ضرر است چون لاضرر دلالت میکند که ضرر مستند به موقف شارع نیست، چه موقف جعل حکم باشد چه موقف عدم جعل حکم.
اشکال به ادله ضمان قهری به سبب تسبیب
مشهور ضمان بالتسبیب را قبول ندارند. 
اشکال به سیره عقلاییه
سیره عقلاییه بر ضمان در زمان ائمه ع ثابت نیست و محرز نیست که در زمان ائمه ع چنین سیره ای باشد که اگر طلبکار چند نفر قوی را اجیر میکرد تا با تهدید یا کتک زدن بدهکار، طلب او را وصول کنند، بعد از دریافت بدهی، هزینه این افرادی هم که اجیر شدهاند را از بدهکار بگیرد. بله امروزه قانون و استحسان عقلاء در مورد هزینه دادرسی و هزینه وکیل اگر نیاز باشد، وجود دارد. اما امروزه نیز همه به دادگاه نمیروند. گرچه شرخرهایی هستند که چک را به قیمت ارزان تری میخرند و آن را با تهدید یا لطایف الحیلی وصول میکنند اما بعضی دیگر که به آنها شرخر نمیگوینند با دریافت هزینه، بدهکار را تهدید میکنند تا پول طلبکار را پرداخت کند، در اینجا چنین ارتکازی واضح نیست که هزینههایی که برای این افراد شده را از بدهکار دریافت کنند. بنابراین ادعای سیره عقلاییه بر ضمان بالتسبیب خیلی واضح نیست. 
اشکال به دلالت روایات
روایاتی که فرموده: «مَنْ أَضَرَّ بِشَيْءٍ مِنْ طَرِيقِ الْمُسْلِمِينَ» موارد خاصی را بیان کرده است. مثلا در روایت فرموده: کسی که ناودانش را عمود بر دیوار بیرون آورده است و ناودان به پیشانی کسی برخورد کرده و او را زخمی میکند، یا به لباس شخصی گیر میکند و آن را پاره میکند و عقلا صاحب لباس را مقصر نمیدانند، یا میخی را از خانه اش بیرون آورده و افراد به آن برخود میکنند یا لباسشان پاره میشود و یا بدنشان زخمی میشود، که این موارد موجب ضمان است یا کسی چالهای حفر کرده و علامتی قرار نداده است، در اینجا اگر رانندهای در اثر افتادن در چاله خسارتی ببیند، کسی که چاله را حفر کرده ضامن است. ایشان فرمودند: «در اینجا عرفا، اتلاف مستند به شخصی که حفر چاله کرده نیست و او مسبب است». در اینجا روشن نیست که اتلاف مستند به این شخص نباشد و بعید نیست گفته شود که اتلاف مستند به کسی است که چاله را حفر کرده است. مثلا اگر کسی پوست موز در خیابان بیندازد و شخصی در اثر آن، لیز بخورد و آسیب ببیند، در اینجا آیا نمیتوان به آن فرد گفت که تو پای این شخص را شکسته ای؟
اگر هم گفته شود که اتلاف صدق نمیکند، شارع در اینجا مطابق ارتکاز عقلا، فرموده است که کسی که اضرار به طریق مسلمین کرده ضامن است، اما این دلیل نمیشود که در همه موارد تسبیب، حکم به ضمان شود ولو اتلاف مستند به او نباشد. الغای خصوصیت مشکل است. 
اشکال به شمولیت لاضرر 
اما در مورد دلیل لاضرر، اینجا از مواردی است که تدارک ضرر میشود و از لاضرر تدارک ضرر استفاده کردن مشکل است و لذا مشهور قبول ضمان بالتسبیب را قبول ندارند، هر چند امروز عقلایی به نظر میرسد.
مشکل دیگر تمسک به لاضرر در اینجا این است که مورد تعارض الضررین است. البته ممکن است کسی بگوید که بدهکار عقلائا قابل امتنان نیست زیرا از پرداخت بدهیاش عمدا اباء کرده و نه از روی عذر و طلبکار مجبور شده که برای وصول طلب خود، هزینه کند. لذا کسانی که به دادگاه شکایت میکنند و طرف مقابل متعمد نیست مثلا کسی که ادعای طلب از او دارد را ذیحق نمیداند مگر دادگاه صالحه بگوید در اینجا بعد از اینکه دادگاه حکم کرد که شخصی که ادعای طلب دارد، ذیحق است و طرف مقابل نیز میپذیرد، مشخص نیست که گرفتن هزینه دادرسی از محکوم علیه، عقلایی باشد. یا مثلا اگر زوجی مطابق موازین شرعی که خودش میداند، به زوجه نفقه نمیدهد زیرا او را ناشزه میداند. در اینجا اگر زوجه شکایت کند و دادگاه تشخیص دهد که زوجه ناشزه نیست حتی در صورتی که دادگاه، درست تشخیص داده باشد، باز نمیتوان زوج را در ندادن نفقه متعمد دانست اما کل هزینه دادرسی از زوج گرفته میشود و ادعا شده که در اینجا هم عقلایی است و هم از روایات و قاعده لاضرر استفاده میشود. پس اطلاق قانون و اطلاق کلام صاحب کتاب قراءات فقهیه معاصره شامل غیر متعمد میشود ولی ما اشکالمان این است که اگر ضمان تسبیب، عقلایی هم باشد –که برای ما ثابت نیست- بعید نیست که در مورد متعمد باشد و اینکه شامل غیر متعمد باشد دچار اشکال است. بنابراین، شمول لاضرر در این موارد محل بحث است. 
[برگرفته از درس خارج فقه استاد شهیدی حفظه الله - ۳ بهمن ۱۴۰۳]
قراءات فقهیة معاصرة 2: 325؛ فبأنّ كبرى التسبيب يمكن إثباتها تارة بسيرة العقلاء الممضاة شرعاً ↩︎