در تحلیل ماهیت ضمان در دو باب غصب و قرض، یک نکته فنی دقیق وجود دارد که توجه به آن، برای روشن شدن حقیقت قرض ضروری است. در باب غصب، ضمانی که بر عهدهٔ غاصب قرار میگیرد، از نوع ضمان عهده است؛ یعنی تا زمانی که عین مال تلف نشده، ذمهٔ غاصب مشغول به بدل نمیگردد، اما او مسئول و متعهد به بازگرداندن همان عین به مالک میباشد. این ضمان، مبتنی بر ید غاصب بر مال غیر است و عنوان آن «ضمان یدی» است که تا پیش از تلف، صرفاً یک مسئولیت عهدهای محسوب میشود.
امّا در باب قرض، به مجرد وقوع عقد و پیش از هرگونه تلفی، مقترض ضمان ذمه پیدا میکند؛ یعنی ذمهٔ او به بدل مالی که قرض گرفته است، مشغول میشود، در حالی که عین مال همچنان موجود است. این پرسش مطرح میشود که چرا در قرض، بر خلاف غصب، ضمان از نوع ذمهای است، نه عهدهای؟
توجیه نخست: برخی بر این باورند که تفاوت به اذن در تملک بازمیگردد. در قرض، مالک به مقترض اذن در تملک داده است و از آنجا که مقترض مالک عین میگردد، دیگر ضمان عهده نسبت به عین مال معنا ندارد؛ زیرا ضمان عهده، مسئولیت نسبت به عین مال است و هنگامی که عین به ملکیت مقترض درآمده، جایی برای ضمان عهده باقی نمیماند. از این رو، ضمان به ناچار به ضمان ذمه (بدهکاری به بدل) تبدیل میشود. در حالی که در غصب، مالک اذن در تملک نداده و غاصب هرگز مالک عین نمیشود؛ بنابراین، ضمان عهده همچنان برقرار میماند.
توجیه دوم (نظر مختار): امّا به نظر استاد، نکتهٔ اصلی در عرف و ارتکاز عقلایی، به انشاءِ مقرض بازمیگردد. وقتی شخصی قرض میدهد، با همان انشاءِ قرض، مقترض را به بدلِ مال، بدهکار اعلام میکند و این بدهکاری، فراتر از ضمان یدیِ صرف است. به عبارت دیگر، ضمانی که در قرض محقق میشود، ناشی از ید و حیازت نیست؛ بلکه ناشی از همان انشاءِ عقد قرض است که در آن، مقرض به صراحت یا به دلالت التزامی، ذمهٔ مقترض را مشغول به بدل میکند. این نکته در مواردی که ربا مطرح نیست (مانند قرضِ پدر به پسر یا قرضِ زوج به زوجه) روشنتر میشود؛ زیرا در این موارد، اگر صرفِ حیازت و ید موجب ضمان میشد، هرگز کسی نمیتوانست بیش از قیمت عین را از مقترض مطالبه کند. امّا عرف و شرع، به استناد انشاءِ قرض، چنین حقی را برای مقرض قائل هستند و از این رو، ضمان ذمه، امری است که با انشاءِ مقرض ایجاد میشود و نه صرفاً با ید و حیازت. بنابراین، فرق اساسی میان غصب و قرض، در نوع انشاء و قصد طرفین است؛ در غصب، انشاء و اذنی در کار نیست، در حالی که در قرض، انشاءِ مقرض، خود به تنهایی، ضمان ذمه را برای مقترض به ارمغان میآورد.
درس خارج فقه 11 تیر 1397