اشکال دیگر در قراردادهای مضاربهٔ بانکی آن است که این عقد، به موجب ادلّه و مفهوم آن، اختصاص به تجارت دارد و شامل کارهای تولیدی نمیشود؛ چه آنکه تجارت عبارت از خرید و فروش است، در حالی که کار تولیدی مانند کشاورزی یا بافندگی، از مصادیق تجارت به شمار نمیآید. هرچند برخی فقها مانند آقای سیستانی بر این باورند که در سیرهٔ عرفی، تجارت گاه با کارهای مختصری مانند بستهبندی یا تمییز همراه بوده است، امّا این موارد به عنوان توابع تجارت محسوب میشوند و اصلِ عقد مضاربه، بر خرید و فروش متمرکز است و نمیتوان آن را به تولیدِ محض توسعه داد.
راهحلِ این مشکل، بازگرداندن قرارداد مضاربه به جعاله است. با این تبدیل، بسیاری از اشکالاتِ مضاربه مرتفع میگردد؛ زیرا مضاربه، در حقیقت به وکالت عامل در تجارت بازمیگردد که با جعل همراه است. بدین معنا که صاحب سرمایه به عامل وکالت میدهد که از طرف وی تجارت کند و در مقابل، جُعلی برای او تعیین میشود که میتواند به صورت درصدی از سود باشد.
نکتهٔ مهم آنکه مشهور فقها مضاربه را خلاف قاعده دانستهاند؛ زیرا متضمّن تملیک معدوم است (تملیک سودی که هنوز موجود نیست) و این امر بر اساس قواعد عمومی، جایز نمیباشد، امّا به دلیل روایات خاص، صحّت آن پذیرفته شده است. حال اگر ادلّهٔ مضاربه، موردی را که از سنخ تجارت نیست (مانند تولید) شامل نشود، راهحل آن است که صاحب سرمایه به عامل بگوید: «معادل نصف سود برای تو باشد» نه خودِ نصف سود. تفاوت در این است که در صورت اوّل، عامل مالکِ نصف سودِ موجود در خارج میشود که تملیک معدوم است، امّا در صورت دوم، عامل از صاحب سرمایه، معادلِ نصف سود را طلبکار میشود و این همان جعاله است که با عمومات شرعی تصحیح میگردد و نیازی به شمول ادلّهٔ خاص مضاربه ندارد و مهم نیست که عمل مورد نظر، تجاری باشد یا تولیدی.
درس خارج فقه 17 تیر 1397