باسمه تعالی
مضاربه جلسه29- 10/ 11/ 94
اشتراط اجل در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه تفسیر آقای حکیم از عبارت مرحوم سید در عروة مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
متن عروة
«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه ».
این عبارت عروه را دوباره بررسی میکنیم زیرا بین برداشت آقای حکیم از عبارت و برداشت ما تفاوتهایی وجود دارد. ما ابتدا کلام آقای حکیم و اشکالاتی که به آن وارد است بیان میکنیم و سپس برداشت خود را ذکر مینماییم.
مطالب آقای حکیم
مطلب اول: مراد از مع اشتراط الاجل
آقای حکیم این عبارت را به این معنا که برای مضاربه وقت تعیین کنند و بگویند مثلا تا یک سال حق مضاربه داری نمیداند. ایشان در تبیین مراد از عبارت میفرمایند: مراد از «مع اشتراط الاجل» این است که طرفین برای فسخ وقت تعیین کنند یعنی مثلا بگویند مالک یا عامل بعد از یک سال اجازه فسخ داشته باشد.
وجه این تفسیر این است که عبارت بعدی مرحوم سید «إن كان قبل انقضائه» دلالت دارد که در فرض اشتراط اجل، طرفین میتوانند قبل تمام شدن زمان مشخص شده، قرارداد را فسخ کنند و مفهوم آن این است که بعد از تمام شدن نیز حق فسخ وجود دارد و حکم ثبوت فسخ در فرض بعد از انقضاء واضح و در فرض قبل انقضاء مخفی است. اگر معنای «اشتراط الأجل» تعیین زمان برای معامله باشد، معنای عبارت درست نخواهد بود زیرا معنا ندارد که بعد از انقضاء زمان مضاربه، حق فسخ وجود داشته باشد چون بعد از تمام شدن زمان، عقدی وجود ندارد تا حق فسخ باشد. اما اگر مراد از آن، تعیین زمان برای فسخ باشد عبارت معنا پیدا میکند و مفاد آن این است که بعد از پایان وقت مشخص، حق فسخ ثابت میشود زیرا فرض این است که این گونه قرار گذاشتهاند و این واضح است اما فرد مخفی، ثبوت حق فسخ قبل از پایان وقت است که مرحوم سید با این عبارت میفرمایند حق فسخ حتی در این جا نیز وجود دارد. این مطلب قرینه میشود که مراد مرحوم سید از این عبارت قرار داردن زمان برای ثبوت حق فسخ است.
مطلب دوم: اشکال به کلام مرحوم سید
آقای حکیم میفرمایند: مرحوم سید دو مساله را مطرح فرموده است.در حالی که در کلامات فقهاء تنها یک مساله عنوان شده است.
مساله اول اشتراط اجل در عقد است که ایشان آن را باطل میداند و مساله دوم اشتراط عدم فسخ است که فرموده مشهور باطل میدانند ولی اقوی این است که صحیح میباشد.
ایشان سپس اشکال کردهاند که این دو مساله فرقی ندارند تا حکمشان متفاوت باشد. در مساله اشتراط اجل، شرط به صراحت میگوید بعد از زمان مشخص فسخ جایز است و به مفهوم میگوید قبل از آن زمان، فسخ جایز نیست و در مساله اشتراط عدم فسخ امر بر عکس است یعنی شرط به صراحت میگوید قبل از زمان مشخص فسخ جایز نیست و به مفهوم میگوید بعد از آن زمان جایز است.
ایشان در ادامه میفرماید احتمال دارد مراد سید از این دو مساله این باشد که در مساله اول شرط نتیجه است یعنی طرفین توافق کنند که عقد قبل از زمان مشخص جایز نباشد ولی بعد از آن، متصف به جواز شود. و در مساله دوم شرط فعل است یعنی طرفین قرار بگذارند که تا زمان مشخص فسخ انجام نشود ولی بعد از آن اشکال ندارد.
ایشان بعد از مطرح کردن این احتمال که خودشان نیز پذیرفتهاند (شرط نتیجه را باطل و شرط فعل را صحیح میدانند) میفرمایند: اگر چه این معنا ابتداءً در کلام مرحوم سید محتمل است اما تعلیلی که ایشان برای صحت شرط فعل ذکر کردهاند مانع میشود که ما کلام ایشان را این گونه تفسیر کنیم ولذا همان معنای اول مراد میباشد که در هر دو مساله شرط فعل شده است. و لذا اشکال به آن وارد خواهد بود.
نقد مطلب دوم
برای ما مشخص نیست چرا ایشان میفرمایند تعلیل مرحوم سید برای شرط عدم فسخ در مساله دوم دلیل میشود که مراد از اشتراط اجل در مساله اول شرط نتیجه نباشد. مرحوم سید در مقام ارایه دلیل برای صحت شرط در مساله دوم میفرماید این شرط مخالف مقتضای عقد نیست و این دلالت میکند که شرط در مساله اول مخالف است.
مطلب سوم: تفصیل بین شرط نتیجه و شرط فعل و اشکال به عبارت مرحوم سید
آقای حکیم بین شرط نتیجه و شرط فعل تفصیل دادهاند و اولی را باطل و دومی را صحیح دانسته است. و در مقام اشکال به مرحوم سید میفرماید هیچکدام از دو شرط مخالف عقد نیستند و از این حیث بین آنها فرقی نیست اما شرط نتیجه (شرط اجل) مخالف شرع است زیرا مفاد شرط، لزوم عقد قبل از زمان مشخص است اما شرع حکم به عدم لزوم نموده است. اما شرط فعل (شرط عدم اقدام بر فسخ) مخالف شرع نیست. این یک اشکال لفظی به عبارت مرحوم سید میباشد.
نقد اشکال به مرحوم سید
این اشکال به کلام مرحوم سید وارد نیست زیرا مراد ایشان از مخالفت با مقتضی عقد، اعم از مخالفت با مقتضای عقد به حسب عرف و مخالفت با مقتضای آن به حسب شرع میباشد.
مطلب چهارم: عدم صحت طرح مخالفت شرط عدم فسخ با شرع
آقای حکیم اشکال دیگری به کلام مرحوم سید وارد میکنند و میفرمایند ایشان در تعلیل صحت شرط عدم فسخ استدلال به عدم مخالفت آن با شرع کرده است در حالی که اصلا مطرح کردن مخالفت یا عدم مخالفت شرط عدم فسخ با شرع و سپس اختیار عدم مخالفت، درست نیست زیرا عدم فسخ ربطی به اطلاق عقد و تقیید آن ندارد.
بله نسبت به شرط نتیجه حکم به مخالفت آن با شرع صحیح است زیرا شرع حکم به عدم لزوم کرده است ولی این شرط حکم به لزوم میکند.
نقد اشکال به مرحوم سید
مراد مرحوم سید از عدم فسخ ترک خارجی نیست تا اشکال شود که ارتباطی با اطلاق و تقیید عقد ندارد. بلکه مراد ایشان از تفصیل بین شرطین این است که صحت شرط اجل و نفوذ و وجوب وفاء به آن مخالف اصل عقد است زیرا شارع حکم به عدم جواز نموده ولی مفاد این شرط لزوم میباشد. اما صحت شرط عدم فسخ و نفوذ و وجوب وفا به آن تنها مخالف اطلاق عقد است و با اصل آن مخالف نیست.
وجه فرق بین شرط نتیجه و شرط فعل
آقای حکیم و دیگر فقهاء در جاهای مختلف بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشتهاند و اولی را مخالف با اصل عقد و باطل دانستهاند ولی دومی را تنها مخالف اطلاق میدانند و سپس از باب حکومت ادله شروط، از مقتضای اطلاق عقد رفع ید میکنند.
این سوال مطرح میشود که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ تعبیر ادله اولیه درباره عدم لزوم عقد و جواز فسخ یکی است و تفاوتی از این حیث ندارد و لذا اگر مفاد آن این باشد که عقد لو خلی و طبعه لازم نمیباشد در این صورت نباید بین شرط نتیجه و شرط عدم فسخ فرق باشد زیرا هر دو مخالف اطلاق عقد هستند نه مخالف اصل عقد. اگر این مقدار از دلالت دلیل موجب میشود که حکم به مخالف شرط لزوم با اصل عقد کنیم، درباره شرط عدم فسخ نیز باید چنین حکمی شود زیرا دلیل میگوید میتوانید عقد را فسخ کنید درحالیکه مفاد شرط این است که نمیتوانید و لذا این دو با هم تنافی دارند.
دو وجه برای فرق بین این دو وجود دارد.
وجه اول این است که بگوییم عرف متعارف بین شرط فعل که مستقیما متعرض حکم شرع نیست و تنها با شرط، موضوع حکم شرع را نفیاً و اثباتا ایجاد میکند و بین شرط نتیجه که مستقیما متعرض خود حکم شرع میشود فرق میگذارد. و در مورد اول تنافی نمیفهمد ولی در فرض دوم بین شرط و حکم شرع تنافی میبیند. مثلا اگر شرع بگوید پنیر حلال است و از طرفی بگوید هر شرطی غیر از شرط مخالف قابل امضا است در این صورت عرف متعارف قسم بر ترک پنیر، را منافی حکم شارع به حلیت پنیر نمیداند زیرا مستقیم متعرض حکم حلیت نشده است بلکه کاری کرده است که حکم شارع بر آن منطبق شده است به عبارت دیگر موضوع حکم شارع را نفیاً یا اثباتا به وجود آورده است.
اما اگر شرع حکم به عدم لزوم عقد کند عرف متعارف شرط لزوم را منافی با حکم شرع میداند زیرا مستقیما متعرض حکم شرع شده است در حالیکه مفادش مخالف آن است.
وجه دوم که ما احتمال میدهیم و در بعضی جاها نیز فقهاء ذکر کردهاند عبارت است از این که بگوییم ادله اولیه بر جواز دارای دو ظهور هستند یک ظهور در جواز تکلیفی دارند که بر طبق آن فرد مجاز است فسخ کند و فسخ او خلاف شرع نیست و یک ظهور در جواز وضعی دارند که بر حسب آن عقد جایز است و فسخ طرفین موثر است. از سوی دیگر عرف متعارف با ملاحظه ظهور دلیل در جواز تکلیفی و ادله نفوذ و امر به التزام شروط، شروط فعل را منافی اطلاق و طبع عقود میداند نه اصل آن. و لذا میگوید ادله اولیه دال بر منع از این شروط نیست مثل این که شارع حکم به حلیت خوردن پنیر کرده است ولی فرد با نذر یا قسم و یا شرط خوردن آن را بر خود حرام کرده است.
اما همین عرف متعارف شروط نتیجه را که مستقیما متعرض احکام وضعیهای هستند که توسط ظهور ادله اولیه ثابت شدهاند منافی اصل عقد میبیند و اثبات صحت آن ها را نیازمند اِعمال خلاف ظاهر بیشتری در ادله اولیه میداند. مثل این که بر طبق ظهور ادله اولیه شارع حکم به مالکیت یا نجاست نموده و ما بخواهیم با شرط نتیجه عدم مالکیت یا عدم نجاست را ثابت کنیم.
در ما نحن فیه عرف شرط لزوم که شرط نتیجه است را منافی میبیند زیرا مخالف حکم وضعی است اما شرط عدم فسخ را که شرط فعل است را مخالف نمیداند زیرا بر طبق این شرط، حکم به عدم تاثیر فسخ که حکم وضعی است نشده است و تنها در ضمن عقد ذکر شده است تا در نتیجه به دلیل ادله وجوب وفا به شروط، اقدام مشروط علیه بر فسخ خلاف شرع باشد.
با توجه به این دو وجه، عرف متعارف وجداناً بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق میبیند و علماء نیز قائل به فرق شدهاند.
معنای دیگر برای عبارت مرحوم سید
معنای دیگر برای کلام مرحوم سید که از کلمات سابقین نیز استفاده میشود و ما برخی از آن ها را خواندیم عبارت است از این که ایشان میفرماید مضاربه به سه صورت متصور است.
صورت اول فرض اطلاق است که در عقد هیچ گونه قید و شرطی قرار داده نشده است. این صورت بلا اشکال صحیح است.
صورت دوم این است که طرفین برای مضاربه محدودیت ذاتی قرار دهند یعنی با قید یا قیودی نفس قرارداد را مقید کنند که در تذکره از شافعی نقل شده است که محدودیت را مانع صحت مضاربه میداند. و مرحوم سید نیز میخواهد بفرماید این فرض اشکال دارد.
صورت سوم عبارت است از این که اصل معامله قید و حدّ ندارد اما به وسیله شرط و التزام فی التزام، یک مطلوب ثانوی در معامله قرار داده شده است که عبارت است از این که اول زمان جواز فسخ از فلان وقت باشد.
در این فرض بعد از پایان وقت مشخص، معامله باقی است زیرا زمان قید معامله نیست. این فرض نیز صحیح است منتها مرحوم سید با عبارت «و إن کان قبل انقضائه» میفرماید در این صورت بعد از انقضاء زمان مشخص، فسخ جایز است زیرا معامله باقی است چون زمان قید معامله نیست و مفاد شرط نیز ثبوت جواز فسخ بعد از این زمان میباشد. و مفهوم این عبارت این است که بر خلاف مفاد شرط، جواز فسخ قبل از انقضاء زمان نیز ثابت است زیرا از جهت شارع این شرط صحیح نیست. بنابراین این عبارت دلالت بر حکم به ثبوت جواز فسخ در قبل از انقضاء و بعد از انقضاء میکند که در فرض اول حکم مخفی و در فرض دوم واضح است.
با این بیان اشکال آقای حکیم به عبارت مرحوم سید وارد نیست زیرا بسیار بعید است که ایشان دو فرض را که شبیه هم هست بیان کند ولی قائل به دو حکم متفاوت در آن ها شود. همچنانکه خلاف ظاهر است که ایشان بر خلاف فقهاء که اشتراط اجل را نسبت به خود معامله و نه نسبت به فسخ دانستهاند، عبارت را تغییر دهد و شرط اجل را نسبت به فسخ و زمان آن قرار دهد. بنابراین به نظر ما مرحوم سید میخواهد ادعا کند که گویی مضاربه نباید قید داشته باشد بلکه باید آزاد و بدون محدودیت باشد البته شرط به نحو التزام فی التزام اشکال ندارد.
منتها این اشکال به عبارت مرحوم سید وارد است که چرا ایشان در ضمن شروط صحت مضاربه، نفرمودد که یکی از شروط این است که مضاربه قید و حدی نداشته باشد. ایشان از این مطلب غفلت کردهاند.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 643
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 262« ثمَّ إن المصنف ذكر شرط الأجل و ذكر أنه باطل لا يترتب عليه أثر فيجوز معه الفسخ، كما ذكر الأصحاب، و ذكر شرط عدم الفسخ مقابلا له و ذكر فيه ما ذكر، مع أنه لا يظهر الفرق بينهما، إذ لا معنى لشرط التأجيل إلا ذلك، و لذا لم يذكره الأصحاب في مقابل شرطبل العقد أيضاً، لأنه مناف لمقتضى العقد. و فيه: منع، التأجيل و إنما ذكروا شرط أن لا يملك الفسخ. و لعل مراد المصنف منه ذلك. لكن استدلاله على صحته بما ذكره لا يساعد على ذلك و يقتضي أن يكون المراد ما هو ظاهر العبارة. و حينئذ يتوجه عليه الإشكال في وجه الفرق بين شرط التأجيل و بينه.»
مراجعه کنید به هامش قبل
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 263« و بالجملة: الشرط الواقع في ضمن العقد (تارة): يكون منافياً لمضمون العقد، كما إذا شرط في البيع أن لا يكون للمبيع ثمن، فان قوام المبادلة الطرفان، فلا تكون مع طرف واحد، (و أخرى): منافياً لمقتضاه عرفاً، كما إذا شرط في البيع أن لا يملك المشتري المبيع أو لا يملك البائع الثمن، فان ذلك خلاف ما تقتضيه المبادلة، فإنها تقتضي أن يكون كل من البدلين قائماً مقام الآخر، فاذا كان الثمن ملكاً للمشتري فالمثمن بدله لا بد أن يكون كذلك، و إذا كان المثمن ملكاً للبائع فالثمن بدله كذلك (و ثالثة): أن يكون مخالفاً للكتاب و ان لم يكن مخالفاً لمضمون العقد و لا لمقتضاه، كما إذا اشترطت الزوجة في عقد نكاحها أن يرث أبوها أو أخوها من زوجها، فان ذلك مخالف لما دل على إرث غيرهما من مراتب الإرث. و هذه الأقسام الثلاثة كلها باطلة. أما الأولان:
فلامتناع القصد إلى المتنافيين، و لذلك يكون الشرط مبطلا للعقد أيضاً.
و أما الثالث: فللأدلة الخاصة، و التحقيق: أنه ليس بمبطل للعقد إذ لا مقتضي لذلك، فعموم الصحة محكم و قد عرفت أن شرط عدم الفسخ ليس من أحد المذكورات، و شرط أن لا يكون له الفسخ من قبيل الشرط المخالف للكتاب، لما دل على جواز عقد المضاربة، فيكون باطلا لذلك لا لمنافاته لمقتضى العقد، إذ ليس في عقد المضاربة ما يقتضي عرفاً ملك الفسخ، حتى يكون شرط عدم ملك الفسخ مخالفاً لمقتضى العقد.»
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 264« هذا إن تمَّ فإنما يتم بالنسبة إلى شرط أن لا يملك، يعني: أن إطلاق المضاربة بلا شرط يقتضي أن يكون لكل من الطرفين الفسخ، أما مع الشرط فلا تقتضي ذلك، و حينئذ لا مانع من صحة الشرط أما بالنسبة إلى شرط عدم الفسخ فلا يتم، و لا مجال له، لأن عدم الفسخ لا يرتبط بإطلاق العقد و لا بتقييده، كما لعله ظاهر بالتأمل. فالجواب يناسب الاستدلال بالنسبة إلى شرط عدم ملك الفسخ، لا بالنسبة إلى شرط عدم الفسخ.»
تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج17، ص: 46 « و إن قيّد فقال: قارضتك سنةً فإذا انقضت لا تبع و لا تشتر، فالأقوى عندي: الجواز؛ عملًا بالشرط، و لأنّه مقتضى الإطلاق.و قال الشافعي: يبطل القراض؛ لأنّه شرط شرطاً فاسداً فأفسده؛ لأنّ عقد القراض يقع مطلقاً، فإذا شرط قطعه لم يصح، كالنكاح…»
مضاربه جلسه30 - 11/ 11/ 94
اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، معانی مختلف شرط و تطبیق آن بر مساله اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه از دیدگاه آقای خوئی مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
متن عروة
«مسألة المضاربة جائزة من الطرفين يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه».
در ذیل مباحثی که سید در این مساله مطرح نمودهاند، آقای خوئی درباره شرط لزوم که شرط نتیجه و باطل و مبطل است و شرط عدم فسخ که شرط فعل و صحیح میباشد و موجب بطلان عقد نمیشود، بیان مفصلی دارند که در جاهای مختلف فقه از جمله کتاب اجاره مطرح کردهاند. اما ما آن را در جاهای دیگر ندیدهایم و برای ما مفهوم نیست.
ما ابتدا معانی که از شرط میفهمیم و در کتب رایج است ذکر و سپس فرمایشات آقای خوئی را نقل میکنیم.
معنای شرط
آنچه ما از کلمه شرط میفهمیم و در کتابها رایج است دو معنا میباشد. شرط گاهی در کتب در مقابل مقتضی و مانع ذکر میشود. و معنای آن چیزی است که موجب فاعلیت فاعل و قابلیت قابل میشود و گاهی شرط در مقابل سبب ذکر میشود و در تعریف و فرق آن با سبب، میگویند شرط عبارت است از «ما یلزم من عدمه العدم» ولی «یلزم من وجوده الوجود» جزء حقیقت آن نیست و سبب عبارت است از «ما يلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم».
معنای سومی را نیز سید ذکر کرده و میفرماید شرط در مصطلح فقهاء «التزام فی التزام» است.
آنچه در کتابها معمول است و عرف نیز از شرط میفهمد همان معنای «ما یلزم من عدمه العدم» است. یعنی چیزی که باید باشد و بدون آن نمیشود.
کلام آقای خوئی درباره شرط
آقای خوئی در این جا و مباحث دیگر مربوط به معاملات و امثال آن سه معنای غیر از این سه مورد ذکر کردهاند.
معنای اول: تعلیق مُنشأ، بر التزام طرف مقابل به شرط
برای مثال زن بگوید به شرط استقلال در سکنی، حاضرم زن زید شوم. معنای این شرط این است که زوجیت که مُنشأ است معلّق بر التزام شوهر به استقلال زن در سکنی میباشد. این تعلیق باطل و مبطل نیست؛ زیرا فرض این است که طرفین این شرط را پذیرفتهاند لذا مُنشأ بر امر حاصل معلق شده است که اشکالی ندارد همچنانکه شیخ انصاری در باب شروط بیان کردهاند. مثال دیگر برای تعلیق بر امر حاصل این است که مثلا در روز جمعه بگوییم اگر امروز جمعه است من این شئ را فروختم. بنابراین چون تعلیق بر امر قطعی و حاصل صورت گرفته است صحیح میباشد و مبطل نمیباشد.
فائده این شرط این است که با توجه به این که طرفین توافق بر آن کردهاند و بر اساس آن عقد صحیح واقع شده است، مشمول «المؤمنون عند شروطهم» میباشد و لذا در مثال بالا زن میتواند شوهر را ملزم به استقلال در سکنی کند.
معنای دوم: تعلیق التزام شارط به مُنشأ بر تحقق شرط
برای مثال وقتی شخصی عبدی میخرد و شرط کاتب بودن عبد میکند، معنای این شرط این است که شارط، التزام خود به مُنشأ را معلق به کاتب بودن عبد نموده است. که در صورت عدم کتابت عبد، معامله صحیح است زیرا معلق به کتابت نشده است اما شرط کننده لازم نیست به آن ملتزم باشد و حق فسخ و اعمال خیار دارد. لذا این شرط در حقیقت بازگشت به جعل خیار میکند.
معنای سوم: جمع بین دو تعلیق
یعنی هم مُنشأ معلق بر التزام طرف مقابل به شرط میباشد و هم التزام شارط به مُنشأ، معلق بر تحقق شرط است. مثلا اگر زمینی معامله شود و در ضمن آن شرط شود که برای خریدار یا فروشنده لباسی دوخته شود در این جا علاوه بر تعلیق مُنشأ بر دوخته شدن لباس، التزام به آن نیز معلق بر تحقق این شرط شده است.
آقای خوئی بعد از بیان این سه معنا، در تطبیق آن در مساله مورد بحث میفرماید: مضاربه از عقود اذنیه میباشد که در آن التزام به مُنشأ وجود ندارد بنابراین اگر مراد از شرط در اینجا، تعلیق التزام به مُنشأ، بر تحقق شرط باشد، این منتفی است زیرا با مضاربه سازگار نیست لذا این معنا از شرط در مضاربه متصور نمیباشد. اما شرط به معنای تعلیق خود مُنشأ بر التزام طرف مقابل به شرط (نه التزام به معامله) با حقیقت مضاربه منافاتی ندارد. این شرط گاهی شرط نتیجه و گاهی شرط فعل است. اگر معلق علیه لزوم و عدم مالکیت طرف مقابل نسبت به فسخ باشد، این شرط نتیجه و خلاف حکم شرعی حق فسخ داشتن طرفین است. در این فرض شرط و مضاربه باطل میباشد زیرا شرط لزوم است که در خارج وجود ندارد لذا باطل میباشد بنابراین مضاربه نیز که بر این شرط معلق شده، باطل میشود. و گاهی شرط عبارت از عدم فسخ در خارج است. این شرط فعل میباشد و محذوری ندارد و نافذ است.
مناقشه در کلام آقای خوئی
مناقشه اول: معانی که ایشان برای شرط ذکر کرد، معهود و مفهوم از لغت شرط و استعمالات آن نیست و تفهیم آن نیز آسان نمیباشد. و تنها ایشان، این معانی را ذکر کرده است و بدون آن که دلیل و برهانی اقامه کند به عنوان امر مسلم تلقی نموده است و گاهی نیز تعبیر میکند انسان بالفطره آن را درک میکند. برای ما این مطلب مفهوم و تمام نیست.
مناقشه دوم: با فرض صحت این معانی، در تطبیق آن بر مقام خلطی شده است. ایشان فرمود شرط به معنای تعلیق مُنشأ بر التزام فرد مقابل به شرط، در مضاربه متصور است و منافاتی با حقیقت آن ندارد. ولی با این حال، مضاربه را در شرط لزوم که شرط نتیجه است باطل دانستهاند و در تعلیل این حکم فرمودهاند مُنشأ معلق بر لزوم شده است و لزوم در خارج محقق نیست زیرا شارع حکم به جواز فسخ برای طرفین کرده است. و لذا با عدم تحقق معلق علیه در خارج، معلق نیز باطل میشود.
این مطلب درست نیست زیرا با توجه به معنای ایشان از شرط، مُنشأ معلق به التزام طرف مقابل به شرط ( لزوم ) شده است و التزام نیز محقق است زیرا فرض این است که طرفین بر شرط توافق نمودهاند بنابراین دلیلی بر بطلان عقد از این حیث نیست. بله میتوان حکم به بطلان شرط نمود زیرا مخالف با حکم شارع به عدم لزوم است و لذا واجب الوفاء نمیباشد ولی بطلان آن موجب بطلان عقد نیست زیرا عقد متوقف بر التزام به لزوم شده و التزام نیز حاصل است و لو شارع آن را تائید نمیکند.
اگر بگویید مُنشأ معلق بر التزامی شده است که شارع امضاء کرده باشد، میگوییم این خلاف تعریفی است که شما برای شرط ارائه نمودید. شما در تعریف معنای شرط متصور در مضاربه فرمودید شرط به یک معنا عبارت است از این که شرط کننده مُنشأ را بر تحقق التزام طرف مقابل (نه التزام تائید شده از جانب شرع) معلق کند.
اشکال: در ما نحن فیه صرف التزام طرف مقابل متصور نیست بلکه التزام با همان ملتزم باید تصور شود.
پاسخ: چطور قابل تصور نیست؟ تعلیق مؤونهای ندارد. معنای شرط در مضاربه به تعبیر آقای خوئی این است که شرط کننده میگوید من تو را عامل در مضاربه قرار میدهم در صورتی که ملتزم به این امر شوی. و در اینجا طرف مقابل ملتزم شده است و لو این التزام از جانب شارع لزومی ندارد و امضا نشده است.
مطلب دیگر این است که علت قراردادن این شرط (با این که شرعا باطل است) از جانب شارط، ممکن است این باشد شخص از روی اشتباه، معتقد به صحت و مفید بودن آن بوده و یا اصلا احتمال بطلان نمیداده است.
سوال: چگونه حکم به صحت عقد میشود در حالی که متعلق التزام که لزوم است به خاطر خلاف مقتضای عقد بودن باطل میباشد؟
پاسخ: همچنانکه بیان کردیم عقد معلق به التزام (نه لزوم) شده است و این التزام نیز محقق میباشد ولذا دلیلی بر بطلان عقد به دلیل بطلان لزوم نیست.
اشکال: عقد معلق بر صرف التزام نیست.
پاسخ: از دیدگاه آقای خوئی تعلیق بر صرف التزام است زیرا ایشان فرمود تعلیق شیء بر التزام طرف مقابل به یک چیزی که در عقد به عنوان شرط قرار داده شده است و قید نزده است که آن چیز صحیح باشد و در خارج محقق شود.
مناقشه سوم: ایشان شرط لزوم و همچنین عقد را به دلیل تعلیق بر آن، باطل دانست زیرا شارع بر خلاف شرط، حکم به عدم لزوم نموده است اما شرط عدم فسخ که شرط فعل است را صحیح و نافذ دانست و حکم به صحت عقد نیز نمود.
ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد میتواند در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.
آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمی نیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.
دیگران که قائل به فرق بین این دو شدهاند فرمودهاند شرط عدم فسخ (به عنوان شرط فعل) مخالف اطلاق ادله جواز فسخ است و مقتضای جمع بین «المؤمنون عند شروطهم» و دلیل اولی، رفع ید از اطلاق میباشد زیرا حکومت دارد.
در اینجا این اشکال مطرح میشود که شرط فعل نیز بعد از نفوذ به معنای حکم به عدم جواز فسخ است همچنانکه شرط لزوم به این معنا است پس چرا شما با «المؤمنون عند شروطهم» قائل به عدم تنافی بین ادله اولیه و این شرط میشوید اما در شرط لزوم قائل نمیشوید؟
هیچ بیانی آقای خوئی و دیگران برای دفع این اشکال ارائه نکردهاند و تنها فرمودهاند فرد مختار است فسخ کند یا نکند و لذا شرط عدم فسخ و التزام به ترک آن خلاف شرع نیست اما شرط لزوم خلاف شرع است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 643
به عنوان مثال شهید در القواعد و الفوائد در تعریف شرط و سبب میفرماید: « قاعدة- 32 الشرط لغة: العلامة.و عرفا: ما يتوقف عليه تأثير المؤثر في تأثيره لا في وجوده.و من خاصيته: أنه يلزم من عدمه العدم، لا من وجوده الوجود، كالطهارة للصلاة، و الحول للزكاة.
قاعدة- 9 السبب لغة: ما يتوصل به إلى آخر.و اصطلاحا: كل وصف ظاهر منضبط دلّ الدليل على كونه معرفا لإثبات حكم شرعي بحيث يلزم من وجوده الوجود و من عدمه العدم، و يمتنع وجود الحكم بدونه.» القواعد و الفوائد، ج1، ص: 39، و ص 64.
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 27 « إن كان الشرط هو عدم مالكيته للفسخ أو عدم الفسخ خارجاً في محلّ الكلام أعني قبل ظهور الربح فهو خارج عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، إذ الجواز و اللزوم حكمان شرعيان خارجان عن العقد و ليسا من مقتضياته.
إذن فلا مجال للحكم بفساد العقد من هذه الناحية.
و أما من سائر النواحي، فقد ذكرنا في طي أبحاثنا الفقهية غير مرّة أن الشرط في العقد ليس مجرّد مقارنة التزام بالتزام أو أمر آخر، و إنما هو نحو ارتباط بين الشرط و المشروط، و هو يكون على نحوين على سبيل القضية مانعة الخلو إذ قد يجتمعان معاً. فقد يكون الشرط بمعنى تعليق المنشأ و نفس العقد على التزام المشروط عليه بشيء، بحيث لو لم يلتزم به لما كان الأوّل منشإ لذلك العقد، كاشتراط الزوجة الاستقلال في السكنى أو عدم إخراجها من بلد أهلها، فيصحّ بقبول الآخر، و لا يضرّ مثله لأنه من التعليق على أمر حاصل حال العقد، و يجب عليه الوفاء به لقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» «1».
إلّا أنه لا يترتب عليه غير إلزامه به، إذ التعليق إنما كان على نفس التزامه و قد حصل و لم يكن على الفعل في الخارج.
و قد يكون الشرط بمعنى تعليق التزامه بالمنشإ و الوفاء به على شيء في الخارج فيكون العقد فيه مطلقاً و غير معلق، و إنما المعلق التزامه و وفاؤه به، و يرجع هذا في الحقيقة إلى جعل الخيار لنفسه عند فقدان ذلك الوصف المطلوب، كاشتراط الكتابة أو العدالة في قبول بيع العبد.
و قد يجتمعان معاً، كما إذا اشترط أحد طرفي العقد على الآخر عملًا معيّناً كخياطة ثوب أو كتابة شيء، فإنه يكون من تعليق نفس العقد على التزام الآخر بذلك العمل و تعليق التزامه بذلك العقد و الوفاء به على تحقّق ذلك العمل في الخارج.
إذا اتضح ذلك فما نحن فيه لا يمكن أن يكون من قبيل الثاني، حيث إنّ المضاربة على ما عرفت من العقود الإذنية، حيث ليس فيها أي التزام من الطرفين المالك و العامل كي يكون الاشتراط فيها من تعليق الالتزام بشيء، فلا محالة يكون الاشتراط من قبيل الأوّل، بمعنى تعليق نفس إذن المالك في التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلك.
و حينئذ فتارة يفرض كون المعلق عليه هو اللزوم و عدم مالكيته للفسخ.
و أُخرى يفرض كونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً.
ففي الأوّل: فبما أنّ المعلق عليه غير حاصل في الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربة عقد جائز حيث إنّ كلّاً من المالك و العامل مالك للفسخ بحكم الشارع و لا ينقلب إلى اللازم بالاشتراط، يكون هذا العقد تبعاً للشرط محكوماً بالبطلان، لأن المالك لم يقدم على التجارة بماله على الإطلاق، و إنما أذن فيها على تقدير عدم ثبوت ملك الفسخ للآخر، و حيث إنّه ثابت فالمالك لم يأذن فيها.
و في الثاني: فحيث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فليس فيه أي محذور، إذ الالتزام بعدمه كالالتزام بسائر الأُمور المباحة من الخياطة و الكتابة و غيرهما.
فحيث لم يكن يجب على المالك أو العامل الفسخ أو عدمه و كان كل منهما سائغاً و جائزاً في حقه، لم يكن في الالتزام به محذور بل يصحّ الشرط و العقد معاً.
إذن فالصحيح في المقام هو التفصيل، بين اشتراط عدم ملك الفسخ فيحكم فيه بفساد الشرط و العقد، و بين اشتراط عدم الفسخ خارجاً فيحكم بصحتهما.»
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
همان
مضاربه،جلسه31=12/ 11/ 94
شروط در عقود جایزة
مباحث شروط در عقود جایزة
در باب شروط در عقود جایزة که مضاربه هم یکی از آن هاست مباحثی وجود دارد که به آن میپردازیم.
بحث اول: اختصاص ادله وجوب وفا به شروط در عقود لازمه
آیا ادله نافذ بودن شروط و وجوب وفا به آن مختص به شروط در عقود لازمه است و شامل شروط در عقود جایزة نمیشود؟
وجه اختصاص وجوب وفا به شروط به عقود لازمه
وجه اختصاص این است که ادعا شود امر به التزام به شروط در «المؤمنون عند شروطهم» مطلق است، واجب مطلق است. در باب عقود جایزة، وجوب وفا به شروط، مطلق نیست بلکه مشروط است به این که عقد باقی باشد و از بین نرود بنابراین چون واجب مطلق است مختص به عقود لازمه میشود.
مناقشه در این وجه
ضعف این استدلال واضح است زیرا «المؤمنون عند شروطهم» واجب مطلق نیست بلکه واجب فعلی است. عقود لازمه و جایزة واجب مطلق نیستند. عقد لازم اگر خیاری باشد و اعمال خیار شود و یا تقایل صورت بگیرد و طرفین عقد را به هم بزنند، قهرا شرط آن نیز وجوب وفا ندارد. مستفاد از این دلیل این است که مادامیکه عقدی وجود دارد عمل به شروط آن نیز واجب است و در صورتی که عقد باقی نباشد، شروط آن نیز واجب الوفاء نیست. بنابراین این دلیل شامل هر دو نوع از عقود میشود و فرقی بین آن ها از این حیث نیست.
سوال: آیا «اوفوا بالعقود» شامل هر دو نوع از عقود ( عقود لازمه و عقود جایزة ) میشود؟
پاسخ: بله این آیه نیز شامل هر دو نوع از عقود میشود.
البته شبهه ای در استدلال به «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» وجود دارد که عبارت است از این که عقد و قرارداد یک معنای آنی نیست بلکه در عالم اعتبار عقلاء، یک معنای قارّ و دارای ثبات میباشد و شاهد بر آن این است که میگوییم عقد را فسخ کردم؛ اگر عقد و قرارداد امر آنی باشد فسخ معنا ندارد. بنابراین قرارداد بعد از تحقق باقی است و با فسخ از بین میرود. با توجه به این مطلب، مفاد «اوفوا بالعقود» لزوم وفا به عقد و ترتیب اثر آن است و چون عقود جایزة لازم الوفا نیستند، لذا این آیه شامل آن ها نمیشود.
شروط نیز مانند عقود یک نوع قراداد دارای وجود قار و ثابت هستند و تنها تفاوت بین عقود و شروط در اصلی و تبعی بودن آنها میباشد. عقود قرادادهای اصلی و شروط قراردادهای تبعی هستند. بر این اساس ادله وجوب فعلی ترتیب اثر دادن به شروط شامل شروط در عقود جایزة نمیشود زیرا چنین شروطی مانند عقود جایزة لازم الوفاء نیستند.
بحث دوم: جواز فسخ شروط در عقود جایزة
بحث دوم این است آیا شروط در عقود جایزه مانند اصل عقود، جایز و قابل فسخ میباشند و شارط میتواند همچنانکه اصل عقد را فسخ کند، شروط در ضمن آن را فسخ و کالعدم حساب کند؟ مثلا مضاربه عقد جایز است و طرفین میتوانند آن را فسخ کنند آیا حق فسخ نسبت به شروط در آن نیز وجود دارد؟
وجه جواز فسخ
وجه جواز فسخ شروط در عقود جایزة عبارت است از این که اگر این شروط بر خلاف اصل عقودی که در آن ها واقع شدهاند، جایز و قابل فسخ نباشند زیادی فرع بر اصل لازم میآید. شرط تابع عقد است و اصالت با عقد میباشد. گویی ذوق قبول نمیکند که عقد که اصل است قابل فسخ باشد ولی شرط که تابع آن است این خصوصیت را نداشته باشد.
مناقشه در این وجه
این وجه ناتمام است زیرا لزوم مناسخت بین عقد و شرط در جایز و قابل فسخ بودن دلیل ندارد. لذا مادامیکه عقد باقی است شرط لازم الوفاء میباشد اما اگر عقد از بین برود، شروط در آن نیز بالتبع لزوم نخواهند داشت.
شبیه این مطلب در بحث مقدمه واجب مطرح میشود. آیا ممکن است مقدمه واجب بر خلاف ذی المقدمه حرام باشد؟ از مرحوم آقای حاج شیخ در درس نقل شده که فرمودهاند: مقدمه واجب نمیتواند حرام باشد و در مقابل، آقای سید محمد تقی خوانساری به عنوان نقض فرموده، توبه واجب است اما معصیت به عنوان مقدمه توبه حرام است.
اما این نقض درست نیست زیرا ما دو نوع واجب داریم گاهی واجب مطلق است یعنی الان وجوب ثابت و فعلی است در این صورت مقدمه آن نمیتواند حرام باشد زیرا امر به غیر مقدور است از یک سوی از امر به ذی المقدمه میکند و از طرفی از مقدمه آن که وجود مامور به منحصرا متوقف بر آن است، نهی میکند و میگوید نباید انجام دهی. چنین امری، امر به غیر مقدور است. و در این مساله فرقی بین مقدمه عقلی و مقدمه عرفی وجود ندارد.
مثلا اگر وجوب رفتن به پشت بام فعلی باشد و تنها راه انجام آن، استفاده از نردبان است، استفاده از آن نمیتواند حرام باشد. و لذا اگر آن نردبان غصبی است ولی با این حال وجوب رفتن به پشت بام فعلی میباشد، حرمت استفاده از این نردبان غصبی فعلیت ندارد. زیرا حرمت آن موجب میشود که امر به ذی المقدمه امر به غیر مقدور باشد.
و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری میباشد. در این صورت، مقدمه این واجب میتواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم؛ لذا میتواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.
بحث سوم :نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ
بعد از پذیرش لزوم و وجوب وفا به شروط در عقود جایزة مادامیکه عقد باقی است، این بحث مطرح میشود که آیا شرط عدم اقدام به فسخ نافذ است یا نه؟
قبل از جواب از این سوال، مقدمتاً میگوییم شروط در ضمن عقود جایزة مانند مضاربه به دو نحو متصور است.
گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط میکنند مانند این که در قرارداد مضاربه دوختن یک لباس را شرط میکنند، این شرط صحیح است و تا زمانی که عقد باقی میباشد لازم الوفاء است.
گاهی یک چیزی که مربوط به خود عقد است در قرارداد شرط میشود مانند اشتراط عدم فسخ به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد مضاربه. در این فرض بین شرط نتیجه و شرط فعل فرق گذاشتهاند و شرط نتیجه را نافذ ندانستهاند زیرا منافات با حکم شارع به عدم لزوم دارد. اما شرط فعل را نافذ دانستهاند.
لذا این سوال پیش میآید که چه فرقی بین این دو وجود دارد؟ در حالی که معنای حکم شارع به نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ، این است که بعد از این، شخص بر خلاف زمان قبل از اشتراط، لازم است از فسخ خودداری کند. از سوی دیگر شارع حکم به عدم لزوم عقد کرده است و لذا فسخ تکلیفا جایز و وضعا نافذ میباشد. بین این دو حکم شارع چگونه باید جمع کنیم؟ چرا بین اشتراط لزوم به نحو شرط نتیجه و حکم شارع به لزوم تنافی وجود دارد ولی بین نافذ بودن شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد تنافی نیست؟
کلام آقای خوئی
آقای خوئی فرمودهاند اشتراط لزوم عقد به نحو شرط نتیجه منافات با حکم شارع با لزوم دارد اما در شرط عدم اقدام به فسخ، چنین منافاتی وجود ندارد زیرا فرد مخیر است فسخ کند یا نکند و اگر فسخ کند یا نکند، خلاف شرع انجام نداده است ولی با قبول شرط، با اختیار ملتزم شده است که فسخ نکند و این اشکال و محذوری ندارد.
مناقشه در این وجه
در مباحث گذشته به این بیان اشکال کردیم و گفتیم ایشان این فرق را بین شرط لزوم و شرط فعل قائل شدند و تعلیلی برای این فرق ارائه نکردند در حالی که اشکال شرط لزوم درباره شرط عدم فسخ نیز وارد است زیرا معنای نفوذ شرط این است که اگر چه فرد میتواند در خارج فسخ کند ولی چون به عدم فسخ ملتزم شده است حق ندارد فسخ کند ولی شارع در مقابل این التزام و نفوذ، حکم به جواز فسخ در خارج کرده است.
آیا بین این نفوذ و حکم شارع تنافی وجود ندارد؟ بین این دو تنافی است بله فعل و ترک خارجی تنافی ندارد زیرا آن فعل است و جمله و حکمینیست که با حکم شارع تنافی داشته باشد ولی نفوذ که معنای آن حکم به عدم جواز فسخ است با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد. همچنانکه شما بین شرط لزوم و حکم شارع به جواز فسخ قائل به تنافی شدید.
کلام مرحوم سید
سید درباره شرط عدم اقدام به فسخ که شرط فعل است میفرماید این شرط صحیح است و ذاتاً بین لزوم وفاء به شرط و عدم جواز اقدام به فسخ و بین حکم شارع به جواز عقد تنافی نیست زیرا حکم شارع به جواز عقد و جواز تکلیفی اقدام به فسخ و نافذ بودن آن مقتضی اطلاق عقد است. تنافی بین اطلاق عقد و نفوذ ادله شرط است.
در توضیح این کلام باید بگوییم که اطلاق در کلام سید را به دو نحو میتوان معنا کرد.
معنای اول: اطلاق دلیل عدم لزوم مضاربه
معنا اول این است که بگوییم ادله اولیه دلالت میکند که عقد مضاربه به هیح وجه لازم نمیشود ولی دلالت آن ها بر این مطلب به اطلاق است و نه به صراحت و لذا ما به وسیله ادله شروط یک تصرف حکومتی در ادله اولیه میکنیم و اطلاق آن را کنار میگذاریم. در حقیقت حکومت تخصیصی است لباً در مقام واقع، در ادله اولیه و ما آن ادله را به وسیله ادله شروط تخصیص میزنیم.
مناقشه در استدلال سید با لحاظ این معنا
اگر مراد از «اطلاق» در کلام سید این معنا باشد، استدلال اشکال دارد زیرا در صورتی که دلیل به اطلاق دلالت کند که عقد مضاربه به هیچ وجه لازم نمیشود، معنای آن این است که عقد مقتضی و ملاک عدم لزوم دارد و مستفاد از ادله شروط این است که شروطی نافذ هستند که ملاک و مقتضای عقد بر خلاف آن نباشد. اگر در جایی ملاک عقد چیزی بر خلاف شرط باشد بین ادله عقد و ادله شروط تزاحم به وجود نمیآید بلکه بر ادله شروط ورود پیدا میکند. بله در جایی که شرطی ملاک دارد و در قبال آن ملاکی نیست نافذ خواهد بود.
بنابراین اگر ادله اولیه در بحث مضاربه اطلاقی داشته باشد که ظاهر در ثبوت اقتضاء باشد شروط و نذر و اجاره و امثال آن نمیتواند مانع تحقق آن شود. زیرا همچنانکه بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب میشود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمیآید.
معنای دوم: اطلاق عقد
معنای دوم این است که بگوییم شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث ( اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن ) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.
اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.
بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمیآورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.
این معنا مراد سید از « اطلاق » میباشد.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
المائدة،1
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 27 « إذا اتضح ذلك فما نحن فيه لا يمكن أن يكون من قبيل الثاني، حيث إنّ المضاربة على ما عرفت من العقود الإذنية، حيث ليس فيها أي التزام من الطرفين المالك و العامل كي يكون الاشتراط فيها من تعليق الالتزام بشيء، فلا محالة يكون الاشتراط من قبيل الأوّل، بمعنى تعليق نفس إذن المالك في التصرّف بالمال أو قبول العامل على ذلك. و حينئذ فتارة يفرض كون المعلق عليه هو اللزوم و عدم مالكيته للفسخ. و أُخرى يفرض كونه هو التزام الآخر بعدم الفسخ خارجاً. ففي الأوّل: فبما أنّ المعلق عليه غير حاصل في الخارج، باعتبار أنّ عقد المضاربة عقد جائز حيث إنّ كلّاً من المالك و العامل مالك للفسخ بحكم الشارع و لا ينقلب إلى اللازم بالاشتراط، يكون هذا العقد تبعاً للشرط محكوماً بالبطلان، لأن المالك لم يقدم على التجارة بماله على الإطلاق، و إنما أذن فيها على تقدير عدم ثبوت ملك الفسخ للآخر، و حيث إنّه ثابت فالمالك لم يأذن فيها. و في الثاني: فحيث إنّ الفسخ فعل سائغ وجوداً و عدماً، فليس فيه أي محذور، إذ الالتزام بعدمه كالالتزام بسائر الأُمور المباحة من الخياطة و الكتابة و غيرهما. فحيث لم يكن يجب على المالك أو العامل الفسخ أو عدمه و كان كل منهما سائغاً و جائزاً في حقه، لم يكن في الالتزام به محذور بل يصحّ الشرط و العقد معاً. إذن فالصحيح في المقام هو التفصيل، بين اشتراط عدم ملك الفسخ فيحكم فيه بفساد الشرط و العقد، و بين اشتراط عدم الفسخ خارجاً فيحكم بصحتهما.»
درس شماره 30، اشتراط لزوم و عدم فسخ در مضاربه
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 643«2 مسألة المضاربة جائزة من الطرفين
يجوز لكل منهما فسخها سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده نض المال أو كان به عروض مطلقا كانت أو مع اشتراط الأجل و إن كان قبل انقضائه نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه »
مضاربه، جلسه32 ، 13/ 11/ 94
شرط نافذ بودن شروط ضمن عقد
خلاصه جلسه
در این جلسه منوط بودن صحت و نفوذ شروط ضمن عقد، به این که محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند مورد تحلیل و بررسی قرار میگیرد.
شرط نفوذ شروط ضمن عقد
از جمله شرایطی که برای نافذ بودن شروط ذکر شده، این است که شرط نباید محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی باشد.
مراد از محلل حرام، محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی بودن شرط چیست؟
شخصی بر اساس شرط در ضمن عقد (و یا نذر و اجاره و امثال این امور که مانند شروط ضمن عقد هستند) یک امر مباحی را که فعل و ترک آن جایز است برای خود واجب یا حرام میکند، صحت این نوع شروط مسلم است و الا لغویت ادله شروط لازم میآید. حال این سوال مطرح میشود که چگونه این شروط صحیح و نافذ هستند در حالی که در شرع عدم وجوب و عدم حرمت فعل ثابت شده است و از شرایط نفوذ شروط این است که محلل حرام یا محرم حلال و مخالف کتاب و احکام شرعی نباشند؟
توجیه اول: عدم مانعیت مخالفت شرط با اطلاق ادله
در برخی تعابیر در جواب از این سوال، گفته میشود که اگر حکمی به وسیله اطلاق ادله اولیه ثابت شده باشد، در این صورت ادله شروط از باب حکومت موجب رفع ید از این اطلاق میشود. اما اگر آن حکم به وسیله امری فراتر از اطلاق دلیل ثابت شده باشد، شروط بر خلاف آن نافذ نیستند مانند احکامیکه ادله اولیه به صراحت بر آن دلالت میکند و یا مواردی که از اهل بیت علیهم السلام مثلا درباره حلیت یک حرامی به وسیله شرط کردن پرسیده شده است و حضرات علیهم السلام فرمودهاند حتی در فرض اشتراط حلیت، حرمت آن شئ باقی است.
مناقشه در این توجیه
به نظر میرسد این توجیه تمام نباشد زیرا اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین میشود. در میان شروطی که به دلیل مخالفت با احکام شرعی باطل به حساب میآیند، به ندرت شرطی پیدا میشود که مخالف حکمی باشد که ادله اولیه به صراحت دلالت بر آن میکند و یا از شروطی باشد که به خصوص از اهل بیت علیهم السلام درباره آن سوال شده است و حضرات علیهم السلام به دلیل مخالفت آن ها با حکمی خاص، حکم به عدم نفوذ آنها کردهاند. غالبا مخالفت شروط مخالف، با احکامی است که مستفاد از اطلاق ادله اولیه است مثلا اگر در ضمن عقد شرط شود ده کیلو انگور برای تهیه شراب، برای شراب خوار تهیه شود، شرط باطل است در حالی که اطلاق ادله (نه صراحت آن) حکم به عدم جواز کمک به شراب خوار میکند. اطلاق ادله اقتضاء میکند کمک به شراب خوار جایز نباشد چه کمک کردن شرط شده باشد چه نشده باشد.
توجیه دوم: عدم مانعیت مخالفت شرط با حکم ثابت برای موضوع لو خلی و طبعه
گاهی احکام به موضوعات من حیث ذات از باب لو خلی و طبعه و بدون در نظر گرفتن عناوین عرضی که ممکن است طاری شود، تعلق میگیرد و لذا اگر آن عناوین تحقق پیدا کند، حکم نیز تغییر میکند. به عنوان یک مثال عرفی، فرض کنید شخصی میخواهد دست خود را تکان دهد، گاهی بر این تکان دادن عنوانی که موجب وجوب یا حرمت آن شود بار نمیشود و گاهی متصف به چنین عناوینی میشود مثل این که موجب سقوط فردی یا شکستن مال دیگری است، حال اگر از عرف سوال شود، آیا اشکال دارد من دست خود را الان تکان دهم؟ عرف در پاسخ میگوید اشکال ندارد و مختاری این کار را انجام دهی یا ترک کنی و قید نمی زند این حکم را به این که عناوینی که موجب حرمت یا وجوب است بر آن بار نشود. وجه این عدم تقیید این است که متفاهم از حلال و جایز بودن یک شی، این است که آن شی لو خلی و طبعه و بدون در نظر گرفتن عناوین طاری، این حکم را دارد و لذا بین حکم به اشکال نداشتن دست تکان دادن و حرمت آن در صورت طرو یک عنوان خاص، تنافی دیده نمیشود.
بنابراین در مواردی که بر اساس ادله اولیه، یک شی لو خلی و طبعه مباح است و فعل و ترک آن الزامیندارد، اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم میکند و تزاحمی بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی لو خلی و طبعه میکند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمیکند بلکه میگوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق میشود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل لو خلی و طبعه و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.
در نتیجه از نظر ما ادله شروط در مواردی که جاری است، بر ادله اولیه ورود پیدا میکند نه حکومت. ادله شروط موضوع دلیل اولی را از بین میبرد. موضوع ادله اولیه، شی لو خلی و طبعه بدون طرو عناوین عرضی میباشد و دلیل نفوذ شرط میگوید چنین عنوانی با اشتراط حاصل شده است. بله اگر یکی از شرایط نفوذ شروط، این نباشدکه نباید عناوین محلل حرام، محرم حلال و مخالف احکام شرعی بر شرط صدق کند، ممکن بود قائل به حکومت ادله شروط بر ادله اولیه شویم اما با توجه به این که این مورد از شرایط صحت و نفوذ شروط ذکر شده است، نفوذ شرط متوقف است بر این که حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه ثابت شده باشد و الا اگر مستفاد از ظهور (و اطلاق نیز از اقسام ظهور است) یا نصوصیت ادله اولیه این باشد که حکم برای موضوع علی کل تقدیر ثابت است در این صورت شرط مخالف این حکم، مصداق آن عناوین و غیر نافذ خواهد بود.
مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید
مراد از «اطلاق» در کلام مرحوم سید، اطلاق ادله اولیه نیست بلکه مراد ایشان اطلاق عقد است یعنی شارع فرموده در فرضی که طرفین عقد را انجام دهند و هیچ سخنی درباره اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن نزده باشند، حکم چنین عقدی که از این حیث (اقدام به فسخ و عدم اقدام به آن) مطلق است این است که طرفین از نظر تکلیفی مجاز به فسخ هستند و این فسخ صحیح و نافذ است.
اما اگر در عقد عدم اقدام به فسخ شرط شود به مقتضای ادله شروط جایز نیست فسخ کند.
بنابراین بین حکم شارع به نفوذ شرط عدم اقدام به فسخ و بین حکم به جواز عقد در فرض اطلاق تنافی وجود دارد ولی اشکالی در مساله به وجود نمیآورد زیرا فرض این است که عقد مطلق نیست بلکه در ضمن آن عدم اقدام به فسخ شرط شده است و حکم به عدم لزوم مختص به صورتی است که عقد خالی از چنین شرطی باشد.
این معنا مراد سید از «اطلاق» میباشد. و لذا اشکالی به عبارت ایشان متوجه نمیشود.
سوال: با توجه به بیانات حضرتعالی، اگر کسی در یک عقد دیگری، عدم اقدام به فسخ را شرط کند، آیا شرط صحیح است و نباید اقدام به فسخ مضاربه شود؟ در حالی که خود عقد مضاربه مطلق است و چیزی به آن ضمیمه نشده است.
پاسخ: مراد از «اطلاق» این نیست که در خود عقد به شکل قید متصل چیزی ضمیمه نشود، بلکه مقصود این است که فقط عقد مضاربه باشد و هیچ ضمیمه دیگری اعم از متصل (مثل این که در خود عقد عدم فسخ را شرط کنند) و یا منفصل مثل مثال شما که سید هم در متن آن را ذکر کرده است، وجود نداشته باشد.
تشخیص صغری مخالفت شرط با احکام شرعی
با توجه به بیانی که در بالا ارائه کردیم گاهی حکم برای موضوع به اعتبار لو خلی و طبعه بار شده است و لذا با طرو عناوین دیگر قابل تغییر است و گاهی احکام به موضوع با در نظر گرفتن تمام عناوین، تعلق گرفته است که در این صورت حکم با طرو عناوین دیگر تغییر نمیکند. در صورتی که حکم از قبیل اول باشد مخالفت با آن، مانع نفوذ و صحت شروط نیست اما اگر حکم از قبیل دوم باشد، مخالفت با آن موجب بطلان و عدم نفوذ شروط میشود زیرا همچنانکه بیان کردیم از جمله شرایط نفوذ شروط این است که مخالف با احکام شرعی نباشند.
بر این اساس این سوال مطرح میشود که ما چگونه میتوانیم تشخیص دهیم که حکم ثابت برای موضوع از کدام نوع است؟
به نظر میرسد به حسب غالب، مباحات، لا اقتضایی هستند و با طرو عناوین عرضی قابلیت تغییر دارند و لذا میتوان با ادله نفوذ شرط، فعل یا ترک آن را الزامیکرد. در مقابل، محرمات و الزامیات لا اقتضاء نیستند بلکه دارای ملاک هستند و مقتضی چیزی میباشند. در این موارد، شروط مخالف با آن ملاک و مقتضا نافذ نیستند زیرا مستفاد از ادله شروط این نیست که حکم ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب میشود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای حکم مستفاد از ادله اولیه نباشند و لذا در مواردی که ملاکی بر خلاف ملاک شرط وجود دارد تزاحم به وجود نمیآید.
بنابراین مواردی را که آقایان به عنوان نقض ذکر کردهاند امور مباحی هستند که عرف میگوید شروط بر خلاف آن، از موارد تزاحم بین ملاک در احکام شرعی و بین ملاک در شروط و تقدم ملاک شروط به دلیل اهم بودن نیست بلکه میگوید در این موارد ملاک و اقتضایی در حکم شرعی نسبت به مفاد شرط وجود ندارد. و الا اگر حکم شرعی ملاکی بر خلاف شرط داشته باشد شرط باطل است.
در موارد دیگر نیز این گونه است مثلا رفتن حج برای غیر مستطیع واجب نیست ولی با استطاعت واجب میشود یعنی عدم وجوب عن لا اقتضاء است و با طرو عنوان استطاعت واجب میشود نه این که عن اقتضاء و ملاک واجب نشده است و سپس با تحقق عنوان استطاعت که مقتضی و ملاک وجوب دارد شارع از باب تزاحم و ترجیح ملاک استطاعت، از روی ناچاری حکم به وجوب کرده است زیرا اگر عدم وجوب عن اقتضاء و ملاک باشد، باید مستطیع کردن خود، مبغوض شارع باشد.
سوال: آیا میتوان گفت در واقع، ادله نفوذ شروط، شامل مواردی میشود که مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق نباشند؟
پاسخ: تعهد به شروطی که مخالف الزامیات هستند، مصداق طاعة المخلوق فی معصیة الخالق میباشد اما شروط مخالف اباحه این گونه نیست.
بنابراین اگر در جایی اقدام به فسخ مباح است و فعل و ترک ذاتاً مانعی ندارد، میتوان عدم آن را شرط کرد و صحیح و الزامی میشود.
پرسش: آیا این شرط عدم اقدام به فسخ منافاتی با عقد مضاربه که مقتضی جواز است ندارد؟
پاسخ: همچنانکه در بالا بیان کردیم ظواهر ادله اولیه اقتضاء میکند که جواز اقدام به فسخ که مباح می باشد، حکمی است که من حیث نفسه ثابت میباشد و نسبت به ترک و فعل لا اقتضاء است بنابراین میتوان با شرط ترک، آن را الزامیکرد. بین تکلیف و وضع هم فرق وجود ندارد. مثلا شما خانه ای را اجاره میدهید و یا میفروشید و شرط میکنید که برای مدت مشخصی از آن استفاده کنید. این شرط حق استفاده کردن را که حکم وضعی است برای شما ثابت میکند و این نوع وضعیات اشکال ندارد. اما حکم در باب محرمات و الزامیات فرق میکند که بیان شد.
کلام آقای حکیم
«إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»
آقای حکیم میفرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود (لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمیتواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمیتواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم میآید که محال است.»
ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور میشود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود میآید که محال است.
مناقشه در کلام آقای حکیم
جواب از این اشکال خیلی واضح است زیرا وجوب وفا به شرط متوقف است بر حدوث عقد و تحقق اشتراط عدم فسخ در ضمن آن، ولی حدوث عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط نیست بلکه بقا عقد (نه حدوث آن) متوقف بر وجوب وفا به شرط میباشد حتی میتوان گفت بقا عقد متوقف بر نفس وجوب وفا نیست و تنها با التزام عملی به عدم اقدام به فسخ محقق میشود. بنابراین متوقف و متوقف علیه فرق دارند و دور به وجود نمیآید.
سوال: آیا لزوم متوقف بر بقا عقد نیست؟
پاسخ: لزوم عقد متوقف بر بقا عقد نیست تا شما بگوید چون بقا هم متوقف بر لزوم است دور به وجود میآید. بلکه لزوم عقد متوقف است بر این که عقدی حادث شود و عدم اقدام به فسخ در آن شرط شود و سپس شارع حکم به وجوب وفا به آن شرط کند. بنابراین حکم به بقا عقد بعد از حدوث آن همراه با این شرط، مستلزم دور نیست. همچنانکه در جاهای دیگر وقتی شارع میگوید اگر حج یا نماز را شروع کردی باید ادامه دهی، شما میگویید این حکم (وجوب ادامه) مستلزم دور نیست و لذا اشکالی ندارد.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 467 « عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً »
الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 169 « عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ لَهُ وَ لَا يَجُوزُ عَلَى الَّذِي اشْتُرِطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ »
کان استاد میخواهند بفرمایند اگر مخالفت با مقتضای اطلاق ادله اولیه، مصداق محلل حرام و محرم حلال و مخالفت با احکام شرعی نباشد، به ندرت شرطی مصداق این عناوین میشود. و لذا لازمه این توجیه، حمل ادله اشتراط عدم مخالفت با احکام شرعی در صحت شروط، بر فرد نادر میباشد که جائز نیست.
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 269
مضاربه جلسه33 ، 14/ 11/ 94
شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام مرحوم سید درباره اشتراط عدم فسخ و مطالب آقای حکیم و خوئی در ذیل آن مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
متن عروة
«لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلا فما دام العقد باقيا يجب الوفاء بالشرط فيه و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ. مثل المقام، فإنه يوجب لزوم ذلك العقد».
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در مضاربه میفرماید: شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه، موجب لزوم عقد میشود.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم در ذیل این مطلب مرحوم سید، میفرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود ( لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمیتواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمیتواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم میآید که محال است.»
ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور میشود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود میآید که محال است.
مناقشه در کلام آقای حکیم
شروط در ضمن عقد مضاربه به دو نوع متصور است.
نوع اول: اشتراط امری فاقد ارتباط مستقیم با عقد
گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط میکنند که ارتباط مستقیم با عقد ندارد مانند این که در قرارداد مضاربه، دوختن یک لباس را شرط میکنند، این عمل اگر چه شرط عقد است ولی ربطی به خصوصیات عقد ندارد. با این حال مقدار ارتباطی که شرطیت اقتضای آن را دارد، در این جا حاصل است و لذا از این حیث اشکالی نیست.
این شرط صحیح است و اقتضای شرطیت، لزوم و وجوب عمل به آن است. اما این واجب، وجوبش مشروط دارد. مادامیکه عقد مضاربه باقی هست، عمل به شرط واجب است. و لذا در صورتی که عقد فسخ شود زمینه ای برای بقای وجوب وفا به شرط باقی نمیماند.
و توجه به یک نکته نیز لازم است و ما در مباحث گذشته بیان کردیم و آن عبارت است از این که شرط واجب مشروط لازم نیست واجب باشد بلکه میتواند موضوع برای احکام خمسه قرار گیرد لذا در ما نحن فیه وجوب وفا به این شرط، واجب مشروطی است که شرط وجوبش، بقا عقد است که واجب نیست زیرا با توجه به این نکته، توقف وجوب وفا به شرط بر بقا عقد، دلالت بر وجوب عقد ندارد و دلیلی هم از خارج بر وجوب آن نیست بنابراین هر کدام از طرفین میتواند عقد را فسخ کند که در نتیجه بقا عقد که شرط وجوب عمل به شرط است از بین میرود و بالتبع عمل به شرط واجب نخواهد بود.
نوع دوم: اشتراط امری با ارتباط مستقیم با عقد
گاهی در عقد شرط میکنند که اقدام به فسخ مضاربه نکنند. این شرط بر خلاف نوع اول، ارتباط مستقیم با خود عقد دارد.
این نوع شرط به یک معنا واجب مشروطی است که شرط آن حاصل میباشد اما آن مرتبه از واجب مشروط که در نوع اول گفتیم در این جا وجود ندارد. در نوع اول وجوب وفا به شرط، حدوثاً و بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد است و لذا هر کدام از طرفین قادر میباشد با فسخ عقد، وجوب عمل به شرط را رفع کند اما در نوع دوم، وجوب وفا به شرط و عدم فسخ عقد، بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد نیست تا نتیجه گرفته شود که مانند نوع اول، حفظ عقد و عدم فسخ آن واجب نیست و میتوان با فسخ عقد، وجوب شرط را رفع کرد.
وجه عدم توقف بقا وجوب عدم فسخ، بر بقا و عدم فسخ عقد این است که محال است که احکام خمسه متوقف بر وجود موضوعات خود باشد زیرا تحصیل حاصل است. مثل این که شارع بگوید اگر نماز ظهر را بخوانی، واجب است نماز ظهر ( همان نماز ظهری که حاصل شده است) را بخوانی. در مساله مورد بحث نیز معنا ندارد که شارع بگوید، اگر عقد را باقی میگذاری، واجب است باقی بگذاری. عقدی که فرد باقی میگذارد تحت اختیار نیست تا بگوییم باقی بگذار زیرا فرض این است که قبل از تحقق شرط وجوبی نیست و بعد از تحقق شرط نیز ابقاء که موضوع وجوب است، محقق شده است و لذا طلب همان عمل محقق شده، تحصیل حاصل و غیر مقدور میباشد.
بنابراین طرفین به مقتضای شرط نمیتوانند عقد را فسخ کنند زیرا در ضمن عقد متعهد به عدم فسخ شدهاند و شارع نیز با «المؤمنون عند شروطهم» حکم به وجوب وفا کرده است و از طرفی بیان شد که بر خلاف نوع اول، این شرط واجب مشروط نیست که بقا وجوبش متوقف بر بقا عقد باشد و طرفین بتوانند با فسخ عقد، وجوب شرط را ساقط کنند.
اشکال: در مساله مورد بحث شرط یک شیء عدمیاست و لذا با فرض توقف وجوب شی بر یک شی وجودی دیگر مانند مثال نماز ظهر فرق میکند.
پاسخ: وجه استحاله در هر دو صورت واحد است و فرقی بین امر وجودی و امر عدمی نیست. شارع نمیتواند به عنوان واجب مشروط مثلا بگوید اگر اینجا نیستی، اینجا نباش. این معنا ندارد. تحصیل حاصل و خارج از تحت اراده انسان میباشد.
کلام آقای خوئی و نقد آن
این مطالبی را که ما بعد از نقل کلام آقای حکیم، در این جا و در مباحث گذشته بیان کردیم، آقای خوئی نیز بیان کردهاند اما تفاوت مختصری بین مطالب ما و بیانات ایشان وجود دارد اگر چه اصل مطالب فرقی ندارد.
آن تفاوت مختصر عبارت است از این که ایشان بعد از تبیین نوع اول از شروط ضمن عقد، میفرماید: متبادر و متفاهم از اشتراط چنین شرطی (مانند دوختن لباس) در ضمن عقد مضاربه این است که این واجب مشروط است و وجوبش متوقف بر وجود و بقای عقد است.
به نظر ما نیازی به تمسک به استظهار و تفاهم عرفی برای اثبات واجب مشروط بودن این شرط نیست بلکه فرض مساله این است که این شرط، واجب مشروط است. زیرا گاهی ما شروط ابتدایی قرار میدهیم مثل این که ابتدا عقد مضاربه ای منعقد میگردد و سپس جداگانه یک شرطی هم در خارج از عقد قرار داده میشود. در این جا ممکن است نیاز به استظهار عرفی باشد اما گاهی مانند مساله مورد نظر طرفین در ضمن عقد چنین شرطی را قرار دادهاند و این باعث میشود که این شروط مرتبط به عقد شوند یعنی فرض شده است که در صورت وجود عقد، باید به این شرط عمل شود.
شروط مخالف اباحه تکلیفی و وضعی
اباحه ای که به وسیله ادله اولیه برای موضوعات ثابت میشود به دو قسم است.
قسم اول: اباحه تکلیفی
متفاهم عرفی از ادله اباحه تکلیفی اشیاء این است که این اباحه از باب لا اقتضاء ثابت شده است به این معنا که مقتضی برای ترک و انجام شئ و حتی مباح بودن آن وجود ندارد ولی حرام یا واجب شدن آن نیاز به علت دارد؛ لذا نفی حرمت و وجوب از شئ نیازمند اثبات علت عدم نیست بلکه مجرد عدم علت، برای نفی این دو کافی میباشد.
بنابراین اگر حرمت یا وجوب چنین مباحاتی، اقتضاء و ملاک پیدا کند، منافاتی با ادله ای که حکم به مباح بودن آنها کرده، ندارد. و لذا اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم میکند و تزاحمیبین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی از باب لا اقتضاء میکند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمیکند بلکه میگوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق میشود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل از باب لا اقتضا و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.
قسم دوم: اباحه وضعی
مراد از اباحه و جواز وضعی این است که انسان میتواند بعد از تحقق قرارداد، آن را بر هم بزند و این بر هم زدن لغو نیست و اثر دارد. از سوی دیگر به حسب متفاهم عرفی، بعد از انعقاد قرارداد، بقای آن و عدم تاثیر فسخ و به عبارت دیگر استصحاب حالت سابقه، احتیاج به ثبوت ملاک و مقتضی جدید ندارد بلکه بر هم زدن قراردادی که محقق شده است، مقتضی و علت میخواهد. با توجه به این دو نکته اگر به وسیله ادله اولیه شارع حکم به جواز فسخ و تاثیر آن برای عقد ثابت کرده باشد، متفاهم عرفی از این اباحه وضعی این است که از روی مصالح و ملاکاتی ثابت شده است؛ لذا اشتراط لغویت فسخ صادره از طرف احد طرفین مخالف کتاب و احکام شرعی میباشد و ادله شروط شامل آن نمیشود؛ زیرا همچنانکه در گذشته بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب میشود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمیآید.
در ما نحن فیه شرط نتیجه به دو نحو ممکن است محقق شود. گاهی طرفین شرط میکنند که تکلیفا شخص جایز باشد لفظ «فسخت» را بگوید، این شرط صحیح و نافذ است و گاهی شرط میکنند که در صورت گفتن فسخت، قرارداد مضاربه فسخ نشود و باقی بماند این شرط مخالف حکم شارع بر جواز مضاربه و تاثیر «فسخت» طرفین در بر هم خوردن عقد است و لذا مصداق شروط مخالف کتاب و احکام شرعی و باطل میباشد.
البته این بیان اشکالی دارد که در آینده مطرح خواهیم کرد.
اشکال: با توجه به این بیان، نمیتوان جعل خیار در عقود لازمه کرد.
پاسخ: اگر ثبوت خیاری در عقد لازم دلیل نداشته باشد، جعل آن در عقد از جانب متعاقدین مبتلی به این ایراد است ولی اگر دلیل خاص از جانب شرع بر ثبوت خیاری باشد و یا در صورت بناء عقلاء بر وجود خیاری، شارع آن را امضاء کرده باشد، حکم به ثبوت آن میشود.
متن عروة
«و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا».
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در خود عقد مضاربه و فرض اشتراط آن در ضمن عقد لازم، میفرماید: شرط صحیح و لازم وفا است و موجب لزوم عقد میشود.
مناقشه آقای خوئی در کلام مرحوم سید
ظاهر کلام مرحوم سید داری اشکالی است که آقای خوئی مطرح نموده و فرمودهاند: ظاهر تعبیر «لزوم» در لزوم وضعی است که به معنای عدم زوال عقد با اقدام به فسخ میباشد. و این درست نیست زیرا ادله وفا به شروط تنها جواز یا حرمت تکلیفی فعل را ثابت میکند نه نفی آثار وضعی مترتب برآن. اگر ترک و یا انجام فعلی الزام نداشته باشد و شخص در ضمن عقد ترک آن را شرط کند به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» انجام آن حرام است همچنانکه در صورت اشتراط انجام آن، نمیتواند آن را ترک کند. اما در فرض اول (اشتراط ترک)، اگر انجام فعل دارای اثر وضعی باشد و شخص بر خلاف شرط، آن را مرتکب شود اثر وضعی بار میشود. همچنین در فرض دوم (اشتراط انجام)، اگر ترک فعل دارای اثر وضعی باشد، و شخص بر خلاف شرط، آن را ترک کند، آن اثر وضعی مترتب میشود.
در مساله مورد بحث، قبل از اشتراط عدم فسخ، ترک و انجام آن، جایز است و در صورت اقدام بر فسخ، عقد باقی نمیماند. حال در صورت اشتراط عدم فسخ، به استناد دلیل «المؤمنون عند شروطهم» حرام است شخص اقدام به فسخ کند اما در صورت عصیان و اقدام بر فسخ، اثر بر آن بار میشود و لذا عقد باقی نمیماند.
مناقشه در کلام آقای خوئی
کسی که در ضمن عقد، عدم اقدام به فسخ را شرط میکند، تنها قصد ندارد که طرف مقابل تکلیفا این لفظ را نگوید بلکه مقصود شارط از این شرط این است که در صورتی که طرف مقابل بر خلاف شرط اقدام به فسخ کند، عقد باقی بماند؛ لذا اگر عمومیت «المؤمنون عند شروطهم» شامل چنین شرطی شود، معنای آن این است که علاوه بر حرمت اقدام به فسخ، با تخلف شرط و گفتن صیغه فسخت، عقد زائل نمیشود بنابراین نتیجه امضاء این شرط از جانب شارع و نفوذ آن همان لزوم مصطلح میباشد.
این اشکال در بحث شروط مخالف اباحه وضعی نیز مطرح میشود که در آینده مطرح خواهیم کرد.
فرض اشتراط عدم فسخ مضاربه در عقد لازم
مرحوم سید میفرماید: اگر عدم فسخ مضاربه را در ضمن خود عقد مضاربه -که عقدی جایز است- شرط کنند، درباره صحت این شرط اختلاف وجود دارد اما به نظر ما بنا بر اقوی صحیح است و مخالف مقتضای عقد نیست و تنها مخالف مقتضای اطلاق عقد است.
ایشان در ادامه، فرع دیگری را به عنوان مؤیّد مطرح کرده و میفرمایند اگر عدم فسخ مضاربه در ضمن یک عقد لازم دیگر (مثل بیع) شرط شود، فقها بر لازم الوفا بودن این شرط، تسالم دارند؛ این تسالم بر صحت شرط عدم فسخ در این مورد، کاشف است که این شرط عدم فسخ با مقتضی اصل عقد مخالف نیست. زیرا اگر مخالف با اصل باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا در ضمن عقد لازم دیگر نیست. همچنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی این اشتراط صورت گیرد.
مثل این که زمینی را به دیگری میفروشد و در ضمن آن عدم فسخ مضاربه را شرط میکند.
کلام استاد
برای صحت شرط عدم فسخ در این فرض، آیه ای، حدیثی یا اجماعی وجود ندارد همچنانکه نمیتوان ادعا کرد این مساله از ابتدا معنون بوده و لذا جزء اصول متلقاة است. لذا کسانی که مخالف صحت این شرط هستند ممکن است در این فرض نیز ادعای بطلان کنند.
کسانی که در بحث قبل قائل به بطلان این شرط شدند دو نوع استدلال ارائه نمودند برخی گفتند این شرط باطل است زیرا شرط فرع عقد است و اگر خود عقد جائز ولی شرطش صحیح و نافذ باشد، زیادی اصل بر فرع لازم میآید که صحیح نیست.
بر اساس این استدلال باید بین فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه و بین اشتراط آن در عقد لازم فرق بگذاریم و در اولی حکم به بطلان و در دومی حکم به صحت کنیم زیرا در فرض دوم اصل عقد لازم است و لذا لزوم شرط در ضمن آن، مستلزم زیادی اصل بر فرع نیست.
اما برخی در فرض قبل (اشتراط عدم فسخ در ضمن مضاربه) حکم به بطلان شرط کردند و در مقام استدلال گفتند نفوذ و صحت این شرط با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد و لذا مصداق شرط مخالف کتاب و احکام شرع و باطل میباشد.
بر اساس این استدلال، صحت شرط در این فرض (اشتراط عدم فسخ در عقد لازم) نیز تنافی با حکم شارع به جواز عقد مضاربه دارد. زیرا معنای صحت و نفوذ این شرط این است که طرفین حق فسخ عقد را ندارد و از سوی دیگر شارع حکم به جواز فسخ آن کرده است این دو با هم تنافی دارند و اشتراط آن در عقد لازم تنافی را برطرف نمیکند و لذا تفصیل درست نیست و صرف این که طرف ما با وجود حکم به بطلان در فرض قبل به استناد آن دلیل (وجود تنافی بین صحت شرط و حکم شارع به جواز فسخ عقد)، در این فرض قائل به صحت شده، نمیتوان ثابت کرد که حکم واقعی صحت شرط است. زیرا این استدلال به این نحو صرفا یک جدل است و نمیتوان با آن حکم واقعی را کشف کنیم. بنابراین تفصیل وجهی ندارد و ما یا باید در هر دو فرض قائل به صحت و یا قائل به بطلان شویم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 644
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 269« إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»
درس شماره31، شروط در عقود جائزة، « و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری میباشد. در این صورت، مقدمه این واجب میتواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم و لذا میتواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.»
به نظر میرسد مراد استاد دام ظله این است که وجوب وفا به شرط در این قسم منوط به وجود عقد است که الان محقق است.
حضرت استاد دام ظله میفرماید مراد این نیست که اگر نماز ظهر را خواندی واجب است آن را اعاده کنی بلکه میگوید همان نمازی را که خواندی واجب است بخوانی این واضح است که تحصیل حاصل و محال است زیرا تحقق امر حاصل، تحت اختیار انسان نیست. زیرا شئ موجود دو حالت ندارد که بگوید ایجاد آن واجب است و ترک آن جایز نیست. بلکه یک حالت دارد که همان وجود است که قبلا محقق شده است.
چون فرض کرده ایم که واجب مشروط است و واجب مشروط قبل از تحقق شرط وجوب، واجب نمیشود.
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 30 « ثمّ إنه ذكر بعضهم: إنّ وجود العقد إذا كان شرطاً في لزوم العمل بالشرط، امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه. و بعبارة اخرى: إنّ وجوب العمل بالشرط لما كان منوطاً ببقاء العقد، كان لا بدّ من التفصيل في اشتراط عدم فسخ المضاربة بين ما يكون في نفس العقد، و ما يكون في عقد جائز آخر. ففي الثاني يصح الشرط و يجب الوفاء به ما دام العقد الثاني باقياً و أما إذا فسخ انتفى الشرط لانتفاء موضوعه. و أما في الأوّل فينبغي الحكم بعدم صحة الشرط، و ذلك لأنه لما كان فرع بقاء العقد، لم يعقل أن يكون بقاء العقد معلولًا له.
و فيه ما لا يخفى. إذ إن توقّف وجوب العمل بالشرط على بقاء العقد ليس مستنداً إلى دليل خاص، من إجماع أو نص أو غيرهما، و إنما هو من جهة قصور الشرط بنفسه عن إثبات الأزيد من ذلك. فإنّ المتفاهم العرفي من اشتراط شيء على الغير في المعاملة، هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً. و لذا لو فسخ العقد بخيار المجلس أو غيره، لم يجب على المشروط عليه العمل بالشرط، بدعوى أنه يجب الوفاء به. و كذا لو اشترطت المرأة على الرجل النفقة في النكاح المنقطع. فإنّ المتفاهم العرفي في جميع ذلك هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً، بلا فرق في ذلك بين عقد المضاربة و غيره. هذا كله إذا كان الشرط عملًا خارجياً. و أما إذا كان الشرط هو عدم الفسخ فحيث إنّه لا معنى لأن يكون متوقّفاً على بقاء العقد، إذ لا معنى للقول بأنّ عدم الفسخ متوقف على بقاء العقد، وجب العمل على وفق ذلك الشرط و الوفاء به مباشرة. و ملخّص الكلام: إن المستفاد من قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» هو وجوب العمل بكل شرط سائغ و ممكن بقول مطلق.نعم، قد يكون وجوب العمل ببعض الشروط مشروطاً ببقاء الموضوع من جهة المتفاهم العرفي، إلّا أنّ ذلك لا يعني توقف وجوب الوفاء على بقاء العقد دائماً.إذن فما ذكر من التفصيل لا يمكن المساعدة عليه، و الصحيح هو القول بصحّة الشرط على التقديرين.»
درس شماره31، شروط در عقود جائزة
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 644
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 30« قد عرفت أنّ العمل بالشرط و إن كان لازماً، إلّا أنه لا يوجب لزوم العقد فإن اللزوم محض تكليف و لا يترتب عليه أي أثر وضعي.»
و موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 31« في إطلاقه إشكال بل منع، إذ يجري فيه ما ذكرناه من التفصيل في الشرط.فإن كان الشرط هو عدم الفسخ خارجاً، تم ما أفاده (قدس سره)، نظراً لكون فعله سائغاً فيجب بالشرط، لقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم». لكن يبقى هذا الوجوب تكليفياً محضاً، و لذا لو عصى و فسخ لكان فسخه نافذاً، و إن ثبت بذلك للشارط الخيار في العقد اللازم الآخر لتخلف الشرط. و إن كان الشرط هو لزوم المضاربة و عدم مالكيته للفسخ، فهو باطل، لكونه مخالفاً للسنّة. حيث إن عقد المضاربة جائز، فلا ينقلب بالشرط إلى اللزوم، فإنّ الحكم الشرعي لا يتغير به.»
مضاربه جلسه34، 17/ 11/ 94
انواع اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه
استحاله لازم شدن عقد با اشتراط عدم فسخ
در مباحث گذشته بیان کردیم ظاهر کلام مرحوم سید در عروه در فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه، این است که عقد مانند عقود لازمه، لازم میشود منتها این لزوم به وسیله این شرط محقق شده است.
به نظر ما لازم شدن عقد مضاربه در این فرض به وسیله ادله شروط مستحیل است و مشکل ثبوتی دارد نه این که فقط مشکل اثباتی و عدم دلیل داشته باشد. زیرا از یک سوی معنای فسخ این است که ما بعد را از ما قبل جدا و عقد را کالعدم کنیم و از سوی دیگر معنای جریان «المؤمنون عند شروطهم» این است که فرد باید به شرط عمل کند و لذا در مواردی جاری میشود که مکلف قادر بر مخالفت شرط باشد ولی شارع به مقتضای این دلیل او را الزام به عدم مخالفت کرده است؛ مثلا امر شارع به اشغال حیز نامعقول اسست چون مکلف قدرتی بر ترک آن ندارد.امور ضروری الثبوت و ضروری الامتناع معقول نیست متعلق امر ونهی شارع قرار بگیرد. و از طرفی معنای لزوم عقد این است که گفتن فسخت موجب انفساخ عقد نمیشود. با توجه به این مطالب، اگر با شرط، عقد مضاربه لازم شود، جریان «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات حرمت تخلف شرط ممکن نیست زیرا تکلیف به مقدور تعلق میگیرد و در این جا شرط با وجود حکم وضعی به لزوم عقد (که بنا بر فرض، به وسیله شرط به وجود آمده است) مقدور نیست زیرا معنای لزوم عقد این است که اگر مکلف بر خلاف شرط، فسخت را بگوید، هیچ اثری ندارد و عقد باقی میباشد. در نتیجه مکلف قادر به مخالفت شرط و فسخ معامله نیست و لذا دلیل شرط نمیتواند بگوید حرام است مخالف شرط، عمل کنی. بنابراین جریان «المؤمنون عند شروطهم» با حکم وضعی لزوم عقد جمع نمیشود. بله ممکن است با اجماعی حکم شود در صورت اشتراط عدم فسخ، عقد لازم میشود اما لازمه چنین حکمی، عدم جریان «المؤمنون عند شروطهم» است.
سوال: آیا در این موارد، معنای «المؤمنون عند شروطهم» این نیست که باید مکلف التزام به لزوم عقد داشته باشد؟
پاسخ: اگر معنای آن التزام باشد باز هم اشکال دفع نمیشود زیرا انسان نمیتواند ملتزم به یک امر مستحیل شود و در ما نحن فیه معنا ندارد انسان ملتزم شود که فسخ نکند در حالی که به دلیل لازم بودن عقد، اصلا قادر بر فسخ نیست تا ملتزم به ترک آن شود.
سوال: آیا معنای «المؤمنون عند شروطهم» در مقام، التزام به لزوم عقد نیست؟
پاسخ: مفاد این دلیل در مساله مورد بحث، این نیست که انسان باید معتقد به لزوم عقد باشد.
اشتراط عدم فسخ عرفی در عقد
عرف متعارف گفتن فسخت را موجب انفساخ مضاربه ای که منعقد شده، میداند و لذا ممکن است مراد شخص از شرط، نذر و یا یمین بر عدم فسخ (که همه این ها حکم واحد دارند)، این باشد که کاری که عرفا موجب انفساخ عقد است انجام ندهد. در این صورت «المؤمنون عند شروطهم» جاری میشود و لزوم تکلیفی ثابت میشود و شخص جایز نیست کاری که موجب انفساخ عرفی عقد میشود انجام دهد.
اما آیا با نفس این اشتراط، عقد لزوم خارجی پیدا میکند؟دلیل نفیاً و اثباتاً نسبت به این حکم ساکت است اما در صورت وجود دلیل بر ثبوت لزوم عقد علاوه بر لزوم تکلیفی شرط، اشکال عقلی وجود ندارد. زیرا شرط این است که شخص کاری که عرفا موجب انفساخ عقد میشود انجام ندهد و حتی با فرض ثبوت لزوم وضعی عقد، مخالفت این شرط مقدور است و لذا حکم به لزوم تکلیفی این شرط با جریان «المؤمنون عند شروطهم» با لازم شدن عقد با نفس شرط، منافاتی ندارد و قابل جمع است اما اثبات چنین لزومی نیاز به دلیل دارد. از نظر عرف با گفتن فسخت عقد منفسخ میشود و لذا لازم شدن عقد و بالتبع بی اثر بودن فسخت، به وسیله نفس شرط، مخالف عرف است و تا دلیل نداشته باشیم نمیتوانیم حکم به آن کنیم بلکه اگر این مورد محل ابتلا باشد و دلیلی از خارج مانند اجماع بر لزوم وضعی عقد وجود نداشته باشد ما میگوییم نظر شرع موافق نظر عرف است و این دلیل بر عدم لزوم میشود چون عرف گفتن «فسخت» را موثر میداند.
اشتراط ترک سبب فسخ
در دو مورد قبل، ترک فسخ و انفساخ عقد که مسبب از فسخت میباشد شرط شده است. انفساخ یک معنای کلی دارد که میتواند از ناحیه من یا غیر من باشد اما واقع انفساخی که به وسیله من حاصل میشود با فسخ من یکی است. اما ممکن است مراد از شرط عدم فسخ، ترک مسبب نباشد بلکه شرط شده است که سبب عرفی و یا شرعی فسخ را ترک کند.
آیا در این فرض، عقد با نفس شرط لازم میشود؟ این فرض به دو صورت متصور میباشد.
گاهی این اشتراط به گونه ای است که تنها موجب حرمت تکلیفی گفتن فسخت میشود. اما اثبات این که آیا عقد لازم است و در صورت تخلف شرط و گفتن فسخت، شرعا منفسخ نمیشود یا لازم نیست مانند فرض قبل، نیاز به دلیل دارد.
و گاهی مراد از اشتراط ترک سبب فسخ، ارشاد به این است که گفتن فسخت هیچ تاثیری در انفساخ عقد نداشته باشد. در این صورت با نفس شرط، عقد لازم میشود و فسخت بی خاصیت خواهد بود.
معنی و متعلق ارشاد
مراد از ارشاد که در مواردی مثل «لا تبع ما لیس عندک» به کار رفته است، حکم تکلیفی نیست که مثلا در این مورد، اقدام به بیع، خلاف شرع باشد بلکه تنها ارشاد به لغویت و بطلان چنین بیعی است.
متعلق ارشاد اسباب عرفی است. مثل این که کسی را که قصد دارد با بیع که سبب عرفی است چیزی به دست آورد، نهی ارشادی از بیع میکنند تا به او بگویند با این بیع، آن هدف حاصل نمیشود. نهی از علت برای ارشاد به عدم تحقق معلول و ثمره آن اشکالی ندارد و عرفی میباشد. اما در مقابل برخی خیال کردهاند که نهی ارشادی میتواند به مسبب تعلق بگیرد و معنای آن عدم تحقق مسبب میباشد. اما این عرفی نیست که جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مطلب به کار برود مثل این که بگویند شما به آسمان نپرید و مراد از آن این باشد که پریدن به آسمان محال است.
اشکال: بر طبق این بیان، شما میفرمایید در تمام موارد، نهی به سبب میخورد در حالی که در مطالب سابق، طبق بیان شما، گاهی متعلق نهی مسبب میباشد.
پاسخ: مراد ما این است که به کار بردن جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مفاد آن عرفی نیست مثل این که بگویند به آسمان نرو و یا اجتماع نقضین نکن و مراد از آن ارشاد به استحاله به آسمان رفتن و اجتماع نقیضین باشد. و لذا اگر در مواردی هم چنین چیزی دیده شود باید توجیه کرد. زیرا خود غیر مقدور را تحت نفی و نهی و لو ارشادی قرار دهیم عرفیت ندارد.
سوال: آیا میتوان گفت که نواهی ارشادی در واقع اخبار نیست؟
پاسخ: نتیجه آن اخبار است و الا جمله ناهیه، اخباری استعمال نشده است. مقصود از آن این است که فرد را منع کند از انجام کار لغوی که اثر مطلوب بر آن مترتب نمیشود.
نتیجه بحث
به هر حال ظاهر فرض مساله در کلام سید، اشتراط عدم فسخ شرعی ( نه عدم فسخ عرفی و نه ترک سبب فسخ) میباشد و آقای خوئی فرمودند که لزوم تکلیفی هست ولی به خاطر عدم دلیل، لزوم وضعی ثابت نمیشود اما ما همچنانکه تبیین شد معتقدیم در صورت ثبوت حکم تکلیفی، ثبوت لزوم وضعی عقد مستحیل است(نه اینکه دلیل نداریم). بله در صور و فروض دیگر که بیان کردیم ممکن است لزوم وضعی با لزوم تکلیفی جمع شود ولی نیاز به دلیل دارد که با فقدان آن حکم به عدم لزوم میکنیم.
شرح عبارت عروه
«هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنه يوجب لزوم ذلك العقد هذا و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر».
ما فقرات عبارت سید را دوباره به همراه توضیحاتی نقل میکنیم.
«هذا إنّما يتمّ في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد».
در مطالب سابق بیان کردیم که لزوم عقدی که سید در این جا ادعا میکند مستحیل است.
«هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحّة الشرط و لزومه و هذا يؤيّد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافياً لمقتضى العقد إذ لو كان منافياً لزم عدم صحّته في ضمن عقد آخر أيضاً».
ایشان صحت شرط عدم فسخ عقد مضاربه در ضمن عقد لازم را مسلم فرض کرده است اما در مباحث گذشته بیان کردیم که این ادعا قطعی نیست و مبتنی بر حل مسائل مربوط به مخالفت یا عدم مخالفت این شرط با مقتضای عقد میباشد. اما اگر صحت شرط در این فرض، مسلم و قطعی باشد، اشکال مخالفت این شرط با مقتضای عقد که برخی ادعا کردهاند رد میشود همچنانکه سید فرموده و ما نیز قبول داریم و وجه رد این است که اگر مخالف با مقتضای اصل عقد باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا عقد لازم نیست. همچنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی این اشتراط صورت گیرد. و لذا صحت این شرط در ضمن عقد لازم (اگر مسلم باشد) کاشف از عدم مخالفت آن با مقتضای اصل عقد دارد.
«و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر».
سید میفرماید اگر در ضمن عقد مضاربه ای، شرط عدم فسخ مضاربه سابق را کند، شرط صحیح و واجب الوفاء میباشد اما این لزوم و وجوب شرط واجب مطلق نیست بلکه واجب مشروطی است که شرط وجوب آن بقا عقد مضاربه ای است که در ضمن آن قرار گرفته است و لذا با فسخ و زائل شدن عقد، عقد مضاربه سابق از بین نمیرود اما این عقد با شروط در ضمن آن از بین میرود همچنانکه تمام شروط در ضمن عقود جائزه در صورت زوال عقد، ساقط میشوند اما این به معنای جائز بودن آن شروط نیست بلکه لازم و واجب هستند اما وجوبشان مشروط به بقا عقد میباشد.
ایشان سپس متعرض کلام صاحب جواهر میشوند.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
کان استاد دام ظله میخواهند بفرمایند با توجه به این که در فرض اشتراط عدم فسخ، «المؤمنون عند شروطهم» مسلما جاری میشود، میفهمیم که شارع حکم به لزوم عقد مضاربه با اشتراط عدم فسخ نکرده است و الا این دلیل جاری نمیشد زیرا امر به غیر مقدور است زیرا معنای فسخ این است که انسان عقد را منفسخ و کالعدم کند در حالی که با وجود لزوم عقد، فسخت نمیتواند موجب انفساخ و کالعدم شدن عقد شود زیرا معنای لزوم این است که عقد با اقدام مکلف بر فسخ از بین نمیرود.
اگر وجود داشته باشد
زیرا شرط عدم اقدام به فسخ است نه لزوم عقد که شرط نتیجه است.
به این معنا که فسخت موجب انفساخ شرعی عقد نشود.
ظاهرا این حدیث، نبوی است که در مجامع روایی ما وجود ندارد. اما در کتب فقهی ما وارد شده است.
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 30 و 31
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 644
درس شماره 33، شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
مضاربه جلسه35، 18/ 11/ 94
تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم
خلاصه درس
بحث درباره تمسک به آیه شریفه «اوفوا بالعقود» در عقود جایزه، خصوصاً در مضاربه بود، که در این جلسه، استاد مدظله نظرات صاحب جواهر را طرح کرده و میفرمایند که مراد صاحب جواهر از مفاد «اوفوا بالعقود»، صحت است نه لزوم.
کلام صاحب جواهر
ایشان میفرماید که شرط در عقود جایزه لازم الرعایة نیست، به دلیل اینکه شروط از حیث جواز و لزوم، تابع عقود هستند و نتیجه میگیرد که بنابراین در عقودی مثل مضاربه، ما نمیتوانیم به اوفوا بالعقود تمسک کنیم، چون اوفوا بالعقود برای عقدهای لازم است نه عقود جایزه مثل مضاربه.
ایشان در ادامه میفرماید: با اوفوا بالعقود، شرط لازم الوفاء بودن اثبات میشود، چون شرط، خودش یک نوع عقد است، منتهی یک عقد ضمنی و تبعی (نه عقد ابتدایی و اصلی)؛ و از آنجا که «اوفوا بالعقود» یک امر مطلق است و هیچ قید و شرطی ندارد، مقتضای اطلاق آن، اختصاصش به عقود لازمه است؛ زیرا عقود جایزه را میتوان فسخ کرد که به تبع آن شرطش هم از بین میرود. بنابراین در ما نحن فیه، نمیتوان به اوفوا بالعقود تمسک کرد.
استاد مدظله
این بحث سابقاً گذشت که اولاً: ما دلیلی برای این نوع تبعیت شرط و مشروط نداریم و عکس قضیه هم صادق است؛ یعنی واجب مشروط ممکن است شرط لزومی باشد اما مشروطش جواز باشد. یا مثلاً شرط حرام باشد ولی مشروط واجب باشد. ثانیاً: خوب ما میگوییم عقد لازم هم مشروط به وجود عقد است و اگر عقد به وسیله اعمال یکی از خیارات فسخ شود، به تبع آن عقد لازم هم از بین میرود، آن حکمی که روی موضوع میرود، به موضوع مأخوذ مشروط میشود و فرقی نمیکند که عقد لازم باشد یا جایز؛ یک امر مفروض الوجود است که حکم روی آن وجود مترتب میشود، هم در عقد جایز و هم در عقد لازم. همچنین در شروط، همگی به وجود عقد مشروط هستند.
بنابراین اگر منظور صاحب جواهر این است که چون «اوفوا بالعقود»، عقد مضاربه را نمیگیرد، پس شرطش را هم قبول نکرده است، یا اینکه منظورشان این است که شرط هم عقد مستأنفی است، منتهی «اوفوا بالعقود»آن شرطی که خود اصل مشروطش جایز است، آن را شامل نمیشود.
ولی احتمال قوی این است که میخواهد بفرماید «اوفوا بالعقود»خود عقد مضاربه را شامل نمیشود، پس شرطش را نیز به طریق اولی در بر نخواهد گرفت. بنابر ایننظر، با «اوفوا بالعقود»، نمیتوان لزوم شرط را اثبات کرد.
اما نسبت به «المؤمنون عند شروطهم»، صاحب جواهر میفرماید با آن نمیتوان لزوم شرط را ثابت کرد، بلکه فقط صحت عقد ثابت میشود و مفادش این است که آن عقد مشروط صحیح است و نباید به هم زد، یعنی وقتی که آن شرط است، مومن هم کنار آن هست که کنایه از صحت است. اما اینکه آیا میشود معامله را به هم زد یا خیر، این از مفهوم «المؤمنون عند شروطهم» استفاده نمیشود.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم آقای خویی
صاحب جواهر گویا موضوع را چنین تبیین کردهاند که «اوفوا بالعقود»، مال عقود لازمه هست؛ در نتیجه، در مواردی که لزوم عقد مشکوک است، نمیتوان به «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. و باید با دلیل دیگری لزوم را ثابت کرد.
مرحوم آقای خویی در ادامه میفرماید: در مواقع شک نیز میتوان به عموم «اوفوا بالعقود» تمسک کرد. با این توضیح که اوفوا، یعنی قراردادهای فیما بین خودتان را به اتمام برسانید و فسخ نکنید. این یک معنای کلی است و اگر شک کردیم که آیا این عقد، قابل فسخ است یا نه؟ در این صورت باید برای جواز فسخ دلیل داشته باشیم؛ عموم «اوفوا بالعقود» میگوید هر عقدی لازم است و نباید فسخ شود.
نظر استاد مدظله
آقای خویی برای معنایی که ذکرکرده بیانی نیاورده است؛ به نظر میرسد که آنچه عرف و عقلا از اوفوا بالعقود میفهمند، این باشد که روی عقودتان حساب باز کنید و آن را لغو نشمارید. گاهی این قراردادها و عقدها، عرفاً جا باز کرده و در خیلی از معاملات همین ارتکاز در طرفین معامله هست که معامله را فسخش نکنند منهای خود ذات عقد که از عقود لازمه باشد یا جایزه، خود عرف ملزم هستند که معامله را لزومی بپندارند و اگر طرف فسخ کند، بگویند قرارمان فسخ نبود. چه معامله عقد خیاری باشد و چه نباشد، اما بحث در این است که عند العقلا در همه معاملات این طور قرار عرفی وجود ندارد. اگر قرار طرفین از اول روی این مبنا بوده که عقد لزومی بسته نشود، اینجا اوفوا بالعقود نمیگوید شما فسخ نکنید، به انتهاء برسانید، بلکه میگوید تا زمانی که این عقد هست، آن را به هم نزنید، چه معامله خیاری باشد و چه لزومی.
در آیه شریفه (وَ كَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَ قَدْ أَفْضى بَعْضُكُمْ إِلى بَعْضٍ وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ ميثاقًا غَليظًا) میفرماید: چون خودتان عهد و قرار بستهاید، روی قرارتان ثابت قدم باشید و کارهای خلاف قراردادتان عمل نکنید ولی به آن چیزهایی که قرارتان هست، عمل کنید و پایبند باشید.
اما در مصادیق مشتبه به نظر میرسد که نتوان به عموم اوفوا بالعقود تمسک کرد.
و در نهایت صاحب جواهر میفرماید که از «المؤمنون عند شروطهم» فقط صحت شرط استفاده میشود نه لزوم شرط، ولی مرحوم آقای خویی میفرمایند که از این قاعده نه صحت شرط استفاده میشود و نه لزوم شرط که امری، وضعی است. بلکه لزوم تکلیفی استفاده میشود؛ بدین معنا که واجب است تکلیفاً طبق آن عمل شود.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
ـ جواهر، ج26، ص343. فالتحقيق عدم مدخلية الشرط في ذلك، إنما الكلام في حكمه بالنسبة إلى وجوب الوفاء به، و عدمه، فيحتمل الأول، لكن بمعنى الوجوب المشروط بالبقاء على العقد، و عدم إنشاء فسخه، لكونه حينئذ كنفس مقتضى العقد، إذ هو من توابعه، و بهذا المعنى يندرج في قوله تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناء على كون المراد منه الأمر بالوفاء بمقتضى كل عقد لم يحصل له فاسخ جائز و لازم و في قوله «المؤمنون عند شروطهم» و يحتمل الثاني لا بمعنى تسلطه على فسخ العقد بل على معنى عدم وجوب الوفاء به و إن لم يفسخ العقد، للأصل السالم عن معارضة الآية المراد منها العقود اللازمة، لظهور الأمر فيها بالوجوب المطلق و كذا قوله: «المؤمنون عند شروطهم»؛ المراد منه بيان صحة أصل الاشتراط، و أما اللزوم و عدمه فيتبع العقد الذي تضمن الشرط، فإن كان لازما وجب الوفاء بالشرط، لكونه حينئذ من توابع العقد، و الا لم يجب بل يكون حينئذ شبيه الوعد.
و لعل هذا مراد الشيخ و الفاضل في التحرير من المحكي عنهما، لا أن المراد عدم لزوم الوفاء بالعقد- باعتبار جواز العقد، و إلا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد- إذ هو كما ترى لا دليل عليه، بل المعلوم خلافه ضرورة عدم كون الشرط أولى من مقتضى العقد الذي لا يجب الوفاء به و ان لم يفسخ العقد، فإن من استودع أو وكل أو استعار أو ضارب: أي جاء بعقد من هذه العقود، لا يجب عليه الوفاء بمقتضى ذلك، فيأخذ الوديعة مثلا، و يفعل ما وكل و يتناول العارية، و يأخذ عين مال القراض فالشرط أولى، و منه يعلم حينئذ أنه هو مراد الشيخ و الفاضل فيما ذكراه من عدم لزوم الوفاء به و هو لا يخلو من قوة، و الله العالم.
ـ نساء / 20 و 21.
مضاربه جلسه36، 20/ 11/ 94
تبعیت شرط و مشروط در جواز و لزوم
خلاصه درس
در این جلسه نظرات مرحوم صاحب جواهر درباره مفاد «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» دنبال گردیده و اشکالات استاد مدظله به مبانی صاحب جواهر، خصوصاً در دلالت مفاد «اوفوا بالعقود» به اوامر ارشادی، مورد بحث و بررسی قرار میگیرد.
نظر صاحب جواهر
همچنان که در جلسات قبل بحث شد، صاحب جواهر معتقدند که مفاد اوفوا بالعقود واجب مطلق است و اختصاص دارد به عقود لازمه، در عقود جایزه به خاطر جواز ذاتی خود عقد، اوفوا بالعقود نمیتواند عقد جایز را به لزوم تبدیل کند.
مفاد «المؤمنون عند شروطهم»
ایشان میفرماید که «المؤمنون عند شروطهم» نیز صلاحیت اثبات لزوم در عقود جایزه را ندارد، هر چند عنوانش با «اوفوا بالعقود» متفاوت است، چون در «المؤمنون عند شروطهم» تعبیرش امر نیست، میگوید مؤمن باید در کنار و پیش شروط و عهود خود باشد و نباید آن را ترک کند، باید در کنار آنها باشند، یعنی صحیح هست و از مفهوم عندیت بیشتر از این نمیشود استفاده کرد و این غیر از استفاده لزوم است و بحث ما در لزوم شرط است نه صحت شرط، بعد میتوان از «المؤمنون عند شروطهم» استفاده نمود که این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و صحیح است و بیشتر از این به امر لزومی دلالت ندارد.
نقد کلام مرحوم صاحب جواهر
اولاً: در بحث «اوفوا بالعقود» مکرراً گفتهایم که عقود اعم از لازمه و جایزه همه آنها واجب مشروط هستند به وجود خود عقد. «اوفوا بالعقود» در واقع نفس عقد را مشروط به شرط واجب میکند، آن قرارها و عهدها را تضمین و واجب میکند، بله در عقود جایزه، چون از خارج دلیل خاص بر جواز داریم، این امر جداگانهای است و ربطی به لزوم واجب مشروط از ناحیه «اوفوا بالعقود» ندارد.
ثانیاً: «المؤمنون عند شروطهم» همچنانکه صاحب جواهر فرمودهاند، مفاد آن، امر نیست، بلکه عندیّت است، در کنار شروط ماندن است اما نه اینکه صرفاً بخواهد صحت عهود و شروط را یادآور شود بلکه یک چیز بالاتر از صحت، میفرماید این عندیت باید در بقاء و استمرار هم ترک نشود و این نزدیک شروط بودن در واقع کنایه است از این که عقود نباید به هم بخورد، نباید فسخ شود، باید آنها را حفظ کنند، چون این تعابیر و استنباطات که از امور تأسیسه شارع نیست، بلکه استنباط و درک عرف از این عبارات این طور است، عرف متعارف به عقود خود ملتزم میشود و به هم زدن عقد و شروط را نمیپذیرد و صحیح نمیداند، همه اینها قرینه است بر اینکه «المؤمنون عند شروطهم» یعنی آن شروط و قرارها باید بقاءً نیز محفوظ مانده و از بین نرود. بله ما در عقود جایزه از خارج دلیل داریم که راجع به خود عقد است و راجع به شرطش نیست، بنابراین با «المؤمنون عند شروطهم» نیز لزوم شروط واجب اثبات میشود.
«اوفوا بالعقود» از دیدگاه مرحوم حکیم
مرحوم حکیم در «اوفوا بالعقود» یک نظر دیگری را طرح کرده است. ایشان میفرماید: اصلاً مفاد «اوفوا بالعقود» برای اثبات وجوب تکلیفی نیست، بلکه مفاد آن ارشادی است، یعنی شارع فرموده «اوفوا بالعقود» یعنی تمام عقود و معاملات شما فی نفسه صحیح است، ارشاد به صحت معاملات است نه اینکه بخواهد امر مولوی کند بر اینکه شما باید ملتزم به همه عقود و معاملات خود باشید. بنابراین، اوامر شارع دو قسم هستند: مولوی و ارشادی؛ و در معاملات، اوامری مثل «اوفوا بالعقود» یا «المؤمنون عند شروطهم» اوامرشان ارشادی است.
تقریب اوامر ارشادی
مثال معروف در بحث اوامر ارشادی آیه شریفه (اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم) میباشد، شارع فرموده از خدا و پیامبرش اطاعت کنید، بعد فرموده نماز بخوانید و روزه بگیرید و به احکام شرعی عمل کنید و از کار حرام پرهیز کنید. حالا اگر کسی نماز نخواند، در اینجا با دو امر مخالفت کرده است؟ یکی از «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» و دیگری از «اقیموا الصلاة»؛ اگر در واقع دو تا مخالفت باشد، باید دو تا عقوبت مستقل از هم نیز داشته باشد، آیا واقعاً دو تا معصیت در کارنامه آن فرد نوشته خواهد شد؟ یا فقط مجازات ترک صلاة؟ مسلماً دو تا عقاب نخواهد بود، بنابراین اطیعوا الله در واقع تذکر و ارشاد است، میخواهد به مکلفین متذکر شود که در انجام واجبات و ترک محرمات اهتمام داشته باشند و حواسشان جمع شود. مرحوم حکیم میخواهد بگوید: مفاد «اوفوا بالعقود» هم همین طور است، یعنی شارع ارشاد میکند به اینکه متعاملین در عقد و معاملات خود جدی باشند و در کنار تعهدات خود باشند، بدون دلیل عقود را فسخ نکنند. اینجا اگر فردی در یک معاملهای، خانهای را بفروشد و ثمن معامله را هم دریافت کند، ولی خانه را به مشتری تسلیم نکند، این خلاف شرع کرده است ولی دو تا خلاف شرع نبوده است، بلکه فقط حبس و غصب مال غیر کرده است و یک عقاب بیشتر ندارد و با «اوفوا بالعقود» عقاب مضاعف نمیشود.
خلاصه مطلب اینکه عموم ازمانی «اوفوا بالعقود» اقتضاء میکند که صحت معامله در تمام ازمنه محفوظ بماند و با فسخ، این معامله از بین نمیرود؛ لذا لزوم معامله را میتوان از آن استفاده کرد، و در عقود جایزه، به خاطر وجود دلیل خارجی از تحت این عام خارج میشود و این دلیل خاص، مخصوص به خود این عقد است، اما شروطی که برای خود عقد جایز است، تخصیص بردار نیست؛ یعنی آن شرطی که برای عقد جایز است، آن تخصیص به شرط واجب مشروط سرایت نمیکند. خلاصه مرحوم حکیم در شرایط عقود جایزه شرط را لازم میداند. ایشان میفرماید:
«قوله (ع): «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما ليس في مقام جعل الحكم التكليفي، و الا لزم ترتب عقابين على البائع إذا امتنع عن تسليم المبيع إلى المشتري، عقاب الغصب و العدوان على مال الغير، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا يمكن الالتزام بذلك فيتعين أن يكون المقصود منها الإرشاد إلى صحة العقد و الشرط و النذر، و مقتضى العموم الأزماني عموم الصحة بحسب الازمان، فيدل على اللزوم، و عدم ترتب أثر على الفسخ لو وقع، و قد خرج من ذلك نفس العقد الجائز، لما دل على الجواز و ترتب أثر الفسخ، و بقي الشرط الوقع في ضمنه على حاله، فلا يحتاج في إثبات اللزوم الى الوجوب التكليفي، و لو فرض الاحتياج إليه فالخارج عن عموم الآية نفس العقد، دون الشرط في ضمنه.»
خوب ملاحظه میکنید که مرحوم حکیم، حتی در اوفوا بالنذور و اوفوا بالعقود، نظرشان همین است که این اوامر ارشادی هستند.
نقد کلام مرحوم حکیم
درباره اوامر ارشادی مثل آیه شریفه «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» مطلب مرحوم حکیم درست است، اما به طور کلی نمیتوان ادعا کرد که در همه موارد، حتی در نذر و عهد و امثال ذلک، این اوامر ارشادی هستند و نمی تواند مولوی باشد و یک عقاب بیشتر ندارند. مثلاً کسی که نذر کرده واجباتش را انجام دهد، اگر با نذرش مخالفت کرد، اکثر فقها فرمودهاند که دو تا عقاب دارد؛ چون هم ترک واجب کرده و هم مخالفت نذر کرده است، یا مثلاً اگر کسی یک عمل مستحبی را نذر کند، خود همین وجوب وفا به نذر، خودش در صورت تخلف حرمت میآورد، با اینکه خود عمل مستحبی است و ترکش عقاب ندارد و فقط یک فیض معنوی و الهی را از دست داده است.
همچنین نمیتوان ملتزم به این شد که اگر کسی ملتزم شده به دوختن یک لباس، اگر انجام نداد، نمیتوان گفت که فقط به خاطر عدم خیاطة ایشان عقوبت میشوند و نه به خاطر اوفوا بالعقود. بله در مواردی به مناسبت حکم و موضوع، و مساعدت عرف، میشود به این امر ملتزم شد، اما نه در همه جا و به نحو کلی، نمیتوان به این مطلب پایبند شد.
پرسش: راجع عهد، آیه «وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كانَ مَسْؤُلاً» صریح هست که عقاب بر عهد است.
پاسخ: بله این آیه خیلی خوب است؛ سؤال میکند چرا خلاف عهد کردی؟
پرسش: در مورد «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» میتوان گفت که در بعضی موارد، ارشادی است و در بعضی موارد، مولوی است؟
پاسخ: بله مطلب همین طور است؛ «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول» اوامر ارشادی و مولوی هر دو را شامل میشود.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
ـ مائده / 1.
ـ نساء / 59.
ـ مستمسک العروة الوثقی، ج12، ص272.
. الإسراء, 34.
مولوی بودن دلیل شرط-مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط
خلاصه جلسه
در این جلسه ارشادی یا مولوی بودن دلیل وجوب وفا به شرط و دیدگاه آقای حکیم و همچنین مساله مضاربه به قصد انتفاع از منافع فقط، مورد بررسی قرار میگیرد.
کلام آقای حکیم
«قوله تعالى «أوفوا بالعقود» و قوله (علیه السلام) «المؤمنون عند شروطهم» و نحوهما ليس في مقام جعل الحكم التكليفي، و الا لزم ترتب عقابين على البائع إذا امتنع عن تسليم المبيع إلى المشتري، عقاب الغصب و العدوان على مال الغير، و عقاب مخالفة وجوب الوفاء، و لا يمكن الالتزام بذلك فيتعين أن يكون المقصود منها الإرشاد إلى صحة العقد و الشرط و النذر…».
آقای حکیم «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» را ارشادی میدانند و این مخالف با اصطلاح ارشاد در کلمات دیگران است. ما ابتدا تقسمات مولوی و ارشادی را بیان و سپس اختلاف نظر ایشان با دیگران را ذکر میکنیم.
تقسیم اوامر به ارشادی و مولوی
مراد از ارشادی عبارت است از اوامری و نواهی که تاثیر و نقشی در واقعیات از نظر حکم اعتباری و در استحقاق عقوبت ندارند و لذا مخالفتشان عقاب علی حده ندارد. مثال معروف آن «أَطيعُوا اللّهَ وَ أَطيعُوا الرَّسُولَ» است که خاصیت آن این است که اوامر و نواهی خارجی مانند وجوب روزه گرفتن، نماز خواندن و غیره را در معرض تاثیر قرار میدهد و لذا عقاب تنها بر ترک همان اوامر و نواهی مترتب میشود.
اما امر مولوی که مورد قبول همه است و کسی در مولوی بودن آن اختلاف ندارد عبارت از امر مولوی نفسی مانند «وَ أَقيمُوا الصَّلاةَ وَ آتُوا الزَّكاةَ» میباشد که مخالفت آن موجب استحقاق عقاب میشود.
اما اوامر دیگری وجود دارد که مرحوم آخوند از آن ها تعبیر به مولوی طریقی کرده است. مراد از این نوع، اوامری هستند که مخالفت آن ها موجب استحقاق عقاب نمیشود ولی باعث میشوند اوامر و نواهی دیگر منجز شوند و بر مخالفتشان استحقاق عقاب مترتب شود. مانند اوامری مثل « صدّق العادل » که مربوط به احکام ظاهری به طرق میباشند. مخالفت حرمت و وجوب واقعی بما هو موجب استحقاق عقاب نیست اما بعد از امر به تصدیق عادل، اگر عادل بگوید فلان چیز واجب یا حرام است، آن حرمت و وجوب واقعی منجز و مخالفتش موجب استحقاق عقاب خواهد بود.
ارشادی در کلام آقای حکیم
از کلام آقایان مانند حکیم استفاده میشود که قائل به توسعه در معنای ارشادی هستند و مرادشان از آن، مطلق اوامر و نواهی میباشد که مخالفتشان بما هو موجب استحقاق عقاب نیست و لذا شامل مواردی که مرحوم آخوند مولوی طریقی میداند نیز میشود.
بر این اساس مرحوم آقای حکیم میفرماید: اگر «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» در مقام جعل حکم تکلیفی باشد، لازمه آن این است که در صورتی که مثلا بائع، بر خلاف عقد، مبیع را به مشتری ندهد، مستحق دو عقاب شود زیرا از طرفی با انعقاد قرارداد، مشتری مالک میشود و لذا بر طبق ادله حرمت نگه داشتن عدوانی مال دیگران، عدم تسلیم مبیع به مشتری حرام و موجب عقاب میباشد و از سوی دیگر این کار مخالفت با وجوب وفا است و عقاب دارد. اما این لازمه (ترتب عقابین در فرض مخالفت) قابل التزام نیست بنابراین مفاد این دو، جعل حکم تکلیفی نیست بلکه ارشاد به صحت عقد، شرط و نذر میباشد و بر مخالفتشان بما هو استحقاق عقاب مترتب نیست اما موجب ترتب آن بر مخالفت ادله دیگر میشود. و لذا در این مثال بائع تنها به دلیل مخالفت با ادله حرمت امساک عدوانی مال غیر، مستحق عقاب است.
تفصیل در مقام
به نظر ما باید قائل به تفصیل شویم. کلام ایشان در باب نذر و عقد تمام است اما درباره شرط تمام نیست.
شخص با گفتن صیغه نذر، مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه اش را انشاء میکند و دلیل «فِ بنذرک» ارشاد به صحت نذر و این انشاء میباشد و با این دلیل ثبوتا یا اثباتا مصداق ادله ملکیت و حرمت امساک ملک دیگری، ثابت میشود. ولی بر نفس مخالفت این امر ( به دلیل ارشادی بودن ) استحقاق عقاب مترتب نمیشود. و در این مساله فرق نمیکند که متعلق نذر امر مباح یا الزامی باشد. بنابراین اگر متعلق نذر امر مباح باشد، در فرض مخالفت مستحق یک عقاب و اگر امر الزامی باشد، مستحق دو عقاب خواهد بود. مثلا اگر فردی نذر کند که نماز واجب را بخواند، مالکیت خداوند نسبت به ذمه خود را انشاء میکند، و دلیل «فِ بنذرک» نیز این انشاء را صحیح میداند. بر این اساس در فرض نخواندن نماز، فرد هم با دلیل «صلّ» و هم با دلیل حرمت امساک ملک دیگری مخالفت کرده است و مستحق دو عقاب میباشد اما به خاطر مخالفت با دلیل «فِ بنذرک» مستحق عقاب سومی نیست.
و همچنین «اوفوا بالعقود» مولوی به معنای این که بر مخالفت آن بما هو استحقاق عقاب مترتب شود، نیست بلکه ارشادی میباشد.
اما امر به وفا به عهد و امر به وفا شرط، مولوی میباشند و ارشادی نیستند زیرا ما وراء این امر و وجوب مفاد آن، ما دلیل دیگری که دلالت بر لزوم عمل به این التزام ناشی از عهد و شرط کند نداریم تا بگویم به وسیله امر به وفا به شرط و عهد، موضوع آن دلیل و بالتبع لزوم عمل به این التزام ثابت میشود. بلکه از ابتدا حکم به لزوم التزام، به وسیله «فِ بالعهد» و «المؤمنون عند شروطهم» ثابت میشود.
سوال: تبیین شما در نذرهای عدمی چگونه قابل انطباق است؟
پاسخ: در نذر خداوند مالک اعتباری ذمه ما از حیث متعلق نذر میشود و فرقی نمیکند که متعلق آن، انجام چیزی یا ترک آن باشد. اگر متعلق فعل باشد، خداوند در ذمه ما مالک آن فعل است و ما باید با اتیان آن تفریغ ذمه کنیم و اگر متعلق عدم باشد، باید با استمرار ترک و عدم اقدام به آن به نحو مستمر، ترک را تحویل دهیم. و در هر دو فرض، در صورت مخالفت، تنها به دلیل عدم اداء ملک غیر، مستحق عقاب هستیم.
سوال: تا وقتی که طلبکار مطالبه طلب خود نکند بر بدهکار اداء لازم نیست اما بعد از مطالبه، اداء لازم میشود، بر این اساس چه اشکال دارد که بگوییم با نذر، خداوند طلبکار میشود و «فِ بالنذر» حکم مولوی است که مفادش مطالبه و لزوم اداء چیزی میباشد که شخص با نذر، بدهکار به خداوند شده است؟
پاسخ: به مقتضای ادله حرمت امساک ملک غیر، شخص بدهکار باید در صورت مطالبه مالک، مال را به او تحویل دهد و در صورت مخالفت مستحق عقاب است و «فِ بالنذر» با ارشاد به تحقق مالکیت اعتباری خداوند نسبت به ذمه مالک از حیث متعلق نذر، موضوع آن ادله و بالتبع لزوم رد را به وجود میآورد. و تنها این مقدار در ترتب استحقاق عقاب نقش دارد اما بر مخالفت خودش بما هو عقابی مترتب نمیشود.
متن عروة
«مسألة إذا دفع إليه مالا و قال اشتر به بستانا مثلا أو قطيعا من الغنم فإن كان المراد الاسترباح بهما بزيادة القيمة صح مضاربة و إن كان المراد الانتفاع بنمائهما بالاشتراك ففي صحته مضاربة وجهان من أن الانتفاع بالنماء ليس من التجارة فلا يصح و من أن حصوله يكون بسبب الشراء فيكون بالتجارة و الأقوى البطلان مع إرادة عنوان المضاربة إذ هي ما يكون الاسترباح فيه بالمعاملات و زيادة القيمة لا مثل هذه الفوائد نعم لا بأس بضمها إلى زيادة القيمة و إن لم يكن المراد خصوص عنوان المضاربة فيمكن دعوى صحته للعمومات» .
اگر بر طبق عقد مضاربه، مالی به عامل داده شود تا با آن خرید و فروش کند و در سود اضافه بر راس مال، شریک باشند، این از مصادیق مسلم مضاربه صحیح میباشد. مثل این که مالک به کسی که کارش خرید و فروش میوه است پولی دهد تا با آن باغی بخرد و با فروش میوه آن کسب سود کند، و در مقابل در سود حاصل از این خرید و فروش شریک باشد.
اما اگر پول را به عامل بدهد تا فقط باغی را بخرد و در مقابل، در حصه ای از میوههای آن شریک باشد، آیا این مضاربه صحیح است؟
مرحوم سید میفرمایند: دو وجه در مساله وجود دارد؛ وجه مضاربه صحیح بودن این معامله این است که میوه و نماء به وسیله تجارت و خرید و شراء حاصل شده است.
وجه عدم مضاربه بودن این قرارداد، این است که در مضاربه باید هدف، استرباح از طریق خرید و فروش و افزایش راس المال باشد در حالی که در این فرض، هدف از خریدن باغ، کسب سود از طریق فروش میوه آن و افزایش راس المال نیست بلکه تنها هدف، خریدن باغ و شراکت در میوه آن میباشد.
سید در ادامه این وجه را میپذیرند و میفرمایند اقوی این است که مضاربه عرفا شامل این مورد نمیشود اما میتوان به عنوان معامله براسه (غیر از مضاربه) حکم به صحت آن کرد.
کلمات فقهاء در مساله
آقای حکیم کلمات فقهاء در مساله را ذکر کردهاند که ما برخی از آن ها را نقل میکنیم.
کلام علامه در قواعد
«و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرّف في رأس المال.»
مرحوم علامه در قواعد میفرمایند اگر مالک پولی به عامل دهد تا با آن درختی یا گوسفندی بخرد و در مقابل در میوه و نماء آن شریک باشد، مضاربه صحیح نیست زیرا در مضاربه نظر طرفین به این است که عامل با به وسیله تصرف در راس المال و خرید و فروش موجب افزایش راس المال شود و در مقابل، در این اضافه مال شریک باشد مثلا مالک هزار دینار به عامل میدهد به امید این که با تصرف در آن، این مقدار هزار و دویست دینار شود، در حالی که در مساله مورد نزاع، تصرفی در راس مال برای افزایش راس المال صورت نمیگیرد بلکه عامل مامور میشود که فقط درخت یا گوسفندی بخرد تا طرفین از منافع آن بالشراکة بهره ببرند.
کلام محقق کرکی
محقق کرکی در ذیل کلام علامه در قواعد، علاوه بر تبیین وجه علامه، وجه دیگری ذکر فرمودهاند. ایشان میفرماید: به مقتضای عقد مضاربه، هدف از قرارداد این است که فرد به وسیله تجارت کسب سود کند. و در محل نزاع این عنوان محقق نیست.
آقای حکیم بعد از نقل کلام محقق کرکی میفرماید فرق بین دو تعلیل ( تعلیل علامه و تعلیل محقق کرکی ) واضح نیست.
تبیین مراد محقق کرکی
گاهی به وسیله تجارت، استرباح محقق میشود ولی افزایش راس مال وجود ندارد. مثل این که انسان با هزار دینار دو جنس خریده که قیمت یکی معادل هزار دینار میباشد در این صورت، عنوان استرباح بالتجاره صادق است زیرا علاوه بر جنسی که هزار دینار است یک جنس دیگری را نیز به دست آورده است اما چون دوباره با آن معامله نشده است تا زیاده راس المال حاصل شود و قصد هم بر انجام چنین معامله ای نیست، عنوان افزایش راس مال با تصرف صادق نمیباشد. بنابراین میتوان تصور کرد که گاهی عنوان الاسترباح بالتجارة وجود داشته باشد ولی عنوان تحصیل الربح بالتصرف صادق نباشد. محقق کرکی میخواهند بفرمایند مقتضای مضاربه الاسترباح بالتجارة و تحصیل الربح بالتصرف میباشد ولی هیچکدام از دو عنوان بر فرض مورد بحث منطبق نیست. زیرا استرباح بالتجارة صادق نمیباشد زیرا هدف فقط خرید درخت و یا گوسفند و انتفاع طرفین در میوه و یا نماء آن میباشد و تحصیل الربح بالتصرف نیز وجود ندارد زیرا قرار نیست با فروش آن درخت یا گوسفند، راس المال افزایش پیدا کند.
سوال: رأس المال در واقع باید از اثمان باشد؟
پاسخ: بله از اثمان است زیرا در باب مضاربه، آقایان مفروض گرفتهاند که راس المال باید از اثمان باشد که در این صورت قهراً دو وجه مطرح میشود.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 272
المائدة،1
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن التغابن 12می باشد.
این مضمون به تکرار در قران ذکر شده است یک نمونه آن البقره43 می باشد.
استاد میفرماید یا با نفس این دلیل موضوع حرمت امساک مال دیگری در واقع و عالم ثبوت به وجود میآید و یا این که قبلا به وجود آمده است و این دلیل کشف از آن میکند.
به عبارت دیگر حضرت استاد میخواهند بفرمایند اگر مفاد «فِ بالنذر» مطالبه باشد، باز هم مولوی به معنای این که بر مخالفتش بما هو عقاب مترتب باشد نخواهد بود. بلکه ادله حرمت امساک ملک غیر، دلالت بر لزوم رد ملک دیگران در صورت مطالبه میکند. و دلیل «فِ بالنذر» تنها ارشاد به تحقق موضوع این ادله که عبارت از تحقق ملک برای خداوند و مطالبه آن است، میباشد. و لذا بر مخالفت آن بما هو عقابی مترتب نمیشود.
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 645
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 273
قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج2، ص: 335
نه این که درخت و یا گوسفند را از باب مقدمه بخرد تا دوباره بفروشد و راس المال از این طریق افزایش پیدا کند و طرفین در این اضافه مال شریک باشند.
جامع المقاصد في شرح القواعد، ج8، ص: 77« قوله: (و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه، كالشجر أو الغنم، فالأقرب الفساد، لأنّ مقتضى القراض التصرف في رأس المال).
أي: لتحصيل الربح بالتصرف، و فوائد ما ذكر تحصل من عين المال لا من تصرف العامل، و لأنّ مقتضى القراض الاسترباح بالتجارة، و ليس موضع النزاع كذلك، فلا يصحّ القراض عليه، و هو الأصح. »
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 273« قال في القواعد: «و لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه- كالشجر و الغنم- فالأقرب الفساد، لأن مقتضى القراض التصرف في رأس المال»، و في جامع المقاصد: «و لأن مقتضى القراض الاسترباح بالتجارة، و ليس موضوع النزاع كذلك، فلا يصح القراض عليه. و هو الأصح». و لم يتضح الفرق بين التعليلين. »
خلاصه جلسه
در این جلسه، صور ثلاثه شراکت در نماء، با تقریب صاحب جواهر و ایراد مرحوم حکیم بررسی و نظر تکمیلی استاد مدظله برای تصحیح صورت اول، بیان خواهد گردید. و در نهایت مسأله اشتراط شراکت در خسارت، مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.
بیان استاد مدظله
گفتیم که مرحوم سید میفرماید: اگر مالک، مالی را در اختیار عامل قرار دهد برای تجارت کردن، این مضاربه است و هیچ اشکالی ندارد، ولی اگر برای غیر تجارت باشد، اینجا دیگر به آن مضاربه گفته نمیشود و به عنوان مضاربه، معامله صحیحی نیست، ولی اگر اصل معامله برای تجارت باشد و این معامله ضمیمهای هم داشته باشد مثل نماء، اینجا نیز اشکالی ندارد.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط مرحوم حکیم
کلام صاحب جواهر: «نعم لو شرط أن يشتري أصلا يشتركان في نمائه كالشجر أو الغنم قيل: يفسد بل لم أجد من جزم بالصحة من أصحابنا و ذلك لأن مقتضاه أي القراض الاشتراك في الربح الحاصل من التصرف في رأس المال و إن تبعه النماء أيضا في بعض الأحوال لا حصره في الربح الحاصل من نماء المال مع بقاء عينه، لا أقل من الشك في تناول الإطلاقات له و الأصل الفساد و لكن مع ذلك فيه تردد مما سمعت، و من إمكان منع اعتبار ذلك في القراض الذي هو دفع المال من ربه، و العمل من العامل و الاشتراك فيما يحصل من ذلك، سواء كان نماء فعل أو مال، إذ هو أيضا مسبب من فعل العامل الذي هو شراء ذي النماء، لكن يقوى في النظر الأول.
نعم لو قال له: اشتره و ما يحصل من ارتفاع قيمته و من نمائه فهو بيننا، فالأقوى الصحة، لإطلاق الأدلة، كما لو أنه اتفق نماء أعيان المضاربة قبل بيعها، شارك في النماء قطعا، و دعوى- اعتبار شراء مع بيع و لو مرة في المضاربة- واضحة المنع، و بذلك ظهر لك أن لشركة العامل في النماء صورا ثلاثة إحداها معلومة الصحة، و الثانية مظنونة، و الثالثة يشك في شمول الإطلاق لها، و الأصل الفساد، كما أنه ظهر لك من ذلك ما في المسالك و غيرها فلاحظ و تأمل».
مرحوم حکیم میفرماید: صاحب جواهر، عقد مضاربه با ضمیمه را با صور ثلاثه ترسیم کرده است و فرموده:
صورت اول (مظنونة الصحة): مالک مالی را در اختیار عامل قرار میدهد که تلاش کند جهت ازدیاد سرمایه و تحصیل سود با رأس المال و نماء حاصله و گفته هر چه که حاصل شود از ارتفاع قیمت و ثمرات، مال هر دو نفرمان باشد، یعنی شریک در ارتفاع قیمت و نماء حاصله، این نحو معامله کردن، الاقوی الصحة للاطلاق ادله.
نظر استاد مدظله: خوب از اینکه صاحب جواهر کلمه اقوی را به کار برده است، معلوم میشود که احتمال عدم صحت نیز وجود دارد، منتها ارجح، صحت معامله است. مرحوم صاحب جواهر، صورت اولی را تعبیر کرده به مظنونة الصحة.
صورت دوم (معلومة الصحة): اگر نماء رأس المال به طور اتفاقی قبل از شروع تجارت توسط عامل، ایجاد شود، در این صورت هم قطعاً مالک و عامل با هم شریک هستند؛ چون از اول قرار و عهدی نسبت به نماء در بین نبوده است و به طور اتفاقی آن عین مشتراط، نمائی پیدا کرده است، مثلاً باغی یا بستانی بوده (رأس المال) و به طور اتفاقی حاصل داده است، یا مورد معامله، حیوانی بوده است که بعد از عقد آن حیوان صاحب بچهای شده است، یا حیوان شیردهی شده است.
در این صورت هم قطعاً مضاربه صحیح است، هم در ازدیاد رأس المال و هم در نماء حاصله و این را نیز تعبیر کرده به معلومة الصحة.
صورت سوم (مشکوکة الصحة): اینکه مالک رأس المالی را در اختیار عامل قرار دهد و قبل از بیع، مالک بگوید از نماء خود رأس المال استفاده کنیم شراکةً، یعنی در خود معامله ذکر شود که از نماء رأس المال شراکةً بهرهمند شوند، و این وجه صحیح نیست، چون خلاف احکام مضاربه است.
نظر استاد مدظله: هر چند این وجه از صور ثلاثه، به طور قطع به عنوان مضاربه صحیح نمیباشد، ولی آیا نمیشود این نوع قرارداد را منطبق کنیم به یک نوع معامله عرفی که اشکال قبلی را نداشته باشد و بتوانیم به ادله عمومات صحت معاملات تمسک کرده و این معامله را تصحیح کنیم؟ در آخر بحث امروز محملی برای این تطبیق بیان خواهیم نمود.
ایراد مرحوم حکیم به صور ترسیمی صاحب جواهر
مرحوم حکیم میفرماید: صورت دوم را که صاحب جواهر طرح کرده است و گفته معلوم الصحة است، دقیقاً عکس آن صادق است؛ چون نماء به صورت اتفاقی حاصل شده است و متعاقدین در حین عقد، متعرض نماء نشده بودند و قهراً اگر نمایی حاصل شود، طبق قاعده متعلق به خود مالک است و عامل در آن نماء شراکتی ندارد، چون نماء متعلق به مالکش میباشد و عامل در آن هیچ مشارکتی نداشته است؛ به خلاف صورت اول که مالک متعرض موضوع شده است و هم رأس المال و هم نماء احتمالی را در عقد قید کرده است که ارتفاع رأس المال و حصول نماء هر دو شریک هستند و مثل شرطی که در عقد مضاربه ذکر میشود و اینجا توقف در صحت معنی ندارد و بدون تردید صحیح است.
تقریب کلام صاحب جواهر توسط استاد مدظله
ولی به نظر میرسد که صاحب جواهر میخواهد بفرماید که در آنجایی که تجارت با رأس المال یا تجارت با نماء حاصله، هر دو یا یکی اصل و دیگری بالضمیمه، مورد تجارت قرار گیرند، اینجا محل بحث نیست، درست است و جای بحث اینجاست که اگر خود رأس المال و ازدیاد قیمت آن مورد عقد باشد و متعلق غرض متعاملین همان بوده باشد ولی بعد به طور اتفاقی نمایی هم حاصل شود، هر چند از اول غرض از عقد، یکی بوده است، اما نماء هم اتفاقی به آن غرض اضافه شده است و چون غرض مرکب شد، اینجا جای شک و تأمل هست و به خاطر همین است که صاحب جواهر به اقوی تعبیر میکند و قطعی نظر نمیدهد.
بنابراین اگر منحصراً مفاد عقد را نماء قرار دهند نه ازدیاد و ارتفاع رأس المال را، اینجا بلااشکال مضاربه باطل است. اما اگر این نماء در ضمن یک عقد، مطرح شود و ضمیمه عقد مضاربه شود و یا به طور اتفاقی نمایی حاصل شود، در این دو مورد اشکالی ندارد و ادله اطلاقات شامل این دو مورد میشود.
تصحیح شراکت در نماء
استاد مدظله میفرماید: معلوم شد که شراکت در نماء به طور مستقل و مجزاء چون شرایط مضاربه را ندارد، لذا به عنوان عقد مضاربه صحیح نیست، اما آیا میشود در قالب یک عقد مستأنف مستقل، این طور معاملات را تصحیح نمود؟
انطباق شرکت در نماء با اجاره
ممکن است گفته شود این شبیه به اجاره است، مالک، عامل را اجیر کرده که روی بستان کار کند و از ثمرات بستان، اجرت المثل پرداخت شود ولی این معامله نمیتواند مصداق معامله اجاره باشد، چون در اجاره، مورد اجاره، زمان اجاره، مدت مورد اجاره، باید دقیقاً مشخص شود، اما در ما نحن فیه نماء، وضعیتش معلوم نیست چقدر است، چه زمانی نماء داده است، چقدر نماء داده است، همه اینها غرری است و در اجاره غرر مبطل اجاره است. بنابراین شرکت در نماء با مسئله اجاره قابل تطبیق نیست.
رفع شبهه بطلان انطباق
استاد مدظله میفرماید: ممکن است به نوعی بتوان غرر موجود در ما نحن فیه را رفع نمود و این گونه شود که ادلهای که دلالت بر بطلان معاملات غرری دارد اعم از ادله عقلی و روایی و اجماعات موجود، همه اینها برای غیر معاملات عرفی، از جمله مضاربه عرفی صادق است، مثلاً بیع با اجاره نباید غرری باشد، اما اگر معاملهای، مضاربه عرفی برایش صدق کند، مثلاً گفته شود که شما این کار را انجام بده و مزد کار خودت را خواهی گرفت از ربح حاصل، اما عنوان مضاربه را ندارد، مثل اجاره عرفی میماند و اگر عنوان مضاربه را نداشته باشد، قهراً ادله نهی غرر شامل این معامله نمیشود و میتوان در این مورد به عمومات ادله صحت تمسک نمود.
پرسش: قرارداد مضاربه که اجرا میکنند قرارداد این هست که سودی که از تجارت حاصل میشود بین دوتا باشد یا مطلق سود را قرارداد بستند؟
پاسخ: مطلق سود قرار دادند منتها آیا آن ادله شراکتی که در مضاربه هست با اجاره متفاوت است، اینها میخواهند بگویند که همین مورد هم میگیرد اگر منحصر باشد به خوردن و آشامیدن و مبادله کردن، یعنی زیادی قیمت مطرح نباشد آن یقیناً خارج است اما اگر مرکب باشد بین هر دو از اینها، یقین به خروج نداریم، لذا اشکالی ندارد بگوییم اطلاقات ادله این را هم میگیرد این فرمایش ایشان است.
پرسش: میشود مفاد این عقد اباحه معوضه باشد یعنی اجازه میدهد که در مال من کار کنند اگر کار کرد در قبال او قسمتی از ربح را به او داده بشود ؟
پاسخ: نه، تنها اجازه نیست مثل آن کسی است که لباسی برای دوختن به خیاط میدهد، عین همان است کأنّ یک نحوه تعهد دارد تنها اذن نیست ما قبول نداریم آقای خوئی که میفرمایند فقط اذن است ما قبول نداریم نه کسی که پول میگیرد این تعهد دارد برای این عمل نه اینکه فقط، اذن انجام کار باشد. این طور بکنم آن هم میگوید بله من هم اگر خواستم. به حسب معمول این را شرعاً میتوانند فسخ کنند اینها هر کدام یک بحث دیگری است والّا قرار خارجی با مضاربه عبارت از یک نحوه تعهدی است مثل باب اجاره.
متن عروة: «مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط».
یکی از مباحث فرعی در باب مضاربه، این است که اگر مالک در حین عقد شرط کرد که اگر خسارتی در این معامله وارد شود، مثل ربح و سود، با هم شریک هستیم، در اینجا مرحوم سید میفرماید: در این مسئله دو وجه است و اقواهما الاول.
نظر استاد مدظله: در این مسأله اجماع داریم که در صورت عدم افراط و تفریط هیچ ضمانی وجود ندارد؛ چون ید، ید امانی است نه ضمانی، مالک رأس المال را به عامل تحویل داده است تا با آن تجارت کند و اگر خسارتی به رأس المال وارد شده، اینجا عامل هیچ ضمانتی ندارد، هر چند در معامله ضرر کند، بنابراین عامل ضامن خسارت نیست. حال اگر مالک چنین شرط کند، آیا این شرط صحیح است؟ مرحوم سید میفرماید اقوی این است که شرط صحیح است و اشکالی ندارد؛ چون شرطی جایز نیست که مخالف کتاب و سنت باشد، و این شرط خلاف مقتضای خود عقد است، مرحوم سید میفرماید: این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف با اطلاق عقد است.
تشقیق «الامین لا یضمن» در کلام مرحوم حکیم
مرحوم حکیم میفرماید: اصولاً شروط و قیودی که مخالف کتاب و سنت است و منتهی به تحلیل حرام و تحریم حلال میشود، این شروط باطل است و بر خلاف مقتضای عقد است، اما بعضی از شروط هر چند مخالف با اطلاق عقد است ولی مخالف با کتاب و سنت نیست، این شرط صحیح است، مخالف بنای عقلاء نیست، مثلاً در باب مضاربه اگر شرطی گذاشته شود که بر خلاف اقتضای عقد باشد، اینجا اشکالی ندارد؛ چون با همین شرط، عقد عدم اقتضایی را مقتضی کردهایم. اگر ما گفتیم که الامین یضمن، یعنی امین فردی است که اقتضای ضمان را ندارد، اینجا میتوان با یک شرط و دلیل خارج آن را قابل ضمان بکنیم، بنابراین در عبارت الامین لا یضمن دو تعبیر و تفسیر وجود دارد.
تعبیر اول: اینکه گفته شود الامین لا یضمن، یعنی امین کسی است که اقتضای ضمان را ندارد، اگر این طور تأویل کنیم، هیچ اشکالی ندارد که به وسیله یک دلیل خارجی، این امین را مقتضی کنیم، یعنی مقتضی ضمان را به وسیله دلیل خارجی در آن ایجاد کنیم.
تعبیر دوم: اما اگر مقتضای «الامین لا یضمن» این باشد که مقتضای عدم ضمان را دارد، یعنی شرط ضمان بردار نیست، با این تأویل اگر کسی بخواهد به وسیله شرطی آن را ضامن کند، این منتهی به مخالفت کتاب و سنت میشود و جایز نیست.
استاد مدظله: نهایتاً نظر مرحوم حکیم، همان شق اول است و معتقد است که مراد عدم الاقتضاء است نه اقتضاء عدم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
ـ جواهر الکلام، ج26، ص344.
ـ العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص 646.
شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر آقای حکیم درباره شرط ضمان در عقد مضاربه و همچنین نظر شیخ انصاری و نظر ایشان درباره معنای شرط مخالف کتاب و سنت تبیین میشود.
شرط ضمان در عقد مضاربه
در باب اشتراط ضمان در عقد مضاربه، آقای حکیم مطالبی دارند که ما ابتدا مقداری از آن را بیان میکنیم و سپس مقداری از کلام شیخ انصاری در باب شروط را ذکر مینماییم.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم میفرمایند: شرط مخالف مقتضی عقد به سه شکل قابل تصویر است. گاهی مخالف مضمون عقد، گاهی مخالف حکم عقلائی (مخالف لوازم عرفی عقد) و گاهی مخالف حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت میباشد.
ایشان در ادامه میفرمایند: شرط ضمان در مضاربه، مخالف مضمون عقد نیست همچنانکه مخالف حکم عقلاء نیز نمیباشد. عقلاء چنین شرطی را لغو نمیدانند. بنابراین از این دو حیث مخالف مقتضی عقد نیست. و لذا اگر این شرط را مخالف مقتضی عقد بدانیم باید به اعتبار مخالفت با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت باشد.
ایشان سپس میفرمایند: این شرط وقتی مخالف کتاب و سنت به حساب میآید که عدم ضمان مستفاد از روایات، برای مضاربه، به دلیل اقتضای مضاربه باشد که در این صورت این شرط مخالف مقتضی عقد از این حیث خواهد بود زیرا بر این اساس، عقد مضاربه مقتضی عدم ضمان است ولی بر خلاف این اقتضاء، به وسیله شرط، جعل ضمان شده است. اما اگر این عدم ضمان، به دلیل عدم اقتضاء ضمان باشد در این صورت این شرط مخالف کتاب و سنت نیست و مشمول دلیل «المؤمنون عند شروطهم» میشود. زیرا عدم اقتضاء ضمان، منافاتی با تحقق این اقتضاء به وسیله یک عامل دیگر، ندارد.
در ادامه ایشان میفرمایند: ادله ظهور ندارند که نفی ضمان در عقد مضاربه، به خاطر اقتضای عدم ضمان است و لذا ممکن است به دلیل عدم اقتضاء باشد که در نتیجه مخالفت شرط ضمان با حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت واضح نیست بنابراین به اصل عملی رجوع میکنیم و مفاد اصل، عدم مخالفت است. بلکه متفاهم عرفی، نفی ضمان از باب عدم اقتضاء میباشد.
بنابراین ایشان در نهایت با این استظهار، به وسیله دلیل اجتهادی عدم مخالفت شرط ضمان با مقتضی عقد (به معنای مخالفت با حکم مستفاد از کتاب و سنت) را ثابت کردند. و در قبل نیز، در فرض عدم تمامیت دلیل اجتهادی، مقتضی اصل عملی در مقام را عدم مخالفت این شرط دانستند.
ایشان سپس به بررسی دلالت برخی از روایات بر مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب و سنت پرداختهاند، که فعلا متعرض آن نمیشویم.
مراد از اصل در کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
مراد از اصل در کلام آقای حکیم، اصل عدم ازلی میباشد. در ازل کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن وجود نداشته و در نتیجه مخالفتی هم شرط ضمان با حکم مستفاد از کتاب و سنت نداشته است، سپس شک میکنیم آیا با نزول کتاب آسمانی بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و یا با سنتی که ایشان بیان کردند، حکمی ثابت شد که تا این شرط مخالف آن باشد، استصحاب عدم میکنیم. و میتوان به شکل دیگری نیز این استصحاب عدم ازلی را تصویر کنیم. این شرط قبل از تحققش، مخالف با کتاب و سنت نبوده است، شک میکنیم بعد از تحقق، مخالفت به وجود آمد، استصحاب عدم میکنیم. این تصویر از استصحاب عدم ازلی، بهتر از تصویر قبل است.
… ص127
استصحاب عدم ازلی مورد پذیرش مرحوم آخوند، آقای حکیم و آقای خوئی میباشد. اما ما آن را قبول نداریم زیرا همچنانکه بارها متذکر شدیم، شرط حجیت استصحاب این است که عرفی باشد در حالی که عرف اصلا در موارد جریان استصحاب عدم ازلی، حالت سابقه تصور نمیکند و متوجه چنین حالت سابقه ای نیست. بنابراین این استصحاب حجت نیست.
مطالب شیخ انصاری
مطلب اول: معنای شرط در روایات
مرحوم شیخ ابتدا به عنوان یک بحث کلی قبل از ورود به مباحث شرایط صحت شروط، به ذکر معنای اصطلاحی و عرفی شرط میپردازند و میفرمایند: از نظر عرفی شرط دو معنا دارد که یکی از آن دو به معنای الزام و التزام میباشد و این الزام و التزام گاهی به معنای مصدری و گاهی به معنای مفعولی به معنای مشروط و ملتَزم است. مانند خلق که گاهی مراد معنای مصدری و گاهی معنای مفعولی به معنای مخلوق میباشد.
ایشان سپس شرط وارد در روایات را به این معنا عرفی و اعم از معنای مصدری و مفعولی میدانند. اما این که شرط به معنای مصدری با شرط به معنای مفعولی مشترک لفظی هستند یا این استعمال از باب حقیقت و مجاز است در حکم مساله تاثیری ندارد بلکه حکم در هر دو فرض واحد میباشد.
مطلب دوم: اشتراط جائز بودن و عدم مخالفت با کتاب و سنت در صحت شرط
مرحوم شیخ در ضمن شرایط صحت شروط، دو شرط را با دو عنوان مستقل ذکر میکنند. یکی جائز و سائغ بودن شرط و دیگری عدم مخالفت آن با کتاب و سنت. اما از مجموع بیانات ایشان استفاده میشود که دلیل شرط اول، نیز میتواند ادله مخالفت کتاب و سنت باشد اما چون بحث مفصل بوده، ایشان ترجیح دادهاند که سائغ بودن شرط را به عنوان مستقل ذکر کنند و در مقام بیان دلیل، تنها به ادله تحلیل حرام و تحریم حرام استدلال کنند و عدم مخالفت با کتاب و سنت را نیز جداگانه بیان نمایند و به ادله مخالفت شرط با کتاب و سنت تمسک کنند.
سائغ بودن شرط
شیخ میفرمایند: شرطی نافذ است که جائز و سائغ باشد بنابراین اگر زمین را بفروشد و در ضمن آن، شرب خمر را شرط کند، این شرط باطل است زیرا شرب خمر در شرع حرام میباشد.
عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت
شیخ میفرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت میباشد.
ایشان در ادامه با توسعه در معنای «کتاب»، مراد از آن را «ما کتب الله علی عباده» میدانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.
اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای «کتاب»
به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران میباشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان میباشد.
ادامه کلام شیخ
شیخ در ادامه میفرماید مستفاد از روایات این است که شروطی نافذ هستند که هم التزام (به معنای مصدری) و هم مشروط و ملتَزم (به معنای مفعولی) خلاف کتاب و سنت نباشد.
مثال اول عبارت است از این که به نحو شرط فعل نه شرط نتیجه، شرب خمر، شرط شود. این التزام به شرب خمر، مخالف حکم خداوند نسبت به تحریم این فعل در کتاب و سنت میباشد.
… ص128
مثال دوم این است که وارث بودن شخصی غیر از ورثه، شرط شود. این ملتزم و الزام طرف مقابل به آن، خلاف حکم شارع نسبت به تعیین اشخاص مشخصی به عنوان وارث میباشد.
تذکر
مراد از اشتراط امری مخالف کتاب و سنت چه به نحو التزام یا ملتزم این نیست که شارط امری را که در دین نیست تشریع کند و مثلا بگوید فلان شخص را من از نظر شرع، وارث قرار میدهم بلکه نظر شیخ به این است که شخص در برابر دستگاه تشریع الهی و احکام خداوند، اموری خلاف آن احکام را به وسیله شرط، اعتبار کند. و لذا در این مثال میگوید بر خلاف حکم خداوند بر وارث نبودن فلان شخص، من او را وارث قرار میدهم. این تشریع نیست. اما مخالف با احکام الهی است زیرا خداوند متعال حکمی دارد و شارط در مقابل آن حکم دیگری جعل کرده است.
در بحث سائغ و جائز بودن شرط نیز مراد تشریع نیست بلکه خود فعل خارجی مثل شرب خمر مخالف کتاب و سنت نیستاما الزام و التزام به این کار خلاف حکم شارع نسبت به حرمت شرب خمر است. بنابراین اشتراط امر غیر سائغ به این معنا است که در مقابل حکم خداوند به حرمت یک شئ مثلا، التزام به انجام آن شرط شود و یا بر خلاف حکم خداوند به ترخیص در انجام یا ترک یک شئ، التزام به انجام یا ترک آن شرط قرار گیرد.
مطلب سوم: ایراد یک شبهه
مرحوم شیخ بعد از بیان این که شرط به نحو التزام یا ملتزم نباید مخالف کتاب و سنت باشد و موجب تحلیل حرام یا تحریم حلال شود، شبهه ای را مطرح میکنند و آن عبارت است از این که اگر اموری مانند الزام به انجام کاری که از نظر شرع واجب نیست را خلاف کتاب و سنت بدانیم تمام شروط، مخالف کتاب و سنت و باطل هستند زیرا شارط قصد انجام کار لغو ندارد و قصد ندارد چیزی که از نظر شرعی ثابت است را با اشتراط تاکید کند بلکه خصوصیت شروط این است که امری مخالف شرع را ثابت میکند. مثلا دوختن یا ندوختن لباس از نظر شرع جائز است اما به وسیله شرط دوختن، شخص ملزم میشود این کار را انجام دهد. بنابراین اگر مخالفت کتاب و سنت موجب بطلان شرط باشد، باید امثال این شروط باطل شوند.
مطلب چهارم: جواب از شبهه
مرحوم شیخ در جواب از این شبهه میفرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن میتوان حکمی مخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل میباشند.
جواب آقای حکیم از شبهه
آقای حکیم در جاهای مختلف بیانی دارند که یک نوع جواب از این شبهه است. ایشان میفرمایند: گاهی حکم اعم از الزامییا ترخیصی برای موضوع ثابت میشود زیرا موضوع اقتضای آن حکم را داشته است و گاهی حکمی برای موضوعی بار میشود از این باب که اقتضای حکم دیگری را ندارد.
اشتراط اموری مخالف احکام نوع اول، مصداق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل هستند اما اشتراط اموری مخالف احکام نوع دوم، مصداق چنین عنوانی نیستند. احکام الزامی اعم از واجبات و محرمات، نوعا اقتضائی هستند اما احکام ترخیصی نوعا لا اقتضائی هستند.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
بر این اساس شرط ضمان باعث میشود که عقد دارای این شرط، بر خلاف عقد مجرد از آن، اقتضای ضمان داشته باشد.
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 276 « قد أشرنا في المسألة السابقة إلى أن الشرط المخالف لمقتضى العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه، و أخرى: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، و ثالثة: يكون مخالفاً لاحكامه الشرعية الاقتضائية. و كون شرط الضمان أو شرط تحمل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة غير ظاهر، بل من الواضح أنهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية. نعم قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم. بل الظاهر المفهوم عرفاً أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذ لا تضر مخالفته للشرط.»
زیرا اصلا کتاب و سنی نبوده تا شرط با آن مخالف باشد.
تصویر استصحاب عدم ازلی به اعتبار، عدم وجود کتاب و سنت و حکم مستفاد از آن
استاد دام ظله در کتاب نکاح استصحاب عدم ازلی را مورد مناقشه قرار دادهاند. که ما یک مورد را نقل میکنیم.
كتاب نكاح (زنجانى)، ج3، ص: 1001 « بر استصحاب عدم ازلى سه اشكال وارد است، ولى چون يكى از اشكالات يقينى نيست، از ذكرش صرف نظر مىكنيم.
اشكال اول: شما در استصحاب، اتحاد موضوع را در قضيۀ متيقنه و قضيۀ مشكوكه لازم مىدانيد و مرجع و تشخيص اين اتحاد را نيز عرف مىدانيد، به نظر ما استصحاب عدم ازلى عرفى نيست. اگر شما بگوييد آتش نمىسوزاند، عرف مىگويد اين سخن دروغ است. شما نمىتوانيد به عرف بگوييد آتش قبل أن يوجد نمىسوزاند و ماهيت سوزانندگى را هم نداشت، چون اين نكته مورد توجه عرف نيست. يا اگر سنگى از ابتدا سفيد باشد و كسى بگويد سفيد نيست، چون توجه به سفيد نبودن قبل از خلقت نمىشود، عرف آن سخن را نمىپذيرد. پس، استصحاب عدم ازلى مورد توجه عرف نيست و نمىتوان چنين امورى را در فقه پياده كرد. مرحوم آقاى بروجردى (ره) نيز نظرشان همين بود.
اشكال دوم: در استصحاب، علاوه بر اينكه اتحاد موضوع در قضيۀ متيقنه و قضيه مشكوكه لازم است، اتحاد محمول نيز لازم است. عرف همانطور كه موضوع را متحد مىداند، بايد محمول را هم متحد بداند. اگر فردى زائل شود و فرد ديگرى جايگزين آن گردد، جريان استصحاب در چنين مواردى مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است كه معمولًا آقايان جارى نمىدانند. در مسئلۀ جارى، عدم شىء به عدم موضوع با عدم شىء به عدم محمول، در نظر عرف دو عدم است گوئى عدمى زائل شده و عدم ديگرى احتمالًا جايگزين آن شده است. پس، استصحاب عدم ازلى چون از نظر عرف، عدمها با هم متفاوت است و مبتنى بر جريان استصحاب كلى قسم ثالث است، و ما هم آن را جارى نمىدانيم، با اشكال روبرو است. »
راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 11
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 19 « و يدلّ عليه ما سيجيء من قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم إلّا شرطاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا» فإنّ المشروط إذا كان محرّماً كان اشتراطه و الالتزام به إحلالًا للحرام، و هذا واضحٌ لا إشكال فيه. »
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 22
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 19 « الثاني: أن يكون الشرط سائغاً في نفسه، فلا يجوز اشتراط جعل العِنَب خمراً و نحوه من المحرّمات؛ لعدم نفوذ الالتزام بالمحرّم.»
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 21 « الرابع: أن لا يكون مخالفاً للكتاب و السنّة »
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 24 « ثمّ الظاهر أنّ المراد ب «كتاب اللّٰه» هو ما كتب اللّٰه على عباده من أحكام الدين و إن بيّنه على لسان رسوله صلّى اللّٰه عليه و آله »
مخالفت شرط به معنای مصدری با کتاب و سنت
مخالفت شرط به معنای مفعولی با کتاب و سنت
و تحلیل حرام و تحریم حلال نیست.
راجع كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 25
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشيء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین میشود.
ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت
در مباحث گذشته قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان میفرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن میتوان حکمیمخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل میباشند.
تطبیق قاعده بر صغریات
اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرمودهاند، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول میباشند اما در برخی روایات مانند روایت عیاشی از ابن مسلم (که لابد مراد محمد بن مسلم میباشد) شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شدهاند.
ما ابتدا این روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به آن را بیان میکنیم.
روایت عیاشی
«عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته- و نكح عليها و تسرى عليها- و هجرها إن أتت سبيل ذلك، قال الله في كتابه «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لكم ما ملكت أيمانكم» و قال: «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا- إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً».
بر طبق این روایت، امام علیه السلام فرمودهاند: امير مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است،( لذا این
شرط صحیح و نافذ نمیباشد و در نتیجه) مرد بخواهد مىتواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مىتواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد میتواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترك كند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه میباشد.خداى سبحان مىفرمايد: «از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد»، «حلال است با كنيزان همبستر شويد» و «زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد».
مفاد روایت و توجیه شیخ
ظاهر روایت به قرینه ذیل آن، این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار میدهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم میکند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است (اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن).
با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.
احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب
ظاهر روایت این است که حضرت علیه السلام فرمودهاند: التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.
بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ میباشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره میداند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمیبیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانستهاند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.
و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت میفرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرمودهاند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا (با طرو و عدم طرو عناوین طارئه) ثابت شده است. و لذا نمیتوان با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.
با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمیشود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.
احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال، با کتاب
همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط میگوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه میشود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود.
با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، میفرمایند: یک احتمال دومی در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.
آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت میکنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمیشود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمیشود و موظف به طلاق او نیز نمیباشد.
ایشان در ادامه میفرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس شاهد بر این حمل میباشند.
روایت منصور بن یونس
«عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ…».
بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض میکند شریک من خانمش را طلاق داده است و (عده طلاق نیز تمام شده) و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب میگوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمیداند که چه پیش میآید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودهاند: «المسلمون عند شروطهم».
شیخ میفرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانستهاند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین میتوان روایت محمد بن مسلم را حمل بر احتمال دوم کنیم.
وقوع سهو قلم در عبارت مرحوم شیخ
در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرمودهاند: که میتوان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم.
اما این سهو قلم میباشد زیرا روایت محمد بن قیس، همچنانکه بعدا ما آن را نقل میکنیم، هیچ ارتباطی به روایت منصور بن یونس ندارد تا ما به وسیله روایت منصور، او را توجیه کنیم. روایت محمد بن قیس هیچ مشکلی ندارد که ما بیان خواهیم کرد. بنابراین در عبارت شیخ سهو قلم رخ داده و مراد روایت عیاشی از «محمد بن مسلم» است که دو احتمال در آن ذکر و سپس روایت منصور به عنوان شاهد بر حمل روایت بر احتمال دوم ارائه شد.
روایت محمد بن قیس
«و رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَضَى فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ أَصْدَقَتْهُ هِيَ وَ اشْتَرَطَتْ عَلَيْهِ أَنَّ بِيَدِهَا الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ قَالَ خَالَفَتِ السُّنَّةَ وَ وُلِّيَتْ حَقّاً لَيْسَتْ بِأَهْلِهِ فَقَضَى أَنَّ عَلَيْهِ الصَّدَاقَ وَ بِيَدِهِ الْجِمَاعَ وَ الطَّلَاقَ وَ ذَلِكَ السُّنَّةُ».
مفاد این روایت مبتلا به مشکل روایت عیاشی نیست زیرا فرض روایت این است که حکمی مخالف حکم شارع شرط شده و به این دلیل حکم به بطلان آن شده است بنابراین مخالف با قاعده نیست.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشيء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 27
یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شدهاند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.
تفسير العياشي، ج1، ص: 240
در روایت کلمه « السُّرِّيَّةُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته میشود که برای جماع خریداری میشود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل میکنیم. « و السُّرِّيَّةُ: الجارية المتخذة للملك و الجماع… و اختلف أَهل اللغة في الجارية التي يَتَسَرَّاها مالكها لم سميت سُرِّيَّةً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الأَمة توطأُ، فيقال للحُرَّةِ إِذا نُكِحَت سِرّاً أَو كانت فاجرة: سِرِّيَّةً، و للمملوكة يتسراها صاحبها: سُرِّيَّةً، مخافة اللبس. و قال أَبو الهيثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسميت الجارية سُرِّيَّةً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قيل فيها؛» لسان العرب، ج4، ص: 358
النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »
همان آیه
النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيّاً كَبِيراً »
شاید مراد استاد از ذیل، عبارت « فإنها طالق » است.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 27 « و حينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحريم. »
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها و أنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.»
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « و يشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس…»
این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده میکنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد «منصور بن یونس» است.
رجالالنجاشي/بابالميم/ومنهذا…/412 « منصور بن يونس بزرج أبو يحيى و قيل أبو سعيد كوفي ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. له كتاب أخبرنا الحسين قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حميد قال: حدثنا ابن سماعة عن عبيس عن منصور بكتابه.»
فهرستالطوسي/بابالميم/بابمنصور/459 «731- منصور بن يونس بزرج. له كتاب. أخبرنا جماعة عن أبي المفضل عن ابن بطة عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن حديد و محمد بن إسماعيل بن بزيع و ابن أبي عمير عن منصور بن يونس. »
رجالالطوسي/أصحابأبيعبد…/بابالميم/306 «4510 - 535 - منصور بن يونس القرشي مولاهم يكنى أبا يحيى يقال له: بزرج روى عن أبي الحسن أيضا. »
رجالالطوسي/أصحابأبيالحسن…/بابالميم/343 « 5119 - 20 - منصور بن يونس بزرج له كتاب واقفي.»
استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کردهاند. كتاب نكاح (زنجانى)، ج23، ص: 7309« پيرامون روايت منصور بن بزرج به چند نكته اشاره مىكنيم:
1- بزرج معرب كلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا يا «من» زيادى است و سهوى شده است يا اين كه بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در كتاب رجال لقب منصور را بزرج گفتهاند اما در مورد پدر او يونس، به چنين لقبى برخورد نكرديم ولى اين خيلى شايع است كه لقب پدر به پسر داده مىشود و ممكن هم هست كه لقب بزرج براى هر دو باشد.»
الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِهِ »
استاد دام ظله میفرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.
احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت میکنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمیشود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل میباشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمیشود و موظف به طلاق او نیز نمیباشد.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.»
احتمال دوم در روایت عیاشی از محمد بن مسلم که در سابق ذکر شد.
به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.
من لا يحضره الفقيه، ج3، ص: 425
زیرا فرض این روایت، شرط فعل نیست زیرا در اینجا به وسیله شرط، حق طلاق و جماع به زن داده شده است و مخالفت آن با حکم مستفاد از کتاب و سنت و بالتبع بطلان آن واضح است زیرا مستفاد از ادله این است که چنین حقی برای مرد ثابت است مطلقا ( در فرض طرو یا عدم طرو عناوین طارئه ) و لذا نمیتوان با عناوینی مانند شرط و غیره حکمی مخالف با آن را ثابت کرد.
معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام شیخ در توجیه برخی روایات وارده در باب شروط مخالف با کتاب و سنت تبیین میشود.
ملاک مخالفت شرط با کتاب و سنت
در مباحث گذشته قاعده مرحوم شیخ انصاری برای تبیین ملاک مخالفت یا عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت را ذکر کردیم و بیان نمودیم که ایشان میفرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا ( حتی با طرو عناوین طاریه ) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن میتوان حکمیمخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل میباشند.
تطبیق قاعده بر صغریات
اما تطبیق این قاعده بر صغریاتش مشکل است. همچنانکه شیخ نیز فرمودهاند، متفاهم عرفی از برخی احکام ثابته برای موضوعات این است که از نوع اول میباشند اما در برخی روایات مانند روایت محمد بن قیس و همچنین روایت عیاشی از ابن مسلم ( که لابد مراد محمد بن مسلم میباشد )، که به همان مضمون است، شروط مخالف آن احکام، از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت شمرده شدهاند.
ما ابتدا این دو روایت را نقل و سپس توجیه مرحوم شیخ نسبت به مضمون آن ها را بیان میکنیم.
روایت محمد بن قیس
«عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ وَ سِنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا».
سند روایت
تمام راویان واقع در این سند از ثقات و اجلاء هستند. این روایت از طریق دیگری نیز نقل شده است که آن نیز به عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام منتهی می شود.
روایت عیاشی
«عن ابن مسلم عن أبي جعفر ع قال قضى أمير المؤمنين ع في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق- فقال: شرط الله قبل شرطكم، إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته- و نكح عليها و تسرى عليها- و هجرها إن أتت سبيل ذلك، قال الله في كتابه «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنى وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و قال: «أحل لكم ما ملكت أيمانكم» و قال: «وَ اللَّاتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ- وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ- فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا- إِنَّ اللَّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً»
بر طبق این نقل، امام علیه السلام فرمودهاند: امير مؤمنان (علیه السلام) در مورد زنى كه با مردى ازدواج كرده بود و شرط كرده بود كه اگر مجدداً ازدواج كند يا با وى همبستر نشود يا كنيز اختيار كند، زوجه مطلّقه باشد، حضرت فرمود: شرط خدا بر شرط شما مقدم است، (لذا این شرط صحیح و نافذ نمیباشد و در نتیجه) مرد بخواهد مىتواند به شرطش وفا كند و اگر بخواهد مىتواند همسر خود را نگهدارد و در عين حال مجدداً ازدواج كند و كنيز اختيار كند، و اگر زن کار خلافی انجام دهد میتواند براى برای تربیت او، همبسترى با وى را ترك كند. سپس حضرت در تبیین علت بطلان این شرط به آیاتی از قران تمسک فرمودند که متضمن جواز ازدواج مجدد، اختیار کنیز و هجر زوجه میباشد.خداى سبحان مىفرمايد: « از زنانى كه مانع ازدواج ندارند، دو، سه و چهار تا را به زنى اختيار كنيد»، «حلال است با كنيزان همبستر شويد » و « زنانى را كه از نافرمانى آنان هراس داريد، نخست آنان را موعظه و نصيحت كنيد سپس همبسترى با آنان را ترك كنيد».
اگر چه بر خلاف این روایت، در روایت محمد بن قیس به آیات تمسک نشده است (البته با عبارت «شرط الله قبل شرطکم» به آن اشاره شده است) اما مضمون هر دو روایت یکی است و مستفاد از آن ها، مخالفت چنین شرطی با کتاب و عدم نفوذ آن می باشد.
مفاد روایت و توجیه شیخ
ظاهر روایت به قرینه ذیل آن، این است که فرد حلف به طلاق انجام داده که عبارت است از این که انسان برای ملتزم شدن به انجام یا ترک کاری، خروج زن مورد علاقه خود را از حباله نکاح، به عنوان تالی فاسد عدم التزام قرار میدهد. اعم از این که در صورت عدم التزام، زوجه مطلقه باشد یا او موظف به طلاق دادن او شود. بنابراین با این تهدید، خود را به انجام یا ترک کاری ملزم میکند. در مورد روایت، نیز مرد ملتزم به ترک ازدواج با زن دیگر، اختیار کنیز و عدم اقدام به هجر شده است و تالی فاسد عدم التزام به این امور را طلاق زوجه قرار داده است ( اعم از مطلقه شدن زن به مجرد تخلف یا لزوم اقدام مرد به طلاق زن ).
با توجه به این معنا، دو احتمال برای حکم حضرت علیه السلام به مخالفت شرط با کتاب وجود دارد.
احتمال اول: مخالفت التزام به ترک این افعال، با کتاب
ظاهر روایت این است که حضرت علیه السلام فرمودهاند: التزام به ترک این افعال، خلاف کتاب است و لذا الزام آور نیست و در نتییجه مرد مختار است که دوباره ازدواج کند، کنیز اختیار نماید و برای تربیت زن از او فاصله بگیرد.
بر اساس این تببین، مفاد روایت خلاف قاعده شیخ میباشد زیرا عرف متعارف، جواز تعدد زوجات، اختیار کنیز و اقدام به هجر، برای مرد را مقتضای طبع اولی و با قطع نظر از عناوین طارئه مانند شرط، نذر، عهد و غیره میداند و لذا بعد از طرو عناوین طارئه، حکم به لزوم اجتناب از این افعال را منافی حکم به جواز آن ها در فرض عدم طرو این عناوین نمیبیند. اما به مقتضای احتمال اول در روایت، حضرت علیه السلام، حکم به لزوم اجتناب از این امور به وسیله شرط را، مخالف حکم به جواز مستفاد از آیات قران دانستهاند و حکم به عدم نفوذ آن کرده اند.
و لذا مرحوم شیخ در ابتدا و به عنوان اولین توجیه از این روایت میفرمایند، حضرت علیه السلام پندار عرف نسبت به حکم جواز برای این امور را تخطئه نموده و فرمودهاند بر خلاف فهم عرف، جواز برای این امور مطلقا ( با طرو و عدم طرو عناوین طارئه ) ثابت شده است. و لذا نمیتوان
با عناوین طارئه مانند شرط، حکمی مخالف آن ثابت کرد. و شارع به واقعیات حکم خود و حد و حدود موضوع آن، واقف تر از عرف است و لذا حق چنین تخطئه ای را دارد.
با توجه به این توجیه، قاعده مخدوش نمیشود بلکه نظر عرف در یک موضوع خاص از حجیت افتاده است اما در سائر موارد نظر عرف در تطبیق قاعده محکّم است مگر این که شارع به وسیله امثال این روایت نظر او را تخطئه کند.
احتمال دوم: مخالفت ترتّب طلاق بر انجام این افعال ( ملتزم )، با کتاب
همچنانکه در قبل بیان کردیم، مرد در شرط میگوید اگر این امور را انجام دادم، زوجه من مطلقه باشد. این مطلقه بودن یا به این نحو است که فرد در همان زمان اشتراط، انشاء طلاق کرده و یا اخبار به داعی انشاء نموده است یعنی باید من او را طلاق دهم بنابراین در فرض عدم التزام مرد به ترک این افعال، یا زن به وسیله نفس شرط و قرار، مطلقه میشود و یا مرد موظف به طلاق دادن او خواهد بود. بنابراین مجرد التزام به ترک ازدواج دوباره، ترک اختیار کنیز و هجر به عنوان شرط فعل، شرط نشده است بلکه به نحو شرط نتیجه، مرد ملتزم شده است که در صورت اقدام به این افعال، زن مطلقه باشد و یا بر او شرعا واجب باشد که زن را طلاق دهد.
با توجه به این مطلب، شیخ انصاری به عنوان توجیه دوم نسبت به این روایت، میفرمایند: یک احتمال دومی در روایت است که خلاف ظاهر است، اما ممکن است از روی ناچاری روایت را حمل بر آن کنیم.
آن احتمال عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال، مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتّب طلاق بر انجام این امور (ملتزم) مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت میکنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمیشود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل است و اگر مرد مرتکب این افعال شود، زن از حباله نکاح او خارج نمیشود و شرعا نیز موظف به طلاق او نمیباشد. بنابراین بر خلاف نفس التزام به ترک این افعال، ملتزم، مخالف حکم شرعی به اباحه این افعال (و عدم ترتب مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن، بر انجام آنها) می باشد. و در نتیجه شرط باطل است و مرد اختیار دارد که این امور را انجام دهد یا ترک کند.
ایشان در ادامه میفرمایند: احتمال دوم و حمل روایت بر آن اگر چه خلاف ظاهر و بعید است. اما برخی از روایات مانند روایت منصور بن یونس (که در ادامه مباحث نقل می کنیم) شاهد بر این حمل میباشند.
دلیل بر استبعاد این وجه
علت بعید بودن این وجه این است که حضرت علیه السلام فرمودند: «إن شاء وفى بشرطه و إن شاء أمسك امرأته» این تعبیر ظاهر است در این که فرد شرط فعل کرده (نه شرط نتیجه) و برای تخلف از شرط، مجازاتی را تعیین نموده است وحضرت علیه السلام می فرمایند: اگر خواست به شرطش عمل کند؛ و عمل به شرط، در شرط فعل که همان ترک این افعال است معنا دارد و الا مطلقه شدن زن یا حکم شرعی به وجوب طلاق دادن او در فرض تخلف و اقدام به این امور در اختیار مرد نیست تا حضرت علیه السلام با این عبارت بفرمایند، اگر خواستی آن را انجام بده و اگر خواستی ترک کن.
سوال: آیا مراد از وفا و عدم وفا به شرط، این نیست که مرد مخیر است در فرض اقدام به این افعال، به شرط وفا کند و زن را طلاق دهد و یا بر خلاف شرط، از طلاق دادن اجتناب نماید؟
پاسخ: ظاهر روایت این است که فرد مطلقه شدن زن یا وجوب شرعی اقدام به طلاق او را به عنوان مجازات قرار داده است ( نه مجرد اقدام به طلاق ) و هر دو اینها خارج از اختیار مرد می باشد. اگر شرط نافذ باشد، با انجام این افعال، مطلقه بودن زن یا حکم شرعی به وجوب اقدام به طلاق محقق می شود و اگر نافذ نباشد این دو محقق نمی شود. بنابراین معنا ندارد شارع بگوید در صورت انجام این افعال مخیری اقدام به مطلقه بودن زن یا وجوب شرعی طلاق دادن او کنی یا اقدام نکنی.
روایت منصور بن یونس
« مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا
وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ… »
بر طبق این نقل، منصور بن یونس به امام عرض میکند شریک من خانمش را طلاق داده است و ( عده طلاق نیز تمام شده ) و زن از او کاملا جدا شده است و سپس قصد کرده است تا به او رجوع کند اما زن در پاسخ، از او خواسته تا به وسیله نذر یا مثل آن، خود را ملزم به عدم طلاق و عدم ازدواج دیگر کند. حضرت علیه السلام بعد از کلام منصور بن یونس ، پرسیدند آیا مرد هم قبول کرده است؟ و منصور در جواب میگوید بله. امام در ادامه فرموده اند: کار خوبی نکرده و قبول این درخواست به مصلحت نبوده است زیرا انسان نمیداند که چه پیش میآید، ممکن است از این الزام پشیمان شود.ولی اگر چه این الزام به مصلحت نبوده است ولی باید به آن عمل کند زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودهاند: «المسلمون عند شروطهم».
شیخ میفرمایند:با توجه به این نقل، حضرت علیه السلام شرط عدم طلاق و ترک ازدواج دوباره را نافذ دانستهاند اگر چه به خلاف مصلحت است. بنابراین میتوان روایت محمد بن قیس را حمل بر احتمال دوم کنیم.
سند روایت
این روایت صحیح السند است و مراد از «محمد بن الحسین»، در سند، «محمد بن الحسین ابی الخطاب» از علمای معروف می باشد.
عدم نقل روایت محمد بن قیس در کلام شیخ
در ذیل این روایت مرحوم شیخ فرمودهاند: که میتوان روایت «محمد بن قیس» را بر احتمال عدم سببیت شرط نسبت به تحقق طلاق حمل کنیم.
ما در مباحث گذشته، بیان کردیم که این مطلب سهو قلم می باشد و مراد همان روایت عیاشی از محمد بن مسلم است اما به احتمال قوی تر، سهو قلم صورت نگرفته است و مراد شیخ روایت محمد بن قیس است که در سابق ذکر کردیم و مضمون آن با روایت عیاشی یکسان است ولی شیخ آن را در مکاسب نقل نکرده و گمان نموده که آن را نقل کرده است. و لذا در اینجا فرموده: روایت محمد بن قیس را نیز می توان حمل بر توجیه دوم کنیم.
بر خلاف روایت عیاشی که مرسل به ما واصل شده، این روایت با همان مضمون با سند معتبر به دست ما رسیده است و لذا نمی توان در رد آن بگوییم این روایت مرسل است و با وجود این ضعف سند نیازی نداریم برای رفع معارضه آن با روایاتی مانند روایت منصوربن یونس، مرتکب چنین توجیه بعیدی شویم. زیرا اگر چه این روایت ضعیف است اما روایت محمد بن قیس به همان مضمون وارد شده و لذا باید توجیه کنیم.
سوال: آیا نمی توانیم بگوییم شاید مبنای شیخ با مبنای فقهای حاضر فرق می کرده و لذا از نظر ایشان فرقی بین این دو روایت نبوده است و به این دلیل، تنها روایت عیاشی را نقل کرده است؟
پاسخ: مجرد مبنا موجب نمی شود که با وجود روایت مسند در کتبی مانند تهذیب، روایتی مرسل آن هم از کتاب کم نسخه ای، را ذکر کند. و بعد هم بگوید روایت محمد بن قیس، در حالی که آن را اصلا نقل نکرده است.
توجیه دیگر در روایت
در روایت عیاشی تعبیر «شرط عليها و على أهلها» وجود دارد که در آن «شرط» با «علی» به کار رفته است و مستفاد از آن این است که این شرط به ضرر زوجه و اهل او هست در حالی که بر طبق تفسیر آقایان از روایت، این شرط به نفع ایشان می باشد. بر این اساس این سوال پیش می آید که چگونه این شرط به ضرر زن و اهلش می باشد؟
یک توجیه که ما ذکر می کردیم عبارت بود از این که «علی» به معنای به ضرر بودن نیست بلکه معنای «زید علی السطح» این است زید فوق سطح است و سطح زیر اوست، با توجه به این معنا درباره حکم و موضوع نیز می توان گفت، حکم بر موضوع واقع می شود بنابراین مراد از «شرط علیها» این است که زن موضوع چنین شرطی است و شرط بر او واقع شده است.
اما این توجیه مبتلی به یک اشکال است و آن این که در روایت «علی اهلها» نیز نقل شده است و مانع از تمام بودن این توجیه می باشد زیرا «اهل» که موضوع شرط نیست بنابراین چاره ای نداریم جز این که مراد از «علی» را شرط به ضرر زوجه و اهلش بدانیم.
آنگاه در تببین این شرط و ضرری بودن آن می گوییم زن و مرد با هم نزاع داشته اند و مرد گفته است اگر خلاف منویات و نظرات من رفتار کنی، من اقدام به ازدواج مجدد یا اختیار کنیز یا هجر می کنم و بدان با اقدام بر این امور تو دیگر در حباله نکاح من باقی نخواهی بود.
با این بیان، واضح است که چنین شرطی به ضرر زن و اهل او می باشد.
ما درصدد توجیه روایت به این شکل بودیم ولی خوشبختانه در روایت محمد بن قیس که به همان مضمون می باشد «شرط» با «لام» به کار رفته است و لذا این اشکال مطرح نمی شود و نیازی به این توجیه نیست.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
با توجه به این که حضرت استاد دام ظله تقریبا همان مطالب درس چهل را ولی با تغییرات و اضافاتاندکی، در این جلسه دوباره بیان فرمودند، ما مطالب آن درس را به دلیل برخورداری از انسجام بیشتر، به همراه تغییرات و اضافات این جلسه، ارائه کردیم.
درس شماره 39، شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشيء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 27
یعنی به تعبیر مرحوم شیخ در مکاسب برای موضوعات با قطع نظر از طرو عناوین طاریه مانند شرط،، قسم، امر سید و والد ثابت شدهاند.به آدرس در هامش سه رجوع کنید.
تهذيب الأحكام، ج8، ص: 51
این روایت را مرحوم شیخ در تهذیب دو بار نقل کرده است. یک بار در باب « احکام طلاق »، با همین سند مذکور در متن، که استاد دام ظله ذکر کردند و یک بار با سند دیگر،در بَابُ « الْمُهُورِ وَ الْأُجُورِ وَ مَا يَنْعَقِدُ مِنَ النِّكَاحِ مِنْ ذَلِكَ وَ مَا لَا يَنْعَقِدُ » . ما در اینجا، روایت را با آن سند نیز نقل میکنیم. تهذيب الأحكام، ج7، ص: 370 « وَ عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُوسُفَ الْأَزْدِيِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَى فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا « ) ظاهرا ضمیر در عنه ابتدای سند به محمد بن علي بن محبوب بر میگردد راجع تعلم )
تفسير العياشي، ج1، ص: 240
در روایت کلمه « السُّرِّيَّةُ » به کار رفته است که ظاهرا به خصوص کنیزی گفته میشود که برای جماع خریداری میشود. ما برای تبیین مراد از این کلمه در لغت، کلام ابن منظور در لسان عرب را نقل میکنیم. « و السُّرِّيَّةُ: الجارية المتخذة للملك و الجماع… و اختلف أَهل اللغة في الجارية التي يَتَسَرَّاها مالكها لم سميت سُرِّيَّةً فقال بعضهم: نسبت إِلى السر، و هو الجماع، و ضمت السين للفرق بين الحرة و الأَمة توطأُ، فيقال للحُرَّةِ إِذا نُكِحَت سِرّاً أَو كانت فاجرة: سِرِّيَّةً، و للمملوكة يتسراها صاحبها: سُرِّيَّةً، مخافة اللبس. و قال أَبو الهيثم: السِّرُّ السُّرورُ، فسميت الجارية سُرِّيَّةً لأَنها موضع سُرورِ الرجل. قال: و هذا أَحسن ما قيل فيها؛» لسان العرب، ج4، ص: 358
النساء،3. « وَ إِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُوا فِي الْيَتَامَى فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَ ثُلاَثَ وَ رُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُوا »
همان آیه
النساء،34. « الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَ بِمَا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ حَافِظَاتٌ لِلْغَيْبِ بِمَا حَفِظَ اللَّهُ وَ اللاَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلاَ تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيّاً كَبِيراً »
شاید مراد استاد دام ظله از ذیل، عبارت « فإنها طالق » می باشد.
وجه این ظهور در ادامه مباحث، تحت عنوان وجه استبعاد توجیه دوم شیخ ذکر میشود.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 27 « و حينئذٍ فيجب إمّا جعل ذلك الخبر كاشفاً عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و إن كان في أنظارنا نظير ترك أكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطروّ عنوان التحريم. »
استاد دام ظله میفرمایند: بنا بر نظر شیخ بر طبق آیات قران، هیچگونه محذوری برای اقدام به این افعال وجود ندارد. محذور میتواند عقاب اخروی، کفاره و همچنین مطلقه شدن یا وجوب طلاق دادن زن باشد. هیچکدام از این امور بر اقدام بر این افعال مترتب نمیشود.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « و إمّا الحمل على أنّ هذه الأفعال ممّا لا يجوز تعلّق وقوع الطلاق عليها و أنّها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتّب طلاق المرأة؛ إذ الكتاب دالّ على إباحتها و أنّه ممّا لا يترتّب عليه حرجٌ و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجيّة الرجل.»
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « و يشهد لهذا الحمل و إن بَعُد بعضُ الأخبار الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس…»
این در روایت عیاشی است و در روایت محمد بن قیس به این عبارت است: « فَإِنْ شَاءَ وَفَى لَهَا بِالشَّرْطِ وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا »
این راوی در متن روایت با این عنوان نیامده است بلکه همچنانکه در متن درس مشاهده میکنید، با عنوان «منصور بن بزرج » ذکر شده است اما به شهادت کتب رجالی مراد « منصور بن یونس » است. رجالالنجاشي/بابالميم/ومنهذا…/412 « منصور بن يونس بزرج أبو يحيى و قيل أبو سعيد كوفي ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السلام. له كتاب أخبرنا الحسين قال: حدثنا أحمد بن جعفر قال: حدثنا حميد قال: حدثنا ابن سماعة عن عبيس عن منصور بكتابه.» فهرستالطوسي/بابالميم/بابمنصور/459 «731- منصور بن يونس بزرج. له كتاب. أخبرنا جماعة عن أبي المفضل عن ابن بطة عن أحمد بن محمد بن عيسى عن علي بن حديد و محمد بن إسماعيل بن بزيع و ابن أبي عمير عن منصور بن يونس. » رجالالطوسي/أصحابأبيعبد…/بابالميم/306 «4510 - 535 - منصور بن يونس القرشي مولاهم يكنى أبا يحيى يقال له: بزرج روى عن أبي الحسن أيضا. » رجالالطوسي/أصحابأبيالحسن…/بابالميم/343 « 5119 - 20 - منصور بن يونس بزرج له كتاب واقفي.» استاد نیز در کتاب نکاح بعد از نقل این روایت،به این نکته اشاره کردهاند. كتاب نكاح (زنجانى)، ج23، ص: 7309« پيرامون روايت منصور بن بزرج به چند نكته اشاره مىكنيم:
بزرج معرب كلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا يا «من» زيادى است و سهوى شده است يا اين كه بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده. در كتاب رجال لقب منصور را بزرج گفتهاند اما در مورد پدر او يونس، به چنين لقبى برخورد نكرديم ولى اين خيلى شايع است كه لقب پدر به پسر داده مىشود و ممكن هم هست كه لقب بزرج براى هر دو باشد.»
الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 404 « مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورِ بْنِ بُزُرْجَ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع وَ أَنَا قَائِمٌ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ إِنَّ شَرِيكاً لِي كَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَطَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ مُرَاجَعَتَهَا وَ قَالَتِ الْمَرْأَةُ لَا وَ اللَّهِ لَا أَتَزَوَّجُكَ أَبَداً حَتَّى تَجْعَلَ اللَّهَ لِي عَلَيْكَ أَلَّا تُطَلِّقَنِي وَ لَا تَزَوَّجَ عَلَيَّ قَالَ وَ فَعَلَ قُلْتُ نَعَمْ قَدْ فَعَلَ جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ قَالَ بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا وَقَعَ فِي قَلْبِهِ فِي جَوْفِ اللَّيْلِ أَوِ النَّهَارِ ثُمَّ قَالَ لَهُ أَمَّا الْآنَ فَقُلْ لَهُ فَلْيُتِمَّ لِلْمَرْأَةِ شَرْطَهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ- الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي أَشُكُّ فِي حَرْفٍ فَقَالَ هُوَ عِمْرَانُ يَمُرُّ بِكَ أَ لَيْسَ هُوَ مَعَكَ بِالْمَدِينَةِ فَقُلْتُ بَلَى قَالَ فَقُلْ لَهُ فَلْيَكْتُبْهَا وَ لْيَبْعَثْ بِهَا إِلَيَّ فَجَاءَنَا عِمْرَانُ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَتَبْنَاهَا لَهُ وَ لَمْ يَكُنْ فِيهَا زِيَادَةٌ وَ لَا نُقْصَانٌ فَرَجَعَ بَعْدَ ذَلِكَ فَلَقِيَنِي فِي سُوقِ الْحَنَّاطِينَ فَحَكَّ مَنْكِبَهُ بِمَنْكِبِي فَقَالَ يُقْرِئُكَ السَّلَامَ وَ يَقُولُ لَكَ قُلْ لِلرَّجُلِ يَفِي بِشَرْطِهِ »
استاد دام ظله میفرمایند ظاهر عبارت « بانت منه » این است که عده طلاق منقضی شده است.
احتمال دوم عبارت است از این که نفس التزام به ترک این افعال مخالف کتاب نیست اما تعلیق و ترتب طلاق بر انجام این امور مخالف کتاب است زیرا آیات قران دلالت میکنند که این افعال مباح هستند و بر ارتکابشان سختی و کیفری نسبت به مرد مترتب نمیشود و لو آن کیفر خروج زن از حباله نکاح باشد و لذا این شرط باطل میباشد و اگر مرتکب این افعال شود زن از حباله نکاح او خارج نمیشود و موظف به طلاق او نیز نمیباشد.
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 28 « فيمكن حمل رواية محمّد بن قيس على إرادة عدم سببيّته للطلاق بحكم الشرط، فتأمّل.»
احتمال دوم که در سابق ذکر شد.
به هاشیه شماره 18 رجوع کنید.
درس 40، معنای شرط مخالف با کتاب و سنت
حضرت استاد دام ظله میفرمایند: کتاب های درسی ما مانند مکاسب، رسائل و امثال آن که در سطح اعلای تفکر و فکر هستند نواقصی دارند که در رفع آن خیلی تلاش نشده است. به عنوان مثال در اینجا، در هامش مکاسب چاپ شده، آدرس روایتی ذکر شده است که راوی آن نیز محمد بن قیس میباشد و شیخ نیز آن را ذکر کرده اما ربطی به این بحث ندارد و مراد شیخ نیز آن روایت نیست. ما آن روایت را در در مباحث گذشته نقل کردیم. ( به درس چهل مراجعه کنید.)
« في امرأة تزوجها رجل- و شرط عليها و على أهلها إن تزوج عليها امرأة و هجرها، أو أتى عليها سرية فإنها طالق»
« تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ»
خلاصه جلسه
در این جلسه، نفوذ یا عدم نفوذ شرط ضمان به نحو شرط نتیجه یا شرط فعل، و نظر مرحوم سید و آقای خوئی مورد بررسی قرار میگیرد.
متن عروه
«مسألة إذا اشترط المالك على العامل أن يكون الخسارة عليهما كالربح أو اشترط ضمانه لرأس المال ففي صحته وجهان أقواهما الأول لأنه ليس شرطا منافيا لمقتضى العقد كما قد يتخيل بل إنما هو مناف لإطلاقه إذ مقتضاه كون الخسارة على المالك و عدم ضمان العامل إلا مع التعدي أو التفريط».
سید میفرماید: اگر مالک شرط کند که مانند سود، عامل در بخشی از خسارت نیز سهیم باشد و یا شرط کند که عامل ضامن سرمایه باشد، در صحت یا عدم صحت این دو شرط، دو وجه وجود دارد.
دو وجهی که ایشان مطرح فرمودهاند، دو قول در مساله است همچنانکه آقای حکیم نیز به آن اشاره کردهاند.
نظر آقای خوئی: تفصیل در مساله
آقای خوئی در این مساله تفصیلی دادهاند که ما در کلمات آقای حکیم و دیگران نیافتیم و شاید منحصر به خود ایشان باشد.
ایشان میفرمایند: باید در مساله قائل به تفصیل شویم، اگر ضمان و تحمل خسارت از جانب عامل، به نحو شرط نتیجه باشد، شرط باطل است و اما اگر به نحو شرط فعل، تدارک خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه، شرط شده باشد، شرط صحیح است.
تذکر: این نکته را ما اضافه میکنیم، در هر دو نوع از اشتراط (شرط به نحو نتیجه و شرط به نحو فعل)، در صورت صحت شرط، حکم شرعی لزوم تدارک به وسیله ادله نفوذ شروط ثابت میشود. اگر چه آقای خوئی لزوم تدارک را مستقیما عنوان نکردهاند اما این مطلب از بیان ایشان استفاده میشود و لذا از نظر آقای خوئی، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو حکم وضعی، صحیح نیست و حکم شرعی لزوم تدراک به وسیله آن ثابت نمیشود اما اشتراط تدارک به نحو حکم تکلیفی، صحیح است و با توجه به ادله نفوذ شروط، حکم شرعی لزوم تدارک نیز ثابت میشود.
دلیل آقای خوئی
آقای خوئی در بیان دلیل بطلان شرط ضمان و تحمل خسارت، به نحو شرط نتیجه میفرمایند: کبری مستفاد از دلیل «الامین لا یضمن» این است که امین مطلقا (با شرط ضمان و بدون شرط) مدیون نیست و دینی به گردن او نیست.
و از سوی دیگر عامل امین است و تعدی و تفریط نکرده، در نتیجه با ضم این کبری و صغری، حکم شرعی مستفاد از کتاب و سنت این است که عامل ضامن نیست بنابراین شرط ضمان عامل نسبت به خسارت ناشی از مضاربه یا تلف سرمایه، مخالف کتاب و سنت و باطل است.
ایشان در تبیین دلیل صحت شرط تدارک خارجی به نحو شرط فعل، میفرمایند: نفس این فعل، سائغ و جایز میباشد و از طرفی مفاد شرط تدارک به این نحو، مدیون بودن عامل نیست تا مخالف دلیل «الامین لا یضمن» شود و لذا اشتراط آن مخالف کتاب و سنت نمیباشد، در نتیجه با توجه به «المؤمنون عند شروطهم» این شرط واجب الوفا است.
ملاحظات در کلام آقای خوئی
کلام آقای خوئی فی نفسه کلام خوبی است اما ملاحظاتی به آن وارد است که بیان میکنیم.
ملاحظه اول این است که ایشان میفرمایند: دلیل «الامین لا یضمن» فقط دلالت بر نفی ضمان و مدیون بودن عامل که امین است میکند اما از حیث حکم تکلیفی لزوم یا عدم لزوم تدراک ساکت است، اما به نظر ما متفاهم عرفی از این دلیل این است که، عامل در فرض عدم تعدی و تفریط نه تنها ضامن نیست بلکه تکلیفا هم ملزم به تدراک نمیباشد.
به فرض هم این دلیل از حیث حکم تکلیفی ساکت باشد و دلالتی نداشته باشد، روایات دیگر در باب مضاربه که میفرماید «علی الوضیعه»، دلالت بر نفی حکم تکلیفی دارد زیرا مستفاد از امثال این دلیل (که با «علی» میفرماید: ضرر به وجود آمده بر مال وارد میشود نه بر عامل،) نفی حکم تکلیفی از عامل میباشد.
بنابراین از مجموع ادله استفاده میشود که عامل در فرض عدم تعدی و تفریط، علاوه بر مدیون نبودن، تکلیفا نیز مکلف به تدارک نیست و لذا اگر از ادله اطلاق این نفی حتی در فرض اشتراط ضمان استفاده شود، شرط ضمان و تحمل خسارت به نحو شرط نتیجه و به نحو شرط فعل، مخالف کتاب و باطل میباشد و در نتیجه تفصیل وجهی نخواهد داشت.
ملاحظه دیگر این است که آقای خوئی در تبیین دلیل فساد شرط به نحو اول ادعای اطلاق ادله نفی ضمان، نسبت به فرض اشتراط ضمان در عقد کرده اند. اما هیچ وجهی برای تقریب این اطلاق ارائه نکردهاند و به صرف ادعا بسنده نمودهاند. در حالی که عمده مباحث درباره نحو اثبات وجود یا عدم وجود چنین اطلاقی میباشد. و عمده تلاش شیخ نیز صرف ارائه قاعده ای برای کشف ثبوت یا عدم ثبوت این نوع اطلاق برای احکام میباشد.
نظر شیخ و سید
شیخ در باب شروط تلاش کردهاند تا قاعده ای برای تشخیص احکام دارای این اطلاق از غیر آن ارائه کنند.
مرحوم شیخ میفرمایند: گاهی حکم به دلیل تناسبات حکم و موضوع یا امور دیگر، برای ذات موضوع بدون در نظر گرفتن عناوین طاریة ثابت شده است حال ممکن است آن موضوع عن اقتضاء یا عن لا اقتضاء آن حکم را داشته باشد. و گاهی حکم برای موضوع مطلقا (حتی با طرو عناوین طاریه) بار شده است.
اگر احکام از نوع اول باشند با شرط، نذر، عهد و اموری مانند آن میتوان حکمیمخالف آن را ثابت کرد زیرا بین حکم ثابت برای موضوع بدون طرو این عناوین با حکم ثابت برای آن با طرو این عناوین منافات ندارد و تناقضی نیست زیرا در تنافی و تناقض وحدت موضوع شرط است در حالی که موضوع مجرد از عناوین طاریه با موضوع همراه با آن عناوین، متفاوت هستند و لذا اشکالی ندارد که حکم موضوع اول با حکم موضوع دوم فرق کند.
بنابراین اشتراط اموری مخالف این احکام، مخالف کتاب و سنت نیستند.اما اشتراط اموری مخالف احکام سنخ دوم از مصادیق شروط مخالف کتاب و سنت و باطل میباشند.
ایشان در ادامه میفرمایند: در اکثر مباحات، ارتکاز عرفی بر این است که این اباحه برای موضوع با قطع نظر از طرو عناوین طارئه مانند نذر، عهد، شرط و اجاره ثابت است لذا اثبات حکمی مخالف این اباحه، به وسیله شرط فعل یا نتیجه مثلا، اشکال ندارد زیرا بین اباحه ثابت برای موضوع مجرد از عناوین طارئه و بین ثبوت حکمی مخالف آن برای موضوع با طرو عناوین طارئه، تنافی وجود ندارد و لذا ادله «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» عقود و شروط مثبت احکام مخالف آن اباحات را شامل میشود.
بنای عقلاء نیز بر چنین امری هست مثلا عقلاء میگویند بر طبق عقد بیع، مشتری مالک مبیع میشود و اگر شرط اباحه تصرف برای بائع برای مدت معین در عقد نشده باشد، بائع نمیتواند در آن تصرف کند اما اگر چنین شرطی در عقد شود، منافاتی با ثبوت ملکیت برای مشتری و عدم جواز تصرف بائع در آن، به وسیله عقد مجرد از شرط ندارد.
سید نیز این وجه را پذیرفته است و لذا در مساله مورد بحث میفرماید: شرط ضمان و تحمل خسارت صحیح است زیرا عدم ضمان و عدم تحمل خسارت مقتضای اطلاق عقد میباشد و لذا در صورت خروج عقد از اطلاق به وسیله طرو عنوان شرط، ثبوت ضمان و تحمل خسارت مخالف مقتضای عقد وحکم مستفاد از کتاب نیست.
نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد میتوان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، میتوان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.
استدلال به اصل برای نفی مخالفت شرط با کتاب
در فرضی که بناء عقلاء در باب مضاربه مشخص نباشد و از طرفی نیز نتوانیم ثابت کنیم که ظاهر ادله این است که نفی ضمان مقتضای مطلق عقد است یا مقتضای عقد مجرد از شرط، شک در مخالفت یا عدم مخالفت شرط ضمان با کتاب به وجود می آید. در این فرض بنا بر نظر آقای حکیم که ظاهراً مختار آقای خوئی نیز میباشد، میتوان به استصحاب عدم مخالفت (که استصحاب عدم ازلی و مورد پذیرش این آقایان هست) تمسک کرد.
سوال: آیا در صورت خلو مقام از دلیل، تنها استصحاب عدم ازلی جاری است؟ آیا نمیتوان استصحاب عدم جعل این حکم کنیم؟ به عبارت اخری، عدم ضمان، امری حادث و نیازمند دلیل میباشد، قدر متیقن این است که در فرض خلو عقد مضاربه از شرط ضمان، عامل ضامن نیست اما نسبت به نفی ضمان در فرض طرو اشتراط، شک داریم و در صورت عدم دلیل، به یقین عدم جعل اخذ میکنیم. و این استصحاب عدم ازلی نیست زیرا استصحاب لیس تامه است. بر خلاف استصحاب عدم مخالفت شرط که استصحاب لیس ناقصه و عدم ازلی است.
پاسخ: بله میتوان بگوییم ضامن و عهده دار بودن و نبودن از مختصات شرائع است و لذا بر این اساس، ضمان و عدم ضمان نیازمند جعل است و در صورتی که شک کنیم، یقین سابق به عدم جعل ضمان را به نحو استصحاب لیس تامه، استصحاب میکنیم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 645
مرحوم آقای حکیم در حاشیه کلام سید مبنی بر وجود دو وجه در مساله میفرمایند: « بل قولان أحدهما العدم » مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 275
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 35 « بل الأقوى هو التفصيل، بين ما إذا كان الشرط هو الضمان و كون الخسارة في عهدة العامل فيبطل، و بين ما إذا كان هو التدارك الخارجي فيصحّ.»
ممکن است نظر استاد به کلام آقای خوئی در وجه صحت شرط فعل باشد که ایشان میفرمایند شرط تدراک خارجی با اشتراط واجب الوفاء میشود. « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. » موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 36
این مضمون را به این الفاظ در مجامع روایی پیدا نکردیم اما ظاهرا اصل مضمون قاعده اصیطیادی از احکام مختلف فقه و متسالم علیه بین اصحاب می باشد. در تایید این مطلب کلام آقای سید تقی طباطبایی قمی در مباحث فقهیه را نقل می کنیم. مباحث فقهية - الوصية، الشركة، صلة الرحم، ص: 308«
على طبق القاعدة؛ و ذلك أن الضمان إنما يتحقق باليد أو الإتلاف، فأمّا اليد فلا ضمان؛ إذ المفروض أن المالك- في الفرض- قد دفع ماله إلى الأمين بطيب نفسه و رضاه، و حينئذ فلا تكون هذه اليد يد عدوان و تعد. و أمّا الإتلاف فأوضح من سابقه؛ إذ المفروض عدمه، فحينئذ لا تعدي و لا تقصير في البين، و خلاصة الكلام أن الحكم متسالم عليه عند جميع الأصحاب و لا حاجة إلى الإطناب.»
حضرت استاد دام ظله در خلال بحث فرمودهاند: ضمان به معنای مدیون بودن و ثبوت دین میباشد. آقایان بدهکاری های معمولی را از اصل ترکه خارج میکنند اما در بحث واجبات بین آقایان اختلاف است که آیا تمام واجبات اعم از حج و نماز و روزه، جزء دیون مالی هستند که از اصل ترکه میت خارج میشوند یا تنها بر حج به دلیل استظهار دینیت از « علی الناس حج البیت » و یا روایات دیگر احکام دین بار میشود و لذا حج از اصل ترکه ولی باقی واجبات از ثلث آن خارج میشوند. مرحوم سید صاحب عروة همه واجبات را دین میدانند و فرقی بین آن ها قائل نیستند اما مشهور این را نپذیرفتهاند و در بین آقایان این حکم تسلم پیدا کرده است که غیر از حج باقی واجبات دین نیستند و لذا از اصل مال خارج نمیشوند.
حضرت استاد در خلال بحث به اختلافشان با شیخ درباره مراد از « کتاب » در روایات شروط مخالف کتاب اشاره کردهاند که در جلسات گذشته مطرح کردهاند و ما به دلیل جامع بودن، کلام ایشان در آن جا را نقل میکنیم. « عدم مخالفت شرط با کتاب و سنت
شیخ میفرماید شرط دیگر صحت شروط، عدم مخالفت با کتاب و سنت میباشد.
ایشان در ادامه با توسعه در معنای « کتاب »، مراد از آن را « ما کتب الله علی عباده » میدانند. تمام دستورات و برنامه هایی که خداوند برای بندگانش قرار داده مصداق کتاب است و لو در قران ذکر نشده و پیغمبر صلی الله علیه و آله بیان کرده باشند.
اشکال به نظر مرحوم شیخ درباره معنای « کتاب »
به نظر ما نیازی به این توسعه و تصرف در معنای کتاب نیست بلکه مراد از آن همچنانکه ظاهر است، خصوص قران میباشد اما مخالفت با دستورات پیامبر صلی الله علیه و آله نیز مصداق مخالفت کتاب است زیرا یکی از دستورات قران، اخذ به دستورات ایشان میباشد. » درس شماره 39 شرط ضمان در عقد مضاربه-معنای شرط مخالف کتاب و سنت
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 35« أمّا الأوّل: فليس ما ذكرناه من جهة كونه منافياً لمقتضى العقد، إذ الضمان و عدمه كالجواز و اللزوم خارجان عن مقتضى العقد أصلًا و إطلاقاً، فإنّ مقتضاه ليس إلّا عمل العامل بالمال و تصرّفه فيه على أن يكون الربح بينهما على ما اتفقا عليه. و إنما ذلك من جهة ملاحظة أن العامل أمين، و مقتضى ما دلّ على أن الأمين لا يضمن، و لا سيما بعض النصوص الواردة في خصوص المضاربة، هو عدم الضمان. و عليه فيكون اشتراط الضمان من الشرط المخالف للسنة، حيث إنّ مقتضاه عدم ضمان الأمين، سواء اشترط ذلك عليه أم لم يشترط، فيبطل لا محالة. »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 36 « و أما الثاني: فحيث أن تدارك العامل للخسارة و التلف من ماله الخاص، لا على نحو الضمان، أمر سائغ و فعل جائز قبل الاشتراط، فلا مانع من اشتراطه عليه، و عنده فيجب الوفاء به. »
مانند: تهذيب الأحكام، ج7، ص: 188 » 15 الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ قَالَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا وَ الْوَضِيعَةُ عَلَى الْمَالِ ». برای ملاحظه روایات دیگر با این مضمون رجوع کنید به « وسائل الشيعة، ج19، ص: 20، 3 بَابُ أَنَّهُ يَثْبُتُ لِلْعَامِلِ الْحِصَّةُ الْمُشْتَرَطَةُ مِنَ الرِّبْحِ وَ لَا يَلْزَمُهُ ضَمَانٌ إِلَّا مَعَ تَفْرِيطٍ»
شرط به نحو شرط نتیجه
كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط - الحديثة)، ج6، ص: 26« أنّ حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه و مجرّداً عن ملاحظة عنوانٍ آخر طارٍ عليه، و لازم ذلك عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له إذا فرض عروض عنوانٍ آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك أغلب المباحات و المستحبّات و المكروهات بل جميعها؛ حيث إنّ تجوّز الفعل و الترك إنّما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طروّ عنوانٍ يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم؛ فإنّ الشرع قد دلّ على إباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف على تركه أو أمر الوالد بتركه، أو عروض الوجوب له إذا صار مقدّمةً لواجبٍ أو نَذَرَ فعله مع انعقاده.و قد يثبت له لا مع تجرّده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكمٍ آخر له، و هذا نظير أغلب المحرّمات و الواجبات، فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلقٌ لا مقيّدٌ بحيثيّة تجرّد الموضوع، إلّا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكمٍ آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بدّ من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج. إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد على ما كان من قبيل الأوّل لم يكن الالتزام بذلك مخالفاً للكتاب؛ إذ المفروض أنّه لا تنافي بين حكم ذلك الشيء في الكتاب و السنّة و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به.و إذا ورد على ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفاً للكتاب و السنّة. »
المائده 1
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 371
رجوع شود به حاشیه سابق
حضرت استاد دام ظله در جلسات سابق این اصل عدم ازلی را توضیح دادهاند، به این نحو که وقتی این شرط محقق نشده بود، مخالف هم نبود، شک میکنیم با تحقق آن، مخالفت با کتاب محقق شد، استصحاب عدم میکنیم. مراجعه کنید به درس 39
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 276« قد يتوهم مخالفتهما لما دل على عدم ضمان الأمين. لكنه ممنوع لاحتمال أن عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم، و مع الاحتمال يبنى على صحة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم.»
دلیلی بر این که استاد دام ظله اصل در کلام آقای حکیم را به صورت عدم ازلی تقریر نمودند این است که آقای حکیم عدم مخالفت شرط را استصحاب کردهاند و این تصویر نمیشود مگر به صورت عدم ازلی که در حاشیه 12 توضیح دادیم.
منافات حکم به صحت شرط ضمان با مفاد برخی از روایات
خلاصه جلسه
در این جلسه، تنافی یا عدم تنافی قول به صحت شرط ضمان در مضاربه با مفاد روایت « من ضمن تاجراً » و نظر آقای خوئی، حکیم و دیگران درباره مفاد این روایت مورد بررسی قرار میگیرد.
صحت شرط ضمان در مضاربه
در مباحث گذشته بیان کردیم که شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح و مشمول ادله نفوذ شروط میشود و عقد مضاربه نیز تغییر نمیکند اما در این میان روایتی وجود دارد که ممکن است ابتدا تصور شود که مفاد آن، با این نظر تنافی دارد.
ما ابتدا روایت را نقل کرده و سپس به بررسی ظاهر ابتدائی آن و کلمات آقای خوئی و حکیم و دیگران درباره مفاد آن میپردازیم و در نهایت نظر خودمان را بیان میکنیم.
روایت محمد بن قیس
« عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ص مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
ظاهر ابتدایی روایت
بر طبق نقل کافی، حضرت علیه السلام میفرمایند ضامن کردن تاجر ( یا بر حسب برخی نقل ها، مضارب ) موجب میشود که شراکت در ربح که قوام مضاربه به آن است از بین برود و تمام ربح به عامل اختصاص یابد و مالک تنها مستحق راس المال باشد.
بنابراین با این بیان، مفاد این روایت ابتداءً بطلان عقد مضاربه به وسیله اشتراط ضمان میباشد که مخالف نظر ما مبنی بر صحت شرط ضمان و عقد مضاربه است.
کلام آقای خوئی
آقای خوئی میفرماید: مراد از ضمان مورد بحث این است که عامل بعد از تحقق خسارت ناشی از معامله یا تلف سرمایه ضامن باشد و لذا این ضمان از اول نیست بلکه تحقق یا عدم تحقق آن منوط به تحقق و عدم تحقق خسارت میباشد. ولی ضمان مورد روایت عبارت است از ضمان مطلقی که از اول امر و در همان نفس عقد ثابت میشود ( یعنی معلق به تحقق خسارت یا تلف نیست ) و لذا مورد روایت قرض است زیرا در قرض قرض دهنده مال را به تملیک قرض گیرنده در میآورد و در مقابل ذمه قرض گیرنده از همان ابتدای نسبت به مال قرض گرفته شده مشغول میشود. بنابراین مراد از « من ضمن تاجراً »، « من اقرض تاجراً » میباشد.
در نتیجه حضرت علیه السلام بر طبق این نقل میخواهند بفرمایند: اگر کسی مالی را قرض داد و قرض گیرنده با آن تجارت کرد و سودی به دست آورد، هیچ حقی در سود ندارد و مجرد تملیک مال از طریق قرض، موجب شراکت در سود حاصل از معاملات قرض گیرنده با آن مال نمیشود بلکه تنها مستحق خود مال قرض داده شده خواهد بود.
آقای خوئی سپس میفرمایند: وافی و حدائق نیز روایت را این گونه معنا کردهاند.
اشکال به آقای خوئی
از جهات مختلفی کلام آقای خوئی قابل مناقشه است.
اولا ایشان فرمودند ضمان مورد بحث، از همان ابتدا وجود ندارد بلکه در زمان تلف ثابت میشود ولی در این روایت ضامن بودن تاجر از همان ابتدا و به طور مطلق ( نه منوط به تحقق تلف ) فرض شده است. و لذا این قرینه میشود که مورد روایت قرض است و ربطی به اشتراط ضمان حین تلف در مضاربه ندارد زیرا در قرض، ضمان مطلق ثابت است ولی در مضاربه مشروط به ضمان، ضمان تنها در صورت تلف به وجود میآید.
این کلام ایشان ناتمام است زیرا در فرض اشتراط ضمان در مضاربه یا در معاملاتی مانند عاریه مضمونه نیز از همان ابتدا تحقق قرارداد ضمان ثابت میشود و ثبوت آن مطلق و منوط به تحقق تلف نیست ولی حکم تکلیفی لزوم پرداخت خسارت ،در زمان تحقق تلف محقق میشود زیرا در معنا و مفهوم ضمان، لزوم تدارک خسارت حین تلف خوابیده است بنابراین نیازی به تصریح قید « حین تلف » در بیان وجود چنین ضمانی نیست علاوه بر این که سیاق روایت نیز دلالت بر این مطلب دارد زیرا قبل از این فقره حضرت علیه السلام فرمودهاند: «مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ» مورد این فقره قرض نیست و لذا ضمان مطرح در آن ضمان حین تلف است ولی با این حال حضرت علیه السلام، نفرمودهاند « فلیس علیه ضمان حین تلف » بلکه « ضمان » را بدون این قید به کار بردهاند و این دلالت میکند که « حین تلف » در مفهوم ضمان وجود دارد و لذا خلو ضمان وارده در فقره « من ضمن تاجراً » ( که متصل به آن فقره است ) از چنین قیدی قرینه نمیشود که مورد روایت قرض میباشد.
از طرفی همچنانکه آقای حکیم نیز فرمودهاند، خلاف ظاهر است که مراد حضرت علیه السلام از عبارت «من ضمن تاجرا فلیس له الا رأس ماله » این باشد که قرض دهنده در قبال قرض تنها مستحق مال قرض داده شده، میباشد و حق ندارد مثلا به عنوان ربا مقداری مال از قرض گیرنده بگیرد زیرا تعبیر عرفی رایج و شائع برای بیان چنین مرادی همان لفظ « اقرض » میباشد.
از سویی دیگر در برخی نقل ها دیگر، به جای « تاجراً »، لفظ « مضاربه » یا « مضارباً » به کار رفته است که در این صورت ظهوری در قرض ندارد.
نظر آقای حکیم
آقای حکیم میفرمایند: ظاهر این روایت این است که شرط ضمان صحیح است ولی ضامن بودن عامل نسبت به عین، مانع از استحقاق مالک نسبت به سود میباشد و این مفهوم با مفاد روایت نبوی « الخراج بضمان » مطالبق است که عائشه نقل کرده وبرخی از سنی ها نیز مانند ابوحنیفه قائل به آن شدهاند. زیرا مفاد این قاعده این است که کسی که ضامن عین در صورت تلف و نقص باشد، مستحق منافع آن نیز خواهد بود. در این روایت نیز حضرت علیه السلام فرمودهاند: چون عامل بنا بر شرط در صورت تلف و نقص سرمایه ضامن است، در مقابل، سود حاصل از آن مختص به او میشود و مالک حقی ندارد.
سپس ایشان میفرمایند: این قاعده، مذهب مخالفین است و بر خلاف اصول ثابته مذهب ما میباشد و لذا از باب تقیه وارد شده وقابل اخذ نیست.
اشکال به کلام آقای حکیم
معنای آقای حکیم از روایت، موافق ظاهر است اما حمل روایت بر « الخراج بالضمان » و حکم به صدور آن به خاطر تقیه، بعید است. زیرا حضرت باقر علیه السلام این روایت را از امیرالمؤمنین علیه السلام نقل میکنند و بعید است که بگوییم رجوع روایت به « الخراج بالضمان » میباشد که فتوی عائشه بوده است و حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام به دلیل تقیه از او، این را فرمودهاند و امام باقر علیه السلام نیز این مطلب خلاف واقع را که از روی تقیه صادر شده است را نقل کردهاند. حضرت امیرالمؤمنین علیه السلام که تقیه نمیکردهاند.
اشکال: اگر مرجع ضمیر « قال » در « وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ» امام باقر علیه السلام باشد این اشکال مطرح نمیشود بنابراین باید ابتدای مرجع ضمیر مشخص شود که امام باقر علیه السلام است یا امیرالمؤمنین علیه السلام میباشد.
پاسخ: بله اشکال ما در صورتی تمام است که مرجع ضمیر امیرالمؤمنین علیه السلام باشد.
اما مرجع ضمیر چیست؟ میگوییم بنا بر نقل کافی، مرجع ضمیر قابل الوجهین است و لذا ممکن است به امام باقر علیه السلام یا امیرالمؤمنین علیه السلام برگردد. اما باید نقل تهذیب و استبصار را نیز بررسی کنیم که ما الان حضور ذهن به آن نداریم.
نظر دیگران درباره مفاد روایت
برخی به نقل کافی از این روایت که «من ضمن تاجراً» است ( برخلاف نقل های دیگر که «ضمن مضاربه » میباشد ) اخذ کردهاند و فرمودهاند مفاد روایت این است که اگر طرفین بدون این که از لفظ « ضاربتک و مضاربه » استفاده کنند، قرار بگذارند که مالک مالی را به عامل بدهد که در قبال شراکت در سود، با آن کار کند ولی ضامن نیز باشد، چنین قراردادی مضاربه نیست بلکه قرض است. مهذب البارع نیز بر چنین حکمی ادعای اجماع کرده است.
با توجه به این معنا، روایت ربطی به مضاربه و اشتراط ضمان در آن ندارد. و لذا اگر طبق قاعده، ثابت کردیم شرط ضمان در عقد مضاربه، صحیح میباشد و مضاربه از صحت نمیافتد، این روایت منافاتی با آن نخواهد داشت. حتی احتمال چنین معنایی نیز باعث میشود که منافات ثابت نشود. و ما بتوانیم در جمع بین ادله روایت را این گونه معنا کنیم.
سوال: آیا مفاد روایت با نقل « من ضمن مضاربه » منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد؟
پاسخ: اولا در کافی که اعتبارش بسیار مسلم است، اینگونه نقل نشده است و در جاهای دیگر هم که نقل شده، باعث حکم به صدور روایت با این لفظ نمیشود بنابراین این نقل و بالتبع منافات ثابت نیست. از سوی دیگر حتی اگر ثابت شود روایت با این لفظ صادر شده است باز هم قابل حمل بر معنایی که منافاتی با حکم به صحت شرط ضمان و عقد مضاربه ندارد، میباشد. زیرا در روایات به کسی که مالی قرض میگیرد تا با ضرب فی الارض کسب و کار کند
مضارب گفته شده است در حالی که مراد از آن مضارب ومضاربه مصطلح نیست. لذا میتوان در فرض ثبوت صدور روایت با این لفظ، آن را حمل بر این معنا کنیم. «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
کلام استاد در درس شماره 42 اشتراط ضمان در عقد مضاربه، « نظر مختار
به نظر ما عرف متعارف و بنا عقلاء در باب مضاربه این است که عامل امین است و لذا در صورت عدم تعدی و تفریط نه به نحو تکلیف و نه به نحو وضع، نه به نحو مدیون بودن و نه به نحو وجوب تدارک خارجی، ضامن نیست ولی با شرط و قرارداد میتوان چنین ضمانی را ثابت کرد. این بناء عقلاء ردعی نشده است و لذا در صورت شک در خصوصیت مضاربه از این حیث، میتوان به این بناء عقلاء رجوع کنیم و به این وسیله عدم مخالفت شرط و در نتیجه عدم بطلان آن را ثابت کنیم. لذا نظر سید درباره صحت شرط ضمان و شرط تحمل خسارت تمام است.»
الكافي (ط - الإسلامية)، ج5، ص: 240
برای تکمیل مباحث، ما این روایت را با اسناد مختلف از کتاب من لایحضر الفقیه، استبصار و تهذیب نیز نقل میکنیم.
من لا يحضره الفقيه، ج3، ص: 228 » وَ رَوَى مُحَمَّدُ بْنُ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 126« عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 188 « عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى عَلِيٌّ ع فِي تَاجِرٍ اتَّجَرَ بِمَالٍ وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَى الْمُضَارِبِ ضَمَانٌ وَ قَالَ أَيْضاً مَنْ ضَمَّنَ مُضَارِبَهُ فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ الْمَالِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 190« 25 عَنْهُ عَنِ النَّضْرِ عَنْ عَاصِمٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنِ اتَّجَرَ مَالًا وَ اشْتَرَطَ نِصْفَ الرِّبْحِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ وَ قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
تهذيب الأحكام، ج7، ص: 192 « مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَسْلَمَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ مَنْ ضَمَّنَ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْءٌ »
رجوع کنید به حاشیه سه
که معادل آن را در زمان سر رسید به مالک بدهد. زیرا در قرض، قرض گیرنده مالک مال میشود و در مقابل ضامن معادل آن میشود نه این که ضامن برگرداندن خود مال قرض گرفته شده باشد. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 62 « الثاني ما يصح إقراضه
و هو كل ما يضبط وصفه و قدره ف يجوز إقراض الذهب و الفضة وزنا و الحنطة و الشعير كيلا و وزنا و الخبز وزنا و عددا نظرا إلى المتعارف.و كل ما يتساوى أجزاؤه يثبت في الذمة مثله كالحنطة و الشعير و الذهب و الفضة و ما ليس كذلك يثبت في الذمة قيمته وقت التسليم و لو قيل يثبت مثله أيضا كان حسنا.»
رساله توضيح المسائل (شبيرى)، ص: 488 « مسأله 2290- اگر مالى را كه قرض كرده از بين نرفته باشد و صاحب مال آن را مطالبه كند، احتياط مستحبّ آن است كه بدهكار همان مال را به او بدهد. »
البته واضح است که مراد استحقاق معادل آن است نه این که مستحق عین مال قرض داده شده باشد. رجوع کنید به حاشیه شماره پنج.
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 36 « و من الغريب في هذا المقام ما صدر من بعضهم، من القول بانقلاب عقد المضاربة عند اشتراط الضمان على العامل قرضاً، فيكون جميع الربح للعامل، و لا يكون للمالك إلّا رأس ماله، و ذلك للنص المعمول به لدى الأصحاب. و كأنه صحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في حديث-: «إنّ علياً (عليه السلام) قال: من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شيء» لكنها و إن كانت صحيحة بحسب السند، إلّا أنها أجنبية بحسب الدلالة عن محلّ الكلام، فإنّها واردة في التضمين من أوّل الأمر، لا اشتراط الضمان عند التلف الذي هو محلّ كلامنا. فإنّا ذكرنا في مبحث الفرق بين البيع و الدين من مباحث المكاسب، أنّ البيع عبارة عن مبادلة المال بالمال، بحيث إنّ كلّاً من المتبايعين يعطي شيئاً بإزاء أخذ شيء من صاحبه. في حين إنّ القرض لا يتضمن أيّ مبادلة بين المالين، و إنما هو تمليك للمال مع الضمان، بمعنى إثباته في عهدة الآخر و نقله إلى ذمّته، كما هو الحال في الغاصب مع التلف. فليس القرض تبديل مال بمال غيره، و إنما هو جعل المال المعيّن بعينه في ذمّة الآخر، و هذا ما يعبّر عنه بالضمان المطلق.إذن فهذه الصحيحة لما كانت ناظرة إلى الضمان المطلق، أعني دفع ماله إلى غيره ليكون في عهدته من أوّل الأمر، كانت الرواية أجنبية عن محل الكلام، فإنها واردة في القرض ابتداءً، لا في انقلاب المضاربة إلى القرض بالاشتراط.فالصحيحة، بناءً على ما ذكرناه و اختاره صاحبا الوافي و الحدائق غير واردة في المضاربة، و إنما هي واردة في التضمين الفعلي، و أين ذلك من اشتراط الضمان عند التلف؟.فما ذكره هذا القائل من كون الصحيحة معمولًا بها، غير تامّ بالقياس إلى المعنى الذي ذكره. »
زیرا معنای این فقره عبارت است از این که کسی مالی را به شخصی بدهد تا در قبال شراکت در نصف سود با آن تجارت کند. این معنا ربطی به قرض ندارد که تملیک است ندارد.
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 278« و حمل في الوافي و غيره على أنه يكون المال قرضاً. و هو- مع أنه خلاف الظاهر منه- مخالف للقواعد.»
حضرت استاد دام ظله میفرماید: در نقل تهذیب و استبصار، لفظ « مضاربه » و یا « مضاربا » به کار رفته است. البته آن چه در نسخه چاپ شده، لفظ « مضارباً » میباشد. ولی در نسخ معتبره که آقایان نیز نقل کردهاند لفظ « مضاربه » میباشد ولی متاسفانه کسانی که در نجف اقدام به چاپ میکنند، اقدام به تصحیحات اجتهادی مینمایند ولی اشاره نمیکنند که چنین کاری انجام دادهاند.
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 277 « و ظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك، فيكون من قبيل ما أرسل عن النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «الخراج بالضمان» و هو مذهب المخالف، و غير معمول به، و لا معول عليه عندنا.»
حضرت استاد دام ظله به مناسب بحث « الخراج بالضمان »، صحیحه ابی ولاد را نقل میکنند که در آن ابوحنیفه بر طبق این قاعده حکم به عدم استحقاق صاحب بغل نسبت به اجرت مدتی کرده است که ابی ولاد بدون اذن او، از بغل استفاده کرده است.
با توجه به این که ایشان این روایت را قبلا بیان کردهاند ما به دلیل منسجم بودن، کلام ایشان در سابق با برخی اضافات در این درس را ذکر میکنیم.
ایشان میفرمایند: بر طبق صحیحه ابی ولاد، ابی ولاد از یک نفر، قاطری را برای رفتن و برگشتن به مکان خاص در قبال اجرت خاص اجاره کرده است اما بعد از رسیدن به آن مکان به دلیل خاصی به سفر ادامه میدهد و به مکان های متعدد دیگری نیز میرود که در مجموع پانزده روز طول میکشد و بعد از بازگشت پانزده درهم برای این مدت به مالک میدهد ولی او قبول نمیکند و بین او و صاحب بغل درباره میزان اجرت این پانزده روز اختلاف میشود. سپس دو طرف حاضر به اقامه دعوی نزد ابوحنیفه میشوند ( مالک سنی بوده است)، ابو حنیفه حکم میکند که بر او لازم نیست هیچ چیز به عنوان اجرت به مالک بدهد. زیرا اگر این قاطر به وسیله گرگ یا غیر آن تلف میشد، ابی ولاد ضامن بود و لذا ( طبق قاعده الخراج بالضمان ) منافع این حیوان در قبال ضمان عین، برای او بوده است و اکنون حیوان را سالم برگردانده است و تو هیچ استحقاق اجرت نداری. بعد از خروج از نزد ابوحنیفه صاحب بغل شروع به استرجاع میکند و دل ابی ولاد به رحم میآید و لذا مبلغی به او میدهد و از او درخواست میکند که بگوید او را حلال کرده است و او نیز میگوید «انت فی حلٍ». سپس این جریان و حکم ابوحنیفه را برای امام صادق سلام الله علیه نقل کرده و حضرت فرمودهاند این فتوی باطل است و به خاطر این فتوی و امثال آن است که آسمان باران را حبس و زمین برکاتش را منع میکند و سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند که او ضامن کرایه بغل برای میزان راهی که رفته است میباشد. بعد از اینکه حضرت علیه السلام حکم به لزوم پرداخت مبلغ معتنابهی به عنوان کرایه بغل فرمودند ابی ولاد به حضرت عرض کرده است که یک تعداد دراهم به او دادم و او نیز راضی شد و مرا حلال کرد. حضرت علیه السلام در جواب فرمودهاند این رضایت و حلال کردن در قبال گرفتن آن تعداد دارهم کافی نیست زیرا آن را بر اساس فتوی ابوحنیفه مبنی بر عدم استحقاق اجرت گفته است سپس حضرت علیه السلام فرمودهاند به ابی ولاد که حکم ایشان را برای صاحب بغل نقل کند و دوباره از او حلالیت بطلبد که اگر بعد از علم به حکم باز هم حلال کند، دیگر ضامن اجرت نخواهد بود. ابی ولاد حکم را برای او نقل میکند و به او میگوید که هر مقدار اجرت میخواهد بگوید تا پرداخت کند اما صاحب بغل در جواب میگوید جعفر بن محمد علیهما السلام را نزد من محبوب کردی و اگر دوست داشته باشی من آن مقداری را هم که قبلا گرفته ام پس میدهم. » درس شماره 21 استحقاق اجرت در فرض بطلان مضاربه
ما در حاشیه سه، برای تکمیل مباحث تمام نقل ها را ذکر کردیم، برای بررسی نقل های مختلف به آن جا رجوع کنید.
المهذب البارع في شرح المختصر النافع، ج2، ص: 560 « قال طاب ثراه: و لو ضمن صاحب المال العامل صار الربح له.
أقول: إن كان صيغة التضمين مع قوله: خذ مضاربة أو قراضا و ضمانه عليك، كان الضمير في (له) راجعا إلى المالك، لفساد العقد و عليه الأجرة للعامل. و يحتمل أن يكون قرضا و يكون الفائدة للعامل، و يؤيّده رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: « من ضمّن تاجرا فليس له إلّا رأس ماله و ليس له من الربح شيء »
و ان كان مجرّدا عند أحدهما كقوله: خذه و اتّجر به و عليك ضمانه، كان الضمير راجعا إلى العامل و كان قرضا إجماعا نظرا إلى المعنى و صونا للعقد عن الفساد و اللفظ المسلم عن الهذر. »
رجوع کنید به حاشیه 14
شاید وجه آن این است که احتمال تعدد روایت نمیدهیم و لذا این یک روایت است حال یا با لفظ « ضمن تاجرا »و یا با لفظ « ضمن مضاربه » صادر شده است. و بنا بر احتمال اول روایت منافاتی ندارد و بنا بر احتمال دوم ممکن است گفته شود منافات هست ولی مهم این است که این مقدار تردد در نقل روایت واحد مانع از حکم به ثبوت احد النقلین میشود و بالتبع نمیتوان منافات را از آن استفاده کنیم و باید به قواعد رجوع نماییم و طبق قواعد ثابت کردیم که شرط ضمان و عقد هر دو صحیح هستند.
1394/12/11
تخلف عامل از شروط ضمن عقد
خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر سید و آقای حکیم درباره شروطی همچون عدم مسافرت یا خریدن جنس خاص و حکم تخلف عامل از این شروط مورد بررسی قرار میگیرد.
متن عروه
«مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر».
شروط مالک در مضاربه
مرحوم سید در این مساله ابتدا یک سلسله شروط را که مالک ممکن است در قرارداد شرط کند، ذکر و حکم آن را بیان میکنند. که ما آن ها را به همراه توضیح، بیان میکنیم.
أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني
مالک شرط میکند که عامل برای خرید و فروش به هیچ وجه مسافرت نکند و یا از مسافرت منع نمیکند اما شرط میکند که به فلان شهر مسافرت نکند و یا تنها اجازه مسافرت به فلان شهر را میدهد.
أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني
مالک شرط میکند که عامل فلان جنس را نخرد و یا شرط میکند که تنها فلان جنس را بخرد و مجاز نیست که غیر آن را بخرد.
أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد
مالک شرط میکند که عامل با زید معامله نکند و یا شرط میکند که عامل تنها با زید معامله کند.
أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين
مالک شرط میکند که عامل تنها اقدام به فروش کند ولی خرید نکند و یا از خریدن منع نمیکند اما شرط میکند که از فلان شخص خرید نکند.
«أو نحو ذلك من الشروط»
مثل این که مالک شرط میکند که عامل در فلان زمان معامله نکند و یا شرط میکند که تنها در فلان زمان معامله کند.
مرحوم سید در ادامه میفرمایند: چنین شروطی نافذ هستند و مخالفت با آن ها جایز نیست و در صورت مخالفت و تلف بعض یا کل سرمایه، و یا تحقق خسارت، عامل موظف به تدارک میباشد.
ایشان سپس میفرمایند: در فرض مخالفت عامل با شروط، نسبت به معاملات صورت گرفته و سود حاصل از آن، مقتضای قاعده امری است که حکم مستفاد از روایات بر خلاف آن میباشد.
ایشان در تبیین این مطلب میفرمایند: مقتضای قاعده عبارت است از این که اگر دستورات مالک، تقییدی و قیود معامله باشد، معامله ای که عامل بدون مراعات آن دستورات انجام داده، فاقد قید است و نافذ نخواهد بود. در این صورت اگر مالک، این معامله فضولی را اجازه دهد، نافذ میشود اما تمام سود به او اختصاص مییابد و عامل در آن شریک نیست. اما اگر دستورات مالک شرط فقهی که التزام فی التزام است، باشد به این معنا که یک التزام به اصل معامله و یک التزام دیگر در فرض تحقق آن میباشد که عبارت است از دستوراتی که مالک داده است،در این فرض، در صورت تخلف عامل از التزام دوم معامله بر اساس التزام اول صحیح است اما مالک حق فسخ دارد و با اعمال چنین حقی تمام سود برای مالک خواهد بود.
ولی بر خلاف مقتضای قاعده، به حسب روایات بین فرض تخلف از شروط و عدم تخلف فرقی نیست و در هر دو فرض، طرفین در سود شریک هستند.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم میفرمایند: دستورات مالک به سه نحو متصور است ( که قهراً، مخالفت نیز به سه نحو خواهد بود).
صورت اول این است که دستورات به نحو تقیید و صورت دوم این است که به نحو شرطیت باشد.
صورت سوم این است که دستورات مالک قید یا شرط معامله نیست بلکه مالک به تناسب بیع و شراء، دستوراتی را به عامل داده است که مربوط به معامله نمیشود و لذا اذن در معامله محدود نشده است. مانند این که مالک از عامل میخواهد که پول نقدی را که در معامله به دست میآورد، در جیبش قرار ندهد بلکه در محفظه ای قرار دهد. این امر، شرط یا قید مرتبط به معامله نیست و لذا در صورت تخلف، عامل با قید یا شرط معامله مخالفت نکرده است.
سپس ایشان میفرمایند: صورت تقیید نیز به دو صورت متصور است.
صورت اول این است که مالک با دستورش، حکم واقعی و معامله واقعی را مقید به یک امری میکند. مثلاً از اول این گونه قرار میگذارد و معامله را مقید میکند که عامل یک گوسفند بخرد و با آن تجارت کند به گونه ای که اگر غیر گوسفند بخرد، معامله کالعدم است.
صورت دوم این است که تقیید معامله به امری مانند خریدن خصوص گوسفند، حکم ظاهری است. مثلا هدف مالک تنها سود بردن است منتها فکر میکند این هدف با خریدن گوسفند بهتر حاصل میشود و لذا به عامل دستور میدهد فقط اقدام به خرید آن کند. این امر ظاهری است لذا در صورتی که عامل بر خلاف دستور مالک، اقدام به خرید غیر گوسفند کند ولی هدف اصلی مالک حاصل شود، بر اساس قاعده، معامله صحیح و عامل در سود شریک است و لو مخالف حکم ظاهری عمل کرده است. مانند سایر اوامر ظاهریه که آمر یک هدف اصلی و کلی دارد و برای رسیدن به آن اماره ای قرار داده است که اگر شخص مخالف آن اماره عمل کند ولی به هدف برسد، مخالف حکم واقعی عمل نکرده است.
ایشان در ادامه میفرمایند: معمول روایت در مواردی وارد شده است که دستورات مالک یا تقیید و شرط نیست و یا فقط تقیید ظاهری میباشد. بنابراین مفاد روایات مخالف با حکم مستفاد از قاعده نیست. بله اطلاق روایت حلبی، در فرض تقیید واقعی نیز حکم به شراکت طرفین در سود میکند اما با یک روایت که ظاهر است و نص نیست و قابل حمل بر غیر این فرض نیز میباشد نمیتوان دست از قاعده برداریم بلکه باید قاعده را حفظ و این روایت را توجیه کنیم.
و این روش آقایان در چنین مواردی میباشد.
سوال: اگر شک کنیم که دستور مالک از کدام قسم است، آیا اصل بر تقیید واقعی بودن دستور است؟
پاسخ: هیچ اصلی برای تعیین طریقی یا واقعی بودن اوامر وجود ندارد. مثلا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، آیا اخذ به قول عادل طریقیت دارد و تنها برای رسیدن به هدف قرار داده شده است و یا این که اخذ به قول او، موضوعیت دارد؟ هیچ ظهوری بر طریقیت و یا موضوعیت وجود ندارد. لذا چنین اصلی در مقام وجود ندارد.
سوال: با توجه به این که اصل در قیود احترازیت میباشد، آیا نمیتوان بگوییم اصل بر تقیید واقعی بودن دستور میباشد؟
پاسخ: احترازی بودن قید منافاتی با تقیید و حکم ظاهری بودن قید ندارد. و لذا اگر امر به اخذ به قول عادل شود، این قید احترازی هست و ترک آن جایز نمیباشد اما اگر این امر برای تحقق هدفی باشد و شخص به قول عادل اخذ نکند ولی آن هدف حاصل شود، مجزی خواهد بود. آقایان در مواردی که فرد خلاف حکم ظاهری عمل میکند اما به واقع میرسد، قائل به اجزاء شدهاند به شرط این که اشکالی از جهات دیگر مثل تمشی قصد قربت (در صورتی که عمل تعبدی باشد) به وجود نیاید. بله در مواردی که مطابق حکم ظاهری عمل شود اما مخالف واقع باشد، اجزاء مورد بحث است.
روایات
تعدادی روایت در وسائل نقل شده است. در جامع الاحادیث یک روایت اضافه دارد. مقنع هم یک روایت دارد که از همین روایات برداشت شده است و یک روایت هم دعائم الاسلام اضافه دارد که مطلب اضافه ای نیست.
ما روایات را از وسائل ذکر میکنیم.
قبل از این که روایات را نقل کنیم این نکته را متذکر میشویم که بیشتر روایات وارده در مقام، از حیث ضمان، تنها ضمان سرمایه را ذکر کردهاند مثل این که در فرض تخلف، سرمایه دزدیده یا تلف شود و متعرض ضمان خسارت ناشی از معاملات نشدهاند.
روایت محمد بن مسلم
«مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُعْطَى الْمَالَ مُضَارَبَةً- وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ- قَالَ يَضْمَنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا».
این روایت ضمان سرمایه را ذکر کرده است.
روایت حلبی
«عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الْمَالَ- فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا- وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا- قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ- وَ إِنِ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوُضِعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ- وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا.»
این روایت که به طرق متعدد وارد شده، هر دو ضمان سرمایه و ضمان خسارت را ذکر کرده است.
روایت حلبی
روایت پنجم که در وسائل، از حلبی نقل شده است.
«وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً- فَيُخَالِفُ مَا شَرَطَ عَلَيْهِ قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا. »
در این روایت ضمان سرمایه ذکر شده است.
روایت کنانی
«عَنِ الْكِنَانِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْمُضَارَبَةِ- يُعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ يَخْرُجُ بِهِ إِلَى الْأَرْضِ- وَ يُنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ إِلَى غَيْرِهَا- فَعَصَى فَخَرَجَ بِهِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَطِبَ الْمَالُ- فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ فَإِنْ سَلِمَ فَرَبِحَ فَالرِّبْحُ بَيْنَهُمَا.»
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
صحیحه جمیل
«عَنْ جَمِيلٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ دَفَعَ إِلَى رَجُلٍ مَالًا- يَشْتَرِي بِهِ ضَرْباً مِنَ الْمَتَاعِ مُضَارَبَةً- فَذَهَبَ فَاشْتَرَى بِهِ غَيْرَ الَّذِي أَمَرَهُ- قَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَ.»
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
موثقه ابی بصیر
« بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ وُهَيْبٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ مَالًا مُضَارَبَةً- وَ يَنْهَاهُ أَنْ يَخْرُجَ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى فَعَصَاهُ- فَقَالَ هُوَ لَهُ ضَامِنٌ- وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا إِذَا خَالَفَ شَرْطَهُ وَ عَصَاهُ.»
در این روایت، ضمان سرمایه ذکر شده است.
روایت زید شحام
«عَنْ زَيْدٍ الشَّحَّامِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الْمُضَارَبَةِ إِذَا أَعْطَى الرَّجُلُ الْمَالَ- وَ نَهَى أَنْ يَخْرُجَ بِالْمَالِ إِلَى أَرْضٍ أُخْرَى- فَعَصَاهُ فَخَرَجَ بِهِ فَقَالَ هُوَ ضَامِنٌ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا. » «و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 646
به عبارت دیگر بر طبق عقد، عامل ملتزم به کسب سود از طریق مطلق معامله شده است ( نه معامله ای که مقید به آن دستورات و شروط باشد ) و همچنین ملتزم شده است که این دستورات را نیز مراعات کند. لذا در فرض تخلف از آن شروط، معاملات عامل بر خلاف فرض اول، فاقد قید نیست و صحیح میباشد وعامل تنها بر خلاف التزام دوم عمل کرده است. اما در فرض اول ( تقییدی بودن دستورات مالک )، عامل ملتزم به کسب سود از طریق معامله ای خاص شده که عبارت است از معامله ای که این دستورات در آن رعایت شده باشد و لذا در فرض تخلف از شروط، معامله صورت گرفته فاقد قید و غیر نافذ میباشد.
ظاهرا مراد این است که مضاربه و معاملاتی که عامل بر اساس آن انجام داده، صحیح میباشد اما مالک به دلیل تخلف شرط، نسبت به مضاربه، حق فسخ دارد. و درصورت فسخ، تمام سود حاصل از آن ها برای مالک خواهد بود.
استاد دام ظله میفرمایند: این دو مورد را سید در عروة بیان نموده است.
استاد دام ظله میفرمایند: این مورد در کلام سید در عروة نمیباشد و آقای حکیم آن را اضافه کردهاند.
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 279« القيود التي تذكر في المضاربة (تارة): تكون من مقومات المضاربة، مثل المبيع و المثمن و مكان البيع و زمانه و البائع و المشتري و نحو ذلك و هذه لا تكون إلا قيوداً للمجعول و هو المضاربة، لا مجعولة بجعل مستقل لتعذر ذلك فيها، فاذا قال له: اشتر الغنم، أو في السوق الفلاني، أو في النهار، أو في الليل، أو لا تبع على زيد، أو لا تشتر من زيد، أو بتوسط الدلال الفلاني، أو نحو ذلك، فهذه قيود المضاربة أخذت قيداً للمجعول، لا أنها مجعولة بجعل مستقل في ضمن المضاربة، لامتناع جعلها لأنها عينية لا تقبل الجعل، و جعلها في ضمن جعل المفهوم بمثل قوله: و عليك أن تشتري الغنم، راجع الى تقييد المفهوم، لا جعل شيء في ضمن جعل المفهوم، فهو إذاً قيد لا شرط (و تارة): لا تكون مقومة للمضاربة بل خارجة عنها، مثل أن يقول: لا تحمل المال معك، أو لا تنقد الثمن في مجلس البيع، أو اقرأ سورة من القرآن وقت البيع، أو نحو ذلك.
و هذا القسم (تارة): يكون ملحوظاً قيداً للمضاربة، كأن يقول: بع و أنت تقرأ القرآن، أو تذكر اللّٰه تعالى (و أخرى): يكون ملحوظاً شرطاً في ضمن المضاربة، مجعولا بجعل مستقل، بأن يقول: و اشترطت عليك أن تقرأ القرآن وقت البيع (و ثالثة): أن يأمر المالك به أو ينهى عنه، من دون ملاحظة كونه شرطاً له على العامل، و لا قيداً للعمل، بل لوحظ لنفسه لما فيه من الفائدة، مثل أن يقول: احمل النقد في هميان، أو اتخذ حارساً يحفظ مال التجارة.
أما ما أخذ قيداً للمضاربة- سواء كان من مقوماتها أم خارجاً عنها- فهو على قسمين: (الأول): ما يؤخذ قيداً في مقام الواقع، كما إذا قال له: لا تتجر بالأكفان، أو لا تبع و أنت جنب فلا ينبغي التأمل في عدم صحة المعاملة لو خالف، لأنها غير مأذون فيها من المالك، فصحتها خلاف قاعدة السلطنة، و لا تصح إلا بإجازة المالك.
(الثاني): ما أخذ قيداً في مقام الظاهر خوفاً من الخسران، كما إذا قال: لا تشتر التمر فإنه خطر، فاشترى تمراً و ربح، فالمعاملة و إن كانت غير مأذون فيها ظاهراً مأذون فيها واقعاً، و لا منافاة بين الأمرين، لعدم التنافي بين الحكم الظاهري و الواقعي. و عليه فالمعاملة صحيحة، و لا تحتاج إلى إمضاء و إجازة. و كذلك تصح المعاملة فيما لم يؤخذ قيداً أو شرطاً مجعولا بجعل مستقل، فإنها حينئذ مأذون فيها و لا خيار للمالك في الفسخ لعدم المقتضي لذلك، فاذا لم يتخذ حارساً لحفظ ماله أو لم يحمل النقد في هميان كان مخالفاً لما أمره به المالك، فيكون آثماً و ضامناً، لكن لا خلل في المعاملة، و لا في لزومها، و لا خيار للمالك.
و المتحصل مما ذكرنا أمور: (الأول): أن القيود المذكورة في ضمن عقد المضاربة، تارة: تكون قيوداً للمضاربة، و أخرى: تكون شرطاً فيها، و ثالثة: لا تكون قيوداً لها و لا شرطاً فيها. (الثاني): أن المأخوذة قيوداً لا تصح المضاربة بدونها إذا كانت قيوداً واقعية، و تصح إذا كانت قيوداً ظاهرية (الثالث): أنها إذا لم تكن قيوداً و لا شروطاً تصح المضاربة معها، و لا تحتاج إلى الإجازة من المالك، و إن كان العامل آثماً و ضامناً.»
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 281« الأخبار الواردة في الباب و إن كانت كثيرة، لكن لا يظهر منها ورودها في صورة كون القيد واقعياً، فقد تقدم صحيح محمد بن مسلم و مورده النهي عن الخروج، و نحوه أحد صحاح الحلبي، و روايات الكناني و أبي بصير و زيد الشحام و النهي عن الخروج ليس من قبيل تقييد المعاملة، بل الظاهر منه أنه من القسم الثالث. و قد تقدم أحد صحاح الحلبي و دلالته على الاشتراك في الربح مع المخالفة غير ظاهرة، فضلا عن كون المخالفة في قيود المعاملة، فلا يكون من أدلة المقام، و نحوه رواية الكناني الأخرى، و كذلك صحيح الحلبي الثالث عن أبي عبد اللّٰه (ع): «أنه قال في المال الذي يعمل به مضاربة:له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شيء، إلا أن يخالف أمر صاحب المال. فان العباس كان كثير المال، و كان يعطي الرجال يعملون به مضاربة، و يشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن واد، و لا يشتروا ذا كبد رطبة، فإن خالفت شيئاً مما أمرتك به فأنت ضامن للمال». و ليس في الخبرين دلالة على الاشتراك في الربح مع المخالفة. نعم في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد.
نعم في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال (ع): هو ضامن و الربح بينهما». فإن إطلاقه يقتضي الاشتراك في الربح حتى في القيود الواقعية. لكن الخروج عن القواعد به في صورة التقييد الواقعي مشكل مع احتمال الحمل على غيره. »
وسائل الشيعة، ج19، ص: 15
وسائل الشيعة، ج19، ص: 15
وسائل الشيعة، ج19، ص: 16« وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ أَبَانٍ وَ يَحْيَى عَنْ أَبِي الْمَغْرَاءِ عَنِ الْحَلَبِيِّ مِثْلَهُ»
مراد اسناد شیخ طوسی در تهذیب میباشد.
وسائل الشيعة، ج19، ص: 16
وسائل الشيعة، ج19، ص: 17
وسائل الشيعة، ج19، ص: 18
وسائل الشيعة، ج19، ص: 18
وسائل الشيعة، ج19، ص: 18
حکم تخلف از شروط در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، نظر سید درباره شروط در ضمن مضاربه و حکم تخلف عامل از این شروط مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروه: «مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر».
شرح و تبیین کلام سید
در عبارت «لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين» تسامح صورت گرفته است زیرا به مقتضای سیاق باید کلمه « معین » را در قسمت اول نیز ضمیمه می کردند و می فرمودند: «أو لا یشتری من شخص معین أو إلا من شخص معین»، اگر چه مراد معلوم است.
«أو نحو ذلك من الشروط» مثلا مالک شرط می کند که عامل در ماه یا هفته یا روز خاصی اقدام به معامله کند یا از معامله اجتناب کند.
«فلا یجوز له المخالفة» در تمام این موارد، حکم واحد است؛ مالک نسبت به مالش اختیار دارد و می تواند یک نوع خاصی از تصرف را اجازه دهد و از تصرف خاصی نهی کند بنابراین در صورتی که چنین شروطی را قرار دهد، عامل مجاز نیست مخالفت کند و اگر مخالفت کند، تصرفات تکوینی که مخالف با این شروط می باشد محرم است؛ چنین تصرفات خارجی و تکوینی هم با توجه به بناء عقلاء و هم اجماع و روایات و امثال آن، مجاز نیست.
همچنین تصرفات اعتباری مانند معامله ای که بر خلاف آن شروط صورت گرفته، نافذ نیست و مالک به مقتضای «الناس مسلطون» می تواند جلوی آن را بگیرد.
«و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا» اگر همه یا مقداری از درهم یا دیناری و یا هر چیز دیگری که به عنوان مال مضاربه قرار داده شده، به وسیله تخلف عامل از شروط تلف شود، عامل ضامن است زیرا حق چنین تخلفی را نداشته است.
«و ضمن الخسارة مع فرضها» ضمیر در «مع فرضها» به خسارت بر می گردد و مراد این است که اگر مال مضاربه تلف نشود اما به وسیله معاملاتی که عامل بر خلاف شروط مالک انجام داده است خسارتی حاصل شود، عامل ضامن است در حالی که اگر مخالفت با شروط نمی کرد و خسارتی به وجود می آمد از جیب مالک خارج می شد و عامل ضامن نبود همچنانکه در فرض مخالفت با شروط نیز اگر خسارتی حاصل شود که مستند به معاملات مخالف شروط نیست، ضمانی متوجه عامل نخواهد بود.
«و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة»
اگر شروطی در ضمن مضاربه، به نحو قید باشد به این معنا که مالک یک انشاء انجام داده است و آن هم تعلق گرفته است به مضاربه ای که در آن این قیود مراعات شود در این صورت با تخلف از این شروط، مضاربه به خودی خود باطل می شود زیرا فاقد آن قید هست و قهرا معاملاتی هم که انجام داده است بدون اذن مالک و فضولی می باشند زیرا همچنانکه در باب بیع گفتیم معاملاتی که با نهی مالک یا عدم اجازه او انجام می شود حکم واحد دارند و فضولی هستند. حال اگر مالک چنین معاملاتی را اجازه دهد تمام ربح برای او خواهد بود.
«و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ»
اگر شروط در مضاربه به نحو التزام فی التزام باشد یعنی به نحو تعدد انشاء و تعدد مطلوب است. یک التزام و انشاء به اصل مضاربه و التزام و انشاء دوم به شروط تعلق گرفته است بنابراین در صورت تخلف، اصل مضاربه صحیح است و باطل نمی شود اما چون عامل تخلف کرده است مالک حق فسخ دارد و اگر فسخ کند، تمام سود حاصل از آن معاملات برای او خواهد بود.
«إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قررلجملة من الأخبار الدالة على ذلك»
در نسخه اصلی به جای « قرّر» لفظ « قرّرا » می باشد ولی فرقی بین نسخه «قرر» و نسخه «قررا» نیست.
مرحوم سید می فرمایند: حکم مساله در دو فرض بالا بر اساس قاعده می باشد اما با توجه به روایات وارده در باب مضاربه، حتی در فرض تخلف از شروط، شراکت در سود به نحوی که طرفین توافق کرده اند، باقی خواهد بود.
گاهی به مقتضای قواعد عامه یک حکمی ثابت است اما پیامبر صلی الله علیه و آله که عقل کل می باشند از جانب خداوند متعال حکمی مخالف مقتضای آن قواعد عامه جعل می کنند که بر اساس یک ملاحظات خاص می باشد. مانند اکل مارّه که بر خلاف قواعد می باشد اما شارع
به دلیل ملاحظاتی آن را اجازه داده است و لو مالک راضی نباشد و حتی اگر نهی هم کرده باشد. در ما نحن فیه نیز ایشان می فرمایند: با توجه به روایات، شارع فرموده است عامل در فرض تخلف از شروط مالک، ضامن خسارت است ولی شراکت در سود باقی می ماند.
«و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر»
صاحب شرائع دو مورد را مثال زده اند که در فرض تخلف، شراکت باقی است و این دو مورد در روایات نیز وارد شده اند و صاحب جواهر احتمال داده اند که نظر محقق این است که تنها در این دو مورد شراکت در سود ثابت است اما مرحوم سید می فرمایند اختصار بر این دو مورد وجهی ندارد زیرا اگر چه در برخی روایات تنها این دو مورد ذکر شده است اما برخی دیگر از روایات عام هستند و حمل آن ها بر این دو مورد و یا موارد خاص، وجه ندارد و لذا شراکت در سود در تمام موارد تخلف از شروط ثابت است.
ملاحظه در کلام سید
در فرض دوم سید می فرمایند: «و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ».
این عبارت برای ما مفهوم نیست. عامل بر طبق مضاربه، معامله ای را انجام داده است و شروط در ضمن عقد را مراعات نکرده است ولی چون به نحو التزام فی التزام بوده است مضاربه باطل نمی شود ولی به دلیل تخلف عامل از شروط مالک حق فسخ دارد.
ما می گوییم اگر مالک اقدام به فسخ کند، چه دلیلی بر ثبوت کل سود برای او می باشد؟ یک مضاربه ای منعقد شده است و بر طبق آن معامله ای صورت گرفته است و الان آن مضاربه و آن معامله فسخ شده است، چگونه این سود برای مالک ثابت می شود؟
سوال: مالک مضاربه یا معامله را فسخ می کند؟
پاسخ: چه مضاربه را فسخ کند و چه معامله را فسخ کند، چه قائل به انحلال مضاربه به حسب شرط شویم و چه قائل به عدم انحلال شویم، حکم فرق نمی کند و سوال ما باقی است که بعد از فسخ به چه دلیل سود برای مالک خواهد بود؟ اگر چه ظاهر این است که فسخ نسبت به مضاربه است.
توجیه اول برای کلام سید
کلام سید به یک نحو قابل تصویر است اما عرف مساعد آن نیست. و آن عبارت است از این که گفته شود کانه مالک دو قرارداد با عامل انجام داده است یک قرارداد مربوط به مضاربه می شود که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و یک قرارداد مربوط به اذن در انجام معامله می شود حال بعد از تخلف از شرط، مالک حق فسخ دارد و با اعمال فسخ، چنین مضاربه ای یا مضاربه خاص که بر طبق آن این معامله صورت گرفته است، فسخ می شود و لذا شراکتی در سود وجود نخواهد داشت اما اذن در معامله از بین نرفته است و عامل عمل را با اذن مالک انجام داده است و لذا بگوییم با توجه به این اذن، معامله صحیح است و سود حاصل از آن نیز برای مالک خواهد بود و عامل نیز مستحق اجرت المثل می باشد.
البته تصحیح حکم به صحت معامله و ثبوت سود برای مالک از این راه منوط است به این که بگوییم دو انشاء وجود داشته است در حالی که از کلام سید بر می آید که به نظر ایشان یک انشاء وجود دارد زیرا ایشان در فرضی که شروط به نحو قیدیت لحاظ شود مضاربه و معامله را باطل دانستند و این تنها با وحدت انشاء تناسب دارد چون اگر تعدد انشاء باشد در این فرض باید بگوییم با تخلف از شروط، مضاربه منفسخ و باطل می شود ولی دلیلی وجود ندارد که معامله که متعلق انشاء علی حده است باطل باشد.
توجیه دوم برای کلام سید
توجیه دیگر این است که بگوییم که در خروج معامله از فضولی بودن علم به رضایت مالک کافی است و نیازی به اذن ندارد بر این اساس ممکن است در ما نحن فیه ادعا شود چون معامله موجب حصول سود شده است رضایت مالک کشف می شود و لذا معامله فضولی نیست و صحیح است و با توجه به فسخ مضاربه، تمام سود برای مالک ثابت می شود.
این توجیه نیز تمام نیست زیرا از طرفی مبتنی بر این است که در بحث فضولی ما قائل شویم که صرف علم به رضایت برای خروج معامله از فضولی کافی است اما اگر گفتیم که رضایت کافی نیست بلکه باید انشاء مالک یا اذن او باشد، در این صورت این توجیه تمام نیست.
از طرفی دیگر اگر ما صرف رضایت را نیز کافی بدانیم، ملازمه ای بین حصول سود در این معامله و علم به رضایت مالک وجود ندارد؛ چه بسا مالک راضی به این معامله و حصول این مقدار سود نباشد بلکه قصد کرده است از طریقی که شرط کرده است سود حاصل شود چون آن طریق سودآورتر است.
از سوی دیگر این توجیه با کلام سید سازگاری ندارد زیرا به قرینه عبارت « إذا أجاز المعاملة » در فرض قبل معلوم می شود که از نظر ایشان معامله از فضولیت خارج نیست.
بنابراین وجه این که ایشان در فرض شرطیت تمام ربح را برای مالک دانسته اند برای ما واضح نیست.به هر حال عمده بررسی روایات است که در مباحث آینده به آن می پردازیم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
استاد در درس شماره 45 نیز به تبیین این مساله پرداخته اند و برخی از مباحث از جمله نظر آقای حکیم و روایات را مطرح کرده اند.
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 646
شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج2، ص: 111« و لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها أو أمره بابتياع شيء معين فابتاع غيره ضمن و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط.»
صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك… » جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج26، ص: 354
ظاهرا کلام استاد ناظر است به انحلال و عدم انحلال مضاربه به تعداد معاملاتی که بر طبق آن انجام می شود. اگر قائل به عدم انحلال شویم، یک مضاربه وجود دارد و با فسخ، همان مضاربه از بین می رود و اگر گفتیم مضاربه انحلال پیدا می کند و به تعداد معاملاتی که صورت می گیرد مضاربه وجود دارد، در این صورت در فرض فسخ، تنها همان مضاربه ای که به آن معامله خاص تعلق گرفته است منفسخ می شود ولی مضاربه های دیگر باقی هستند
حکم تخلف عامل از شروط در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه روایات وارده در باب تخلف عامل از شروط در مضاربه و دلالتشان بر شراکت عامل در سود مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
روایات فرض تخلف عامل از شروط در مضاربه
روایاتی که درباره تخلف عامل از شروطی که مالک در عقد مضاربه قرار داده، وارده شده است مضامین یکسانی ندارند. برخی از آن ها مجمل هستند و برخی نیز صراحت ندارند و قابل توجیه میباشند.
روایت ابی الصباح الکنانی
«عن أبى الصّباح الكنانى عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعمل بالمال مضاربة قال له الربح وليس عليه من الوضيعة شىء الّا أن يخالف عن شىء ممّا أمره صاحب المال »
این روایت اجمال دارد زیرا استثناء متعقب جمل متعدد ممکن است به آخرین جمله متصل به آن برگردد و ممکن است به تمام جمل سابق برگردد. هر دو شکل استعمال میشود و ظهور معتنابهی در رجوع به خصوص جمله اخیره یا مجموع جمل سابق ندارد؛ در بسیاری از موارد ظهور در یک طرف وجود ندارد.
در این روایت نیز اگر جمله «الّا أن يخالف عن شىء ممّا أمره صاحب المال» به جمله اخیره برگردد، ظاهر روایت در این خواهد بود که در فرض مخالفت نیز شراکت در سود وجود دارد ولی عامل نسبت به وضیعه و خسارت ضامن است و لذا مضمون روایت مخالف قاعده میشود. اما محتمل است که استثناء از هر دو جمله باشد که بر این اساس در فرض مخالفت علاوه بر ضامن بودن عامل نسبت به وضیعه، شراکت در سود نیز منتفی است و در نتیجه حکم در روایت مخالف حکم مستفاد از قاعده نیست. و با توجه به این که هر دو وجه در روایت محتمل است بنابراین روایت مجمل میشود.
روایت حلبی
«عن الحلبى عن أبى عبداللّه عليه السلام قال: المال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شىء الّا أن يخالف أمر صاحب المال. »
این روایت هشتم این باب در کتاب جامع الاحادیث است و تعبیر آن همان تعبیر روایت سابق میباشد.
روایت حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام أنّه قال فىالمال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شىء الّا أن يخالف أمرصاحب المال… »
این روایت دهم این باب در کتاب جامع الاحادیث است و مضمون آن با دو روایت سابق یکی است. و در هر سه این روایات همچنانکه که گفتیم از حیث رجوع استثناء به خصوص جمله اخیره یا مجموع جمله های قبل، اجمال وجود دارد و لذا نمیتوان با آن ها حکم خلاف قاعده را ثابت کنیم بخصوص که هیچ ارتکاز و امثال آن با چنین حکم خلاف قاعده ای مساعد نیست.
بنابراین این روایات دلالتی بر مدعای سید ندارد.
روایات نهی از خروج از ارض خاص
تعدادی روایات دیگر نیز در این باب وارد شده است که مورد آن اشتراط عدم خروج از مکان و ارض خاص می باشد که به نظر ما آن ها نیز دلالتی بر مدعای سید ندارند مگر به تقریبی خاص که آن نیز به نظر ما تمام نیست. ما ابتدا این روایات و وجه عدم دلالتشان را ذکر میکنیم و سپس آن تقریب و مناقشه در آن را بیان مینماییم.
روایت حلبی
«عن الحلبى عن أبى عبداللّه عليه السلام أنه قال فى الرجل يعطى الرجل المال فيقول له ائت أرض كذا وكذا ولا تجاوزها و اشتر منها قال ان جاوزها فهلك المال فهو ضامن وان اشترى شيئاً فوضع فیه فهو عليه وان ربح فهو بينهما ».
این روایت نهم این باب است و مضمونش مقداری با روایات سابق فرق میکند اما خالی از شبهه نیست.
بر طبق این روایت، مالک به عامل میگوید به فلان اراضی برو و از آن جا تجاوز نکن و از آن جا خرید کن. و نهی از شراء از تجاوز کرده است و نهی از شراء از مکان دیگر نکرده است و اما این که بعد از نهی از تجاوز میگوید از همان جا بخر، وجهش واضح است. معلوم است که در فرضی که عامل به شرط عمل کند و از آن محدوده تجاوز نکند، مالک از او میخواهد که از همان جا خرید کند زیرا بالاخره مضاربه ای صورت گرفته و بر طبق آن عامل مامور شده است که چیزی را بخرد و با همین قصد هم به آن مکان رفته است لذا مالک به او میگوید از فلان ارض تجاوز نکن و از همان جا خرید کن. اما این نهی از تجاوز از آن ارض و امر به شراء از آن ارض خاص ظهور ندارد که برای مالک شراء از این ارض خاص خصوصیت دارد مثل این که اموال در غیر این ارض از طریق حرام کسب شده اند و مالک راضی نیست عامل از آن اموال تهیه کند و لذا در صورتی که عامل از آن ارض تجاوز کند و از جای دیگری خرید کند، مالک راضی به این شراء نیست چنین ظهوری برای روایت وجود ندارد و لذا ممکن است شرط مالک برای این بوده است که طرق دیگر خطرناک است و امکان تضییع مال مضاربه وجود دارد اما در صورتی که عامل به سلامت برود مخالف خرید از آن مکان نیست که در این صورت شراکت در سود خلاف قاعده نخواهد بود.
این دو احتمال در این روایت و روایت های بعدی هست همچنانکه اگر به کسی بگویند شما برای درس خو اندن به فلان مکان نرو احتمال دارد برای این دلیل باشد که رفتن به آنجا خطرناک است نه این که درس خو اندن در آنجا کافی و مفید نیست و احتمال هم دارد برای این باشد که درس خو اندن در آنجا کافی و مفید نیست و نهی از خروج جنبه مقدمی دارد. درباره شرط نهی از خروج از ارض خاص که در این روایت و روایات بعدی وارد شده است نیز این دو احتمال وجود دارد که نهی از خروج مثلا برای وجود خطر باشد و یا نهی از خروج جنبه مقدمی داشته باشد به این معنا که احتمال دارد که و لو فرد تنها نهی از خروج کرده است و نهی از شراء در آن مکان منهی نکرده است اما نهی از رفتن به آن مکان از باب مقدمه و نهی از خرید از آن مکان باشد چون مثلا اموال در آن مکان غصبی هستند و او نمیخواهد مالش صرف خرید اموال غصبی شود.
این دو احتمال در روایت است و ظهوری نیز در احتمال دوم ندارد.
روایت ابی الصباح الکنانی
«عن أبى الصباح الكنانى قال سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن المضاربة يعطى الرجل المال يخرج به الى ارض وينهى ان يخرج به الى أرض غيرها فعصى فخرج به الى أرض اخرى فعطب المال فقال هو ضامن فان سلم وربح فالربح بينهما.»
این روایت دوم باب است. در این روایت نیز اشکال روایت قبل وارد میشود.
روایت ابی بصیر
«عن أبى بصير عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة وينهاه أن يخرج به الى أرض اخرى فعصاه فقال هو له ضامن والربح بينهما اذا خالف شرطه وعصاه.»
این روایت سوم باب است. اشکالی که به دلالت دو روایت قبل بیان کردیم در مورد این روایت نیز وارد است.
روایت زید الشحام
«عن زيد الشّحّام عن أبى عبداللّه عليه السلام فى المضاربة اذا أعطى الرجل المال ونهى أن يخرج بالمال الى أرض أخرى فعصاه فخرج به فقال هو ضامن والربح بينهما.»
این روایت چهارم باب است. اشکال وارده به دلالت سه روایت قبل، به این روایت نیز وارد میباشد.
روایت محمد بن مسلم
«عن محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السلام قال سألته عن الرجل يعطى المال مضاربة وينهى أن يخرج به فيخرج به قال يضمن المال والربح بينهما »
این روایت ششم باب است و اشکال سابق در مورد این روایت نیز وارد است.
روایت مقنع
«المقنع 130: فان أعطى رجل رجلًا مالًا مضاربة ونهاه من أن يخرج من البلاد فخرج به فانّه يضمن المال ان هلك والربح بينهما.»
این روایت چهاردهم این باب است و مضمون آن با روایات سابق یکسان است.
استدلال به ترک استفصال در روایات بر مدعای سید
مرحوم شیخ انصاری فرموده اند اگر سوال سائل قابل وجهین باشد و حکم آن ها فرق کند امام در مقام جواب باید استفصال و استیضاح کند بنابراین در مواردی که سوال ذو وجهین است و امام ترک استفصال کرده اند و حکم واحد داده اند، ترک استفصال حکم اطلاق را دارد و دلیل ظهور در اشتراک وجهین در حکم پیدا میکند. مثلا اگر شخصی سوال کند که آیا از زید میتوان تقلید کرد؟ و در خارج دو زید وجود دارد و قرینه ای هم بر این که مراد سائل کدام زید است وجود ندارد، اگر حکم دو زید از نظر جواز یا عدم جواز تقلید یکسان نیست، جواب دهنده باید در مقام جواب مشخص کند که مرادش کدام زید است مثل این که بگوید از زید بن بکر میتوان تقلید کرد و از زید بن عمرو نمیشود و الا اگر بدون تفصیل بگوید میشود یا نمیشود تقلید کرد، حکم نسبت به هر دو زید ثابت میشود.
در ما نحن فیه نیز ممکن است کسی بگوید نهی از خروج در این روایات ذو وجهین است ( همچنانکه که در ذیل روایت اول از روایات شرط نهی از خروج، بیان کردیم ) ولی حضرت علیه السلام در مقام جواب استفصال نکرده اند و خودشان نیز تفصیل نداده اند بنابراین روایات ظهور در ثبوت شراکت در سود در هر دو فرض پیدا میکند. و لذا مدعای سید مبنی بر دلالت روایات بر حکم مخالف قواعد ثابت میشود.
سوال: آیا نمیتوان از این استدلال به این نحو جواب دهیم که با توجه به تناسب حکم و موضوع در باب مضاربه نهی از خروج از این حیث است که ضرری حاصل نشود نه این که نفس اجتناب از خرید و فروش و لو سود آور باشد خصوصیت داشته باشد؟
پاسخ: این مطلب ارتباطی به این بحث ندارد بلکه مربوط به مساله دیگری میشود که ما در مباحث آینده به آن میپردازیم و فرمایشات آقای حکیم در آن بحث را مطرح میکنیم.
مناقشه به این استدلال
استدلال به ترک استفصال مبتنی بر این است که ما ثابت کنیم که در زمان حضرت علیه السلام که این سوال مطرح شده است این دو احتمال درباره سوال مطرح بوده است همچنانکه الان برای ما این دو احتمال نسبت به این روایات مطرح است. ولی ما نمیتوانیم چنین چیزی را ثابت کنیم؛ شاید در زمان حضرت علیه السلام به دلیل این که مسلم است که راه ها خطرناک است، حیث و جنبه سوال سائل واضح بوده است و لذا حضرت علیه السلام نیازی نداشته اند که
استفصال کنند. برای ما واضح نیست حیث سوال سائل اما این دلیل نمیشود که به دلائل و قرائن محیطی در زمان حضرت علیه السلام نیز واضح نبوده است. همچنانکه مثلا در زمان ما گاهی اگر بگویند « امام » مشتبه میشود که آیا مراد از آن امام معصوم یا رهبر میباشد در حالی که در صد سال قبل به دلیل نبودن حکومت، وقتی لفظ « امام » استعمال می شده است، افراد منتقل به امام معصوم میشده اند و تردیدی نداشته اند.
بنابراین نمیتوان با ترک استفصال برای این روایات ظهوری ثابت کرد و اگر هم ظهور از این راه ثابت شود، ظهور معتنابهی نیست که بتوان به وسیله آن چنین حکمی که خلاف ارتکاز فطری و بنای عقلاء و مسلمات شرع مانند « الناس مسلطون » میباشد را ثابت کرد و آن کلیات و مسلمات را با آن تخصیص زد. خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد. این ظهور ضعیف اگر هم ثابت باشد توان اثبات چنین مطلبی را ندارد.
دو روایت دیگر
دو روایت دیگر در باب وجود دارد که ظهورشان بر مدعای سید معتنا به است ولی آقای حکیم بین آن ها فرق گذاشته اند و دلالت یکی را بر ثبوت حکم مخالف قواعد قبول و دلالت دیگری را انکار کرده اند.
صحیحه جمیل
«عن جميل عن أبى عبداللّه عليه السلام فى رجل دفع الى رجل مالا يشترى به ضرباً من المتاع مضاربة فذهب فاشترى به غير الذى أمره قال هو ضامن والربح بينهما على ما شرط.»
این روایت پنجم این باب میباشد و مضمون آن این است که مالک از عامل خواسته است که یک شئ خاصی را بخرد اما او تخلف کرده و چیز دیگری غیر از آن را خریده است مثلا مالک شرط کرده که عامل برنج بخرد ولی او چایی خریده است. در این فرض حضرت علیه السلام فرموده اند که معامله صحیح و شراکت در سود باقی است. حال این سوال مطرح میشود که با وجود این که عامل تخلف کرده است و چیزی را خریده است که مالک گفته است آن را نخر، چگونه معامله صحیح و شراکت در سود ثابت است؟
صحیحه حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن والربح بينهما»
این روایت هفتم باب است. مضمون آن عبارت است از این که اگر عامل از شروطی که برای او گذاشته شده است تخلف کند ضامن است اما شراکت در سود از بین نمی رود.
این مخالفت با شروط اطلاق دارد و فرضی که عامل با نفس خرید تخلف از شرط میکند را نیز شامل میشود و اختصاص ندارد به مواردی که شرط عدم خروج شده است و عامل از آن تخلف کرده است.
روایت دعائم
«الدعائم 2/ 86: عن علىّ عليه السلام أنه قال: اذا خالف المضارب ما أمر به وتعدّى فهو ضامن لما نقص أو ذهب والربح بينهما على ما اتّفقا عليه.»
این روایت پانزدهم باب است و مضمون آن مانند روایت حلبی میباشد.
کلام آقای حکیم درباره روایت جمیل و حلبی
آقای حکیم درباره روایت جمیل می فرمایند: نوعا علت این که خرید یک شئ خاص را تعیین میکنند برای این است که هدفشان استرباح است و به نظرشان این هدف با خرید این شئ خاص حاصل میشود و لذا امر به خرید خصوص آن میکند. بنابراین اراده واقعیه مالک به استرباح تعلق گرفته است و امر به خرید این شئ خاص حکم ظاهری و ناشی از ظن به تحقق سود از این طریق میباشد بنابراین اگر بر خلاف این حکم ظاهری، عامل با خرید چیز دیگری سود کند، معلوم میشود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به خرید خصوص آن شئ مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و اراده واقعیه مالک بوده است، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنانکه در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزاء میآورد.
ایشان درباره روایت حلبی میفرمایند: ممکن است تنها در بحث شروطی که مالک قرار میدهد مساله استرباح مطرح نباشد گاهی در یک معامله ربح نیز وجود دارد ولی مالک راضی به انجام آن نیست مثل این که نهی از معامله با زید میکند زیرا ارتباط با او را به صلاح نمی داند لذا امر به معامله با غیر زید از باب استرباح نیست لذا روایت اطلاق دارد و توجیه قبل در آن وارد نیست. اما علی رغم ظهور روایت در اطلاق، چنین حکم خلاف قاعده ای را نمیتوان با چنین اطلاقی ثابت کرد.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 930
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 934
روایت تتمه ای دارد که استاد که ذکر نکرده اند. « عن حمّاد عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام أنّه قال فىالمال الذى يعمل به مضاربة له من الربح وليس عليه من الوضيعة شىء الّا أن يخالف أمرصاحب المال فانّ العبّاس كان كثير المال وكان يعطى الرجال يعملون به مضاربة ويشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن وادٍ ولا يشتروا ذا كبد رطبة فان خالفت شيئاً ممّا أمرتك به فأنت ضامن للمال» جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 934
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 930
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 930
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 934
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 281 « نعم في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد. »
استاد در درس شماره 45 در تبیین مطلب آقای حکیم درباره روایت حلبی فرموده اند: « اطلاق روایت حلبی، در فرض تقیید واقعی نیز حکم به شراکت طرفین در سود میکند اما با یک روایت که ظاهر است و نص نیست و قابل حمل بر غیر این فرض نیز میباشد نمیتوان دست از قاعده برداریم بلکه باید قاعده را حفظ و این روایت را توجیه کنیم.»
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 281 « نعم في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في الرجل يعطي الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال (ع): هو ضامن و الربح بينهما». فإن إطلاقه يقتضي الاشتراك في الربح حتى في القيود الواقعية. لكن الخروج عن القواعد به في صورة التقييد الواقعي مشكل مع احتمال الحمل على غيره. »
استدلال به ترک استیضاح برای اثبات اطلاق حکم
خلاصه جلسه
در این جلسه نظریه استفاده اطلاق و عمومیت حکم از طریق ترک استیضاح و تطبیق آن بر مساله مضاربه مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
استفاده الاطلاق از ترک الاستیضاح
درباره استفاده اطلاق از ترک استیضاح مطالبی در مباحث گذشته گفته ایم که در این جا بیان می کنیم و ممکن است مشتمل بر تفاوت هایی نیز باشد.
نحوه استفاده اطلاق از ترک استیضاح
در مواردی که سائل در سوال از لفظی استفاده می کند که ذو وجهین است و دو احتمال در آن وجود دارد، اگر هر دو احتمال حکم یکسان ندارند، جواب دهنده باید یا مراد سائل را بپرسد و یا خود ابتداً تفصیل دهد و حکم هر کدام از دو احتمال را بیان کند و اگر هیچکدام از این دو کار را نکند و یک جواب واحد دهد، معلوم می شود که حکم هر دو احتمال یکسان است و الا جواب خلاف حکمت خواهد بود.
مثلا اگر دو مرجع مهم به نام های آقای حاج حسین بروجردی و آقای حاج حسین قمی وجود دارند و سائل قصد ندارد درباره کسی که این نام را دارد بما هو هو که جامع بین این دو اسم است سوال کند بلکه خصوص یکی از این دو، مورد نظر اوست، در این فرض اگر سائل بپرسد آیا از حاج آقا حسین می توان تقلید کرد؟ و جواب دهنده بدون استیضاح از مراد سائل و یا تفصیل ابتدایی از جانب خود، در جواب به بله یا خیر اکتفاء کند معلوم می شود که از هر دو شخص می توان تقلید کرد یا نمی توان تقلید کرد.
استدلال شیخ انصاری به ترک استیضاح در بحث فضولی
شیخ انصاری با توجه به این نظریه در موضعی از مکاسب از عبارتی که دارای دو احتمال است که بنا بر یک احتمال مربوط به بحث غیر فضولی می شود و بنا بر احتمال دیگر مربوط به بحث فضولی است، استفاده عمومیت حکم برای هر دو احتمال نموده و فرموده اند: چون امام علیه السلام مراد سائل را نپرسیده اند و خودشان نیز ابتداً تفصیل نداده اند نتیجه می گیریم که جوابی که امام علیه السلام داده اند شامل فرض فضولی هم می شود.
ایشان در آن بحث بر اساس این نظریه، از عبارتی که روشن نیست مربوط به فرض فضولی باشد، حکم فرض فضولی را استفاده نموده اند.
مناقشه در کلام شیخ انصاری
ما دو اشکال به استدلال شیخ در آن بحث، مطرح کردیم.
اشکال اول: اشکال اول عبارت است از این که با توجه به این که مراد سائل کلی نبوده است بلکه شخصی بوده و از طرفی آن امر شخصی مردد بین دو احتمال بوده است، این سوال مطرح می شود که چرا سائل مراد خودش را به وضوح بیان نکرده است؟
در جواب از این سوال دو احتمال مطرح است، احتمال اول این است که بگوییم سائل غفلت نموده و مرادش را واضح بیان نکرده و لذا سوال را مجمل پرسیده است و احتمال دوم این است که بگوییم سوال سائل اجمال نداشته اشت بلکه با خصوصیات مطرح شده است اما ناقلین آن سوال و جواب از روی غفلت آن خصوصیات را نقل ننموده اند و لذا الان این سوال برای ما مجمل و دارای دو احتمال می باشد. مثلا در همان مثال سوال از تقلید از یکی از دو مرجع، یک احتمال این است که سائل غفلت کرده است و قید بروجردی یا قمی را در هنگام سوال به لفظ حاج آقا حسین اضافه نکرده است و سوال را مجمل پرسیده و یک احتمال این است که با قید بروجردی و یا قمی و بدون اجمال پرسیده است منتها ناقل سوال از نقل این قید غفلت کرده است و لذا سوال با لفظ حاج آقا حسین که مردد بین دو احتمال است به ما رسیده است.
با توجه به این دو احتمال، ما نمی توانیم احراز کنیم که این سوال به صورت مجمل پرسیده شده و دارای دو احتمال بوده است و سپس بگوییم با توجه به این که امام مراد سائل را نپرسیده اند و خودشان نیز ابتداً تفصیل نداده اند بنابراین هر دو احتمال یک حکم دارد نخیر ممکن است سوال به نحو مشخص و بدون اجمال پرسیده شده باشد و امام هم جواب همان مورد خاص را داده اند منتها ناقلین سوال از روی غفلت، سوال سائل را مجمل و با لفظی مردد بین دو احتمال نقل کرده اند.
این اشکال را ما در بحث فضولی به استدالال شیخ نموده ایم و باید بررسی کنیم که آیا این اشکال در بحث ما هم مطرح می شود یا نه؟
اشکال دوم: اشکال دیگری نیز ما در آن بحث به کلام شیخ انصاری مطرح کردیم اما قبل از بیان آن، مطلبی را باید برای فهم بهتر اشکال، مقدمتا ذکر کنیم و آن عبارت است از این که یک مساله ای در بین آقایان بسیار مسلم است ولی ما در آن مناقشه داریم و آن عبارت است از این که آقایان می گویند اگر الان از یک لفظ و عبارتی مثلا معنایی فهمیده شود، اصل عقلائی وجود دارد که بنا می گذارند بر این که مثلا در هزار سال پیش نیز متفاهم از آن همین معنا بوده است و اگر این بنا نباشد هیچ استفاده ای از کتاب ها، وصیت ها و وقف نامه ها و نذرهای اشخاص که از گذشته به جا مانده است نمی توانیم بکنیم اما بناء عقلاء بر این است که آنچه الان از این ها می فهمیم مطابق با متفاهم از آن ها در زمان های گذشته می باشد و بر این اساس روایات، وقف نامه، وصیت ها، نذور و غیر آن را معنا می کنیم.
ما این اصل عدم نقل، استصحاب قهقراء به این نحو را قبول نداریم بلکه می گوییم علت این که عقلاء اخذ به متون قدیمی می کنند و در استفاده از آن ها تامل نمی کنند این است که اطمینان و یا یقین پیدا می کنند که متفاهم از یک لفظ و جمله مثلا در زمان حال با متفاهم از آن در گذشته فرقی ندارد.
اما وجه حصول چنین اطمینانی این است که می بینند مثلا لفظ آب در فارسی یا سو در ترکی استعمال می شود و سپس با توجه به همین معنا می روند سراغ جملات و عبارات متعددی در متون قدیمی که این لفظ در آن ها وجود دارد و می بینند اگر لفظ آب یا سو در آن متون را با همین معنا و متفاهم کنونی معنا کنند، هیچ به مشکل بر نمی خورند و متون را راحت و واضح متوجه می شوند، از این طریق اطمینان پیدا می کنند که متفاهم از این دو لفظ در زمان نوشتن آن متون نیز همین معنای متفاهم زمان ما بوده و تغییری نکرده است.
ولی برخی عبارات و الفاظ وجود دارد که انسان را دچار شبهه می کند و لذا نمی توان اطمینان حاصل کرد که معنای متفاهم کنونی از آن ها با معنای متفاهم از آن ها در هزار سال قبل مثلا یکسان بوده است. مثلا این که بگوییم عبارت « لا ینبغی » در کتاب های هزار سال قبل به معنای کراهت است یک مقدار مشکل است و یا لفظ « قضا » در زمان حال در مقابل « اداء » و « اعاده » است اما حکم به این که در متون قدیمی نیز به این معنا استعمال می شده است واضح نیست و همچنین حکم به اتحاد متفاهم زمان حال با متفاهم زمان گذشته در مواردی که بین لغویین در معنای یک لفظ اختلاف است مشکل می باشد. آیا در این مثال ها و موارد باید بگوییم چون متفاهم از این عبارات در زمان ما مبین است پس در زمان های قدیم نیز در همین معنا به کار رفته است؟ آیا صرف مبین بودن معنا در این موارد در زمان ما، موجب اطمینان به عدم تغییر معنای آن از گذشته تا حال، می شود؟
بنابراین به نظر ما به طور کلی نمی توان گفت به مجرد مبین بودن معنای یک لفظ یا عبارت مثلا در زمان ما در گذشته نیز در همین معنای مبین به کار رفته است بلکه باید اطمینان و یا یقین به عدم تغییر حاصل شود.
اما اگر هم بپذیریم که در مواردی که متفاهم از یک لفظ یا عبارت مثلا در زمان ما مبین است باید بگوییم متفاهم از آن ها در گذشته نیز همین معنای مبین بوده است، اما این سوال مطرح می شود که آیا می توان از این موارد تعدی کنیم و بگوییم در مواردی هم که معنای متفاهم در زمان ما مجمل است باید بنا بگذاریم که در گذشته نیز مجمل بوده است؟
به نظر ما چنین امری قابل مناقشه است و اگر هم اصل عدم نقل را در مواردی که معنای متفاهم در زمان حال مبین است بپذیریم، نمی توان چنین تعدّیی کنیم و آن را در مواردی که معنای متفاهم مجمل است جاری نماییم زیرا الفاظ و عبارات در طول زمان و به تدریج دچار اجمال شده اند نه این که از ابتدا مبتلا به این اجمال بوده باشند مثلا برای لفظ « عین » هفتاد معنا گفته شده است اما این معانی به مرور زمان و به تدریج برای او قرار داده شده است نه این که دفعتاً برای این معانی وضع شده باشد و لذا بر این اساس نمی توان از اجمال یک لفظ مثلا در زمان ما حکم به اجمال آن در هزار سال قبل کنیم.
با توجه به این مقدمه ما در بحث فضولی به مرحوم شیخ اشکال صغروی کردیم که اگر در زمان ما سوال سائل مجمل و دارای دو احتمال باشد نمی توان حکم به اجمال آن در زمان تحقق سوال و جواب کنیم زیرا اصل عدم نقل در این موارد جاری نیست و با عدم جریان آن، اجمال و ذو وجهین بودن سوال در زمان تحققش، احراز نمی شود و لذا نمی توان با ترک استیضاح امام علیه السلام حکم به عمومیت جواب برای هر دو وجه و احتمال کنیم زیرا چه بسا در آن زمان، سوال اجمال نداشته است و مبین بوده است و حضرت علیه السلام نیازی به استیضاح نداشته اند و چه بسا جوابشان مطابق با همان معنای مبین در آن زمان بوده است ولی بعدا این سوال به مرور زمان اجمال پیدا کرده است و برای ما ذو وجهین شده است.
استدلال به ترک استیضاح در باب مضاربه
اما در مساله مورد بحث، ذاتا نهی از خروج از یک شهر و مکان همیشه ذو وجهین است و در آن دو احتمال وجود دارد؛ احتمال اول این است که نفس عدم خروج موضوعیت دارد و احتمال دوم این است که نهی از خروج از باب مقدمه محذور دارد به عبارت دیگر گاهی نفس خروج محذور
دارد و گاهی آن هدفی که از این خروج مراد است محذور دارد مثل این که هدف از خروج شراء است اما شراء از آن مکان محذور دارد مثلا اموال در آن مکان غصبی هستند و این شخص نمی خواهد اموالش صرف خرید مال غصبی شود.
وجود این دو احتمال در چنین نهی از خروجی بالذات و با قطع نظر از قرائن مکانی و زمانی طبیعی است و مختص یک زمان خاص نیست. اما گاهی قرائن زمانی و مکانی موجب می شود که تنها یک احتمال در چنین نهیی وجود داشته باشد. مثلا در زمان ما که خطر داعش در عراق وجود دارد، اگر مالک به عامل بگوید برو ما معامله کن ولی از کاظمین خارج نشو، یک احتمال در آن متعین می شود و آن این که نفس خروج محذور دارد اما اگر در زمانی چنین خطری نباشد و شهرهای عراق امن و خطر داعش رفع شده باشد، بگوید برو معامله کن ولی از کاظمین خارج نشو در این فرض، نهی ظهور در مقدمیت دارد و این که شراء از خارج کاظمین محذور دارد زیرا فرض این است که راه خطر ندارد و این شخص هم که برای معامله کردن می رود بنابراین وجه این نهی از خروج تعین در محذور داشتن معامله در خارج از آن محدوده پیدا می کند. بنابراین قرائن زمان و مکان در خروج یک امر مجمل بالذات از اجمال و تعین پیدا کردن آن در یک معنای خاص دخالت دارد.
حال این سوال مطرح می شود که اگر امری در زمان ما مجمل بود و قرائن مکانی و زمانی برای تعیین مراد از آن وجود نداشت آیا اصل عقلائی بر این است که بگوییم در هزار سال پیش هم مجمل بوده است و چنین قرائنی وجود نداشته است؟ و اگر قرائن زمانی و مکانی در یک زمان و مکان وجود داشته باشد و موجب تعین معنای یک امر مجمل شود، آیا اصل عقلائی بر این است که بگوییم در هزار سال پیش هم چنین قرائنی بوده است؟ چنین اصل عقلائی وجود ندارد.
بنابراین اگر چه نهی از خروج، بالذات ذو وجهین است اما احتمال می دهیم که در زمان صدور روایات قرائن زمانی و مکانی وجود داشته است که آن را از این حالت خارج کرده و تنها یک معنا در او محتمل بوده است و چه بسا حضرت علیه السلام نیز مطابق آن احتمال و وجه جواب داده اند و لذا ممکن است در آن زمان نهی از خروج برای این بوده است که خود خروج محذور داشته چون راه ها خطرناک بوده است ولی اگر به سلامت خارج شود و معامله کند، آن معامله از نظر مالک محذور ندارد.
در نتیجه نمی توانیم از ترک استیضاح امام علیه السلام نتیجه بگیریم که جواب ایشان برای هر دو وجه ثابت است.
اما اشکال اولی که ما به استدلال شیخ انصاری در بحث بیع فضولی کردیم در مساله ما مطرح نمی شود. در آن جا گفتیم وقتی سوال سائل ذو وجهین و مجمل است، باید اجمال آن را با آوردن قیدی رفع کند. در بسیاری از موارد مانند مثال تقلید حاج آقا حسین سائل باید مرادش را تعیین کند زیرا عدم تعیین خلاف حکمت است و لذا اگر در این موارد سوال به گونه ای به ما رسید که دارای دو احتمال و مجمل باشد، احتمال می دهیم سائل از روی غفلت خطا کرده است و با قیدی مراد خودش را روشن نکرده است و احتمال می دهیم سائل چنین قید را آورده و مرادش را روشن نموده اما ناقلین این سوال از روی غفلت دچار خطا شده اند و آن قید را نیاورده اند. اگر احتمال اول درست باشد، سوال مجمل بوده است و لذا از ترک استیضاح امام علیه السلام می توان عمومیت حکم برای هر دو وجه را ثابت کنیم و اگر احتمال دوم درست باشد چنین استدالالی تمام نیست زیرا سوال سائل مشخص و دارای یک وجه بوده است و لذا حضرت علیه السلام نیازی به استیضاح نداشته اند و چه بسا مطابق همان وجه جواب داده اند. اما تعیین یکی از این دو احتمال ( خطای سائل و بالتبع اجمال سوال و یا خطای ناقلین و بالتبع مبین بودن سوال ) به وسیله جریان اصل عدم خطا ممکن نیست زیرا اصل عدم خطای در طرف سائل با اصل عدم خطای در طرف ناقلین تعارض می کند. در نتیجه هر دو احتمال باقی می باشد و بالتبع احتمال این که خطای از جانب ناقلین بوده باشد و سائل سوالش را بدون اجمال پرسیده باشد وجود دارد و با وجود این احتمال استدلال به ترک استیضاح تمام نیست.
اما این بیان و اشکال در مساله ما مطرح نمی شود زیرا حتی اگر نهی از خروج ذو وجهین باشد و احتمال ممنوعیت موضوعی خروج و احتمال مقدمی بودن ممنوعیت خروج برای شراء در آن وجود داشته باشد، لازم نیست که با آوردن قیدی مثلا یکی از دو احتمال را مشخص کند زیرا اگر این نهی موضوعی باشد و یا مقدمی باشد، در صورتی که عامل امتثال کند و تخلف از شرط نکند، مالک به مقصود خود می رسد بنابراین بحث خطا در کلام سوال نیست تا بحث شود که خطا از جانب سائل بوده است یا ناقلین؟ و سپس بحث تعارض عدم الخطائین مطرح شود.
اما در مقام جواب، اگر امام علیه السلام بدون استیضاح از مراد سائل و بدون این که ابتداً خودشان تفصیل دهند بفرمایند در فرض تخلف عامل از چنین شرطی، شراکت در سود از بین نمی رود، حکم برای هر دو وجه ثابت می شود زیرا اگر حکم دو احتمال فرق می کند امام باید یا استیضاح کنند و یا تفصیل دهند. بنابراین با این بیان در فرضی که مقصود مالک این بوده است که عامل از مکان خاص خرید نکند چون خرید از آنجا محذور دارد ولی با این حال عامل تخلف کرده است، شراکت در سود باقی است. و در نتیجه اشکال می شود که چگونه شراکت در سود در این فرض ثابت است؟
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
حضرت استاد دامت برکاته در خلال مباحث کتاب نکاح، به تفصیل به مباحث مطرح شده در این درس پرداخته اند که مراجعه به آن ها برای فهم مطالب این نوشتار بسیار مفید به نظر می رسد. ما در اینجا یک آدرس را نقل می کنیم. كتاب نكاح (زنجانى)، ج22، ص: 6933 « مقدمه: توضيحى درباره ترك استفصال و ترك استيضاح »
در پایان همین درس این اشکال مفصل تر توضیح داده شده است.
در پایان بحث استاد دام ظله می فرمایند این اشکال در مساله ما وارد نیست.
حضرت استاد برای این که اثبات کنند که اجمال الفاظ و عبارات از ابتدا نبوده است بلکه به تدریج و با گذشت زمان صورت گرفته است، متعرض اختلاف بین وجود یا عدم وجود اشتراک در لغت عرب شده اند. ایشان می فرمایند: « یکی از اسباب اجمال، اشتراک لفظ در معانی مختلف است. برخی مخالف وجود اشتراک در لغت عرب هستند و در مقام استدالال می گویند واضع الفاظ را به داعی تفهیم و تفاهم وضع می کند و با توجه به این که وضع یک لفظ برای چند معنا موجب اجمال لفظ و اختلال امر تفهیم و تفاهم می شود، خلاف حکمت و هدف وضع است که واضع یک لفظ را مثلا برای دو یا سه معنا وضع کند.
به این استدلال، جواب های نقضی و حلی داده شده است. یک جواب حلی این است که لفظ مشترک توسط یک واضع برای معانی متعدد وضع نشده است تا اشکال شود که این امر مخالف حکمت وضع است بلکه یک واضع آن را برای یک معنا وضع کرده، واضعی دیگر در مکانی دیگر آن را برای معنای دیگر وضع کرده… و سپس در اثر رفت و آمدها و ارتباط بین افراد، لفظ چندین معنا پیدا کرده و افراد در فهم مراد از آن دچار مشکل شده اند.»
به نظر می رسد استاد می خواهند بفرمایند: برخلاف فرض بیع فضولی در این جا اصل عدم خطا در جانب ناقلین معارض ندارد زیرا از حیث سائل، شبهه غفلت وجود ندارد تا اصل عدم خطا در کلام او نیز جاری شود و با اصل عدم خطا در جانب ناقلین تعارض کند بنابراین با جریان اصل عدم خطا در جانب ناقلین احراز می کنیم که سائل این سوال را به همین نحو که ذو وجهین است پرسیده است و حال می توان از ترک استیضاح و ترک تفصیل حضرت علیه السلام در مقام جواب عمومیت حکم نسبت به هر دو وجه را ثابت کنیم در حالی که در بحث فضولی به دلیل تعارض دو اصل عدم خطا ما نمی توانستیم احراز کنیم که ناقلین در نقل خطا نکرده اند و سوال را همین گونه که شنیده اند نقل کرده اند یعنی احراز نمی کردیم که این سوال که برای ما با وصف ذو وجهین نقل شده است از طرف خود سائل نیز ذو وجهین مطرح شده است.
توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، بیانات آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای سید ابو الحسن اصفهانی، آقای خوئی و برخی دیگر درباره دلالت روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه و همچنین نظر مرحوم سید و آقای حکیم در مساله مخلوط کردن مال عامل با مال مالک بدون اذن او مورد نقد و بررسی قرار میگیرد.
توجیه شراکت عامل در فرض تخلف از شروط
این مساله مورد بحث است که آیا حکم به شراکت عامل در سود علی رغم تخلف از شروط، طبق قاعده است؟ یک بیانی آقای بروجردی و آقای حکیم دارند و آقا سید ابوالحسن اصفهانی نیز به آن اشاره کردهاند و سعی نمودهاند با آن بیان این حکم را به گونه ای توجیه کنند که مطابق قاعده باشد. صاحب جواهر نیز بیانی را از برخی نقل میکند که تلاش نمودهاند این حکم را مطابق قاعده توجیه نمایند.
توجیه برخی به نقل از صاحب جواهر
صاحب جواهر از برخی نقل میکند که در توجیه این روایات گفتهاند به قرینه این که مالک بعد از امر و نهی میگوید اگر تخلف کنی ضامن هستی معلوم میشود که این نواهی و اوامر مولوی نیستند که به هیچ وجه مالک راضی به غیر آنچه از عامل خواسته است نباشد بلکه این ها ارشادی هستند. مالک به عامل میگوید این کار را بکن و این کار را نکن و سرپیچی نکن زیرا به صلاح تو نیست چون اگر از این اوامر و نواهی سر پیچی کنی و خسارتی به وجود بیاید ضامن خواهی بود (همچنانکه در برخی از روایات نیز تعبیر انت ضامن وارد شده است ) بنابراین اگر عامل از این اوامر و نواهی سرپیچی هم کند باز هم ماذون در معامله است و لذا علی القاعده در سود حاصل از معامله شریک خواهد بود.
ملاحظه در این توجیه
ما در گذشته بیان کرده ایم که بسیاری از اوامر و نواهی را که آقایان ارشاد میدانند، ارشادی محض نیست که آمر و ناهی نسبت به عمل یا عدم عمل به آن ها از جانب شخصی که به او امر و نهی میکند، بی تفاوت باشد بلکه این اوامر و نواهی مولوی هستند و واقعا امتثال آن ها برای آمر و ناهی مهم است.
آقایان در بسیاری از موارد که عللی برای حکم ذکر شده است، ذکر آن علل را قرینه بر ارشادی محض بودن آن اوامر و نواهی گرفتهاند مثلا اگر پدری به فرزندش بگوید این کار را نکن زیرا پشیمان میشوی، آقایان این تعبیر را قرینه بر ارشادی محض بودن نهی گرفتهاند ولی به نظر ما این درست نیست. مثلا در این مثال واقعا پدر نسبت به اجتناب یا عدم اجتناب بچه از آن منهی عنه بی تفاوت نیست بلکه واقعا برایش مهم است که این فرزند از آن کار اجتناب کند و پشیمان نشود و یا در مساله مورد بحث مالک واقعا نمیخواهد که عامل برود زحمتی بکشد و علاوه بر زحمت، متحمل خسارتی نیز شود و لذا نسبت به عمل و یا عدم عمل به شروط بی تفاوت نیست. اوامر و نواهی ارشادی محض در این موارد بسیار کم است. بنابراین این که اوامر و نواهی مالک را حمل بر ارشادی کنیم و بگوییم مالک نسبت به عمل یا عدم عمل عامل به آن ها بی تفاوت است و یا اجازه میدهد به او که خلاف آن ها عمل کند خیلی بعید است.
توجیه آقای بوجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی
آقای بروجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی هم بالاشاره در توجیه این روایات فرمودهاند: اراده واقعیه مالک تعلق گرفته است به این که سود به دست آورد ولی خیال میکرده است که تنها با اموری که در عقد مضاربه شرط کرده است، به این هدف خواهد رسید بنابراین شروط برای مالک موضوعیت ندارد بلکه
احکامی ظاهری و به عنوان مقدمه ای برای استرباح میباشد و وقتی عامل از طرق دیگری بر خلاف آن شروط به هدف مالک (کسب سود) میرسد معلوم میشود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به رعایت شروط مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و رضایت و اذن واقعی مالک بوده، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنانکه در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزاء میآورد.
مناقشه در این توجیه
به این توجیه مناقشاتی وارد هست که آقای خوئی ذکر کردهاند و برخی از آن ها به نظر ما هم آمده بود.
مناقشه اول
مناقشه اول کبروی و عبارت است از این که میزان و معیار در خروج یک معامله از فضولی بودن تامین اغراض و رضایت باطنی و اذن تقدیری نیست. بلکه میزان در عدم فضولی و صحت معامله انشاء فعلی شخص میباشد لذا اگر کسی به غرض این که زندگی مرفهی داشته باشد با زنی ازدواج کند و عقد نکاح را با این غرض انشاء کند و سپس بفهمد که این خانم عیوبی دارد و آن زندگی مرفه با بودن با او حاصل نمیشود نمیتوان حکم به بطلان عقد کنیم و یا اگر کسی خیال میکند اگر فلان شئ را بخرد نفع دارد و با این غرض معامله را انشاء میکند و سپس مشخص میشود که به ضرر او بوده است نمیتوان به دلیل این که آن غرض حاصل نشده است حکم به بطلان معامله کنیم؛ کسی در معاملات به دلیل این که اغراض شخص حاصل نشده حکم به بطلان نکرده است زیرا معیار صحت معامله انشاء و رضایتی است که در هنگام معامله داشته است و لو محرک این انشاء و رضایت اغراض و اهدافی بوده که بعدا حاصل نشده است بله در برخی موارد خیار جعل شده است اما جعل خیار غیر از حکم به بطلان معامله به دلیل عدم حصول غرض میباشد.
همچنانکه صرف این که غرض و رضایت باطنی تقدیری کسی در واقع به امری تعلق گرفته است مصحح معاملاتی که دیگری بدون اذن از جانب او انجام میدهد نمیشود بلکه چنین معاملاتی فضولی هستند. مثلا هر کسی که قصد ازدواج دارد و از نظر مالی هم متمکن هست، در واقع راضی است که با خانمی که از هر جهت (چهره؛ اخلاق، حسب…) مناسب او است ازدواج کند، حال اگر کسی بدون اجازه این شخص، خانمی با این خصوصیات را به عقد نکاح او در آورد هیچ کسی قائل به صحت و عدم فضولی بودن چنین نکاحی نشده است و لو این که فضولی بداند غرض این شخص به ازدواج با چنین خانمی تعلق گرفته است و اگر به او خبر چنین عقدی را دهند اذن و رضایت به آن میدهد. و یا اگر کسی خانه ای مناسب را بدون درخواست او با قیمت بسیار ارزان برای او بخرد یا خانه ارزان او را که قصد فروشش را دارد به ده برابر قیمت بفروشد، این معاملات صحیح نیستند و فضولی میباشند و لو این که در واقع اگر شخص علم به این معاملات پیدا کند راضی میشود چون غرضش به آن تعلق گرفته است.
بنابراین مجرد تامین غرض مالک نمیتواند مصحح معاملاتی شود که مالک به آن اذن نداده است و بر این اساس توجیه حکم به شراکت عامل در فرض تخلف از شروط از این راه تمام نیست.
مناقشه دوم
مناقشه دوم صغروی و عبارت است از این که این توجیه اگر هم تمام باشد در مواردی صادق است که سود حاصله از معاملات عامل به میزانی است که غرض مالک به او تعلق گرفته است ولی گاهی عامل اگر طبق نظر مالک عمل کند سود بیشتری کسب میکند و مالک نیز با التفات به این امر شروطی را قرار داده است اما او با تخلف از آن ها، سود کمتری بر خلاف غرض مالک کسب میکند و لذا توجیه این آقایان نمیتواند معاملات عامل را در این فرض تصحیح کند چون غرض مالک با عمل عامل تامین نشده است تا گفته شود عامل طبق اراده واقعیه مالک عمل کرده است و لذا مخالفت با آن حکم ظاهری صوری ضرری به ماذون بودن عامل در آن معاملات و صحت آن ها نمیزند و از سوی دیگر بر طبق روایات در فرض تخلف عامل از شروط مالک، شراکت در سود باقی است و لو این که سود حاصل کمتر از مقداری باشد که غرض مالک به آن تعلق گرفته است. بنابراین این توجیه با این مناقشه نمیتواند مشکل روایات را حل کند زیرا تنها در برخی موارد از موارد تخلف عامل از شروط جاری میشود.
مناقشه سوم
آقای خوئی مناقشه سومی را مطرح کردهاند که ما ملتفت به آن نبودیم و آن عبارت است از این که بر طبق روایات اگر سودی حاصل شود، طرفین در آن شریک هستند و اگر خسارتی حاصل شود متوجه عامل هست در حالی که به مقتضای قاعده این معامله فضولی است حال اگر مالک آن را امضاء کند، خسارت متوجه خودش خواهد بود و اگر امضاء نکند مستحق عین مالش که در معامله قرار داده شده است میباشد. اما تعبیر روایات این نیست که مالک عین مالش را پس بگیرد بلکه میفرماید عامل باید میزان ضرری که به مالک وارد شده است را جبران کند کانه اصل معامله را صحیح دانسته ولی عامل باید ضرر را جبران نماید و لذا از این حیث نیز روایات خلاف قاعده هستند.
حمل روایات بر فرض راضی شدن مالک به عمل عامل
به نظر ما نمیتوان به وسیله این روایات در ادله سلطنت و تسلط افراد بر اموالشان تصرف کنیم و بگوییم و لو مالک بعد از تخلف عامل، راضی به عمل و معاملاتی که بر خلاف شروط انجام داده است نباشد ولی باید سود و شراکت در آن را بپذیرد و شارع هیچ اعتنایی به نظر و شروط مالک نسبت به نحوه تصرفات عامل بر مال او نکرده است؛ این خیلی بعید است. چه وجهی دارد که شارع چنین بی اعتنایی به مالک و امر و نهی او نسبت به اموالش کند در حالی که این امر و نهی خلاف شرع نبوده بلکه به مقتضای اختیار و تسلطش بر اموالش صورت گرفته است؟
لذا در مقام جمع بین قواعد و روایات باید از اطلاق روایات رفع ید کنیم و آن ها را حمل بر فرضی نماییم که مالک بعد از تخلف عامل از شروط، راضی به عمل او میشود و دست از مضاربه و قرار شراکت در سود بر نمیدارد.
در بسیاری از موارد که عامل بر خلاف نظر مالک عمل میکند به این دلیل است که از نزدیک بررسی کرده و تشخیص داده است که به صلاح طرفین است که غیر از راه مورد نظر مالک عمل کند و قصد احسان دارد و در متعارف موارد هم سود مورد نظر طرفین حاصل میشود و لذا در متعارف موارد تخلف عامل از شروط مالک، مالک راضی به عمل او میشود و رضایت به معاملات او و شراکتشان در سود میدهد. بنابراین بهتر است که ما درجمع بین قواعد و روایات دست از اطلاق روایات برداریم و آن ها را حمل کنیم بر مورد متعارف که همان فرض رضایت مالک بعد از تخلف عامل، به معاملات و بقاء شراکت با او در سود میباشد.
و نسبت به خسارت هم متعارف نیست که فرد بخواهد عین همان پولی را که داده طلب کند بلکه توافق میکنند که جبران خسارت شود و لو عین و نفس مال مالک نباشد.
پرسش: همین نکتهای که میفرمایید چون غالباً مالک راضی میشود، آیا این غلبه رضایت نمیتواند حکمت جعل کلی باشد؟ چون غالباً مالک راضی میشود، این امر به عنوان حکمت جعل باعث شده که شارع حکم را کلی جعل کرده است؟
پاسخ: این احتمال بعید است زیرا لازمه کلی بودن حکم این است که در فرضی که مالک راضی نیست مثل این که ضرر صورت گرفته و حاضر به گذشت هم نیست شارع بگوید باید گذشت کنی و راضی شوی. ثبوت چنین حکمی که بر خلاف مشی و بناء عقلاء است خیلی تحمیل بر یک امر عقلائی خواهد بود.
متن عروه
«الا ان الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر»
عدم اختصاص حکم مساله به دو مورد خاص
برخی گفتهاند که حکم به شراکت عامل در سود، در فرضی که از شروط تخلف کرده است خلاف قاعده است و لذا مختص است به دو موردی که در روایات وارد شده است که عبارت است از فرضی که مالک خریدن جنسی خاص را شرط کرده و از فرضی که نهی از سفری خاص نموده است ولی عامل بر خلاف آن عمل کرده است. و در غیر این دو فرض ما بر طبق قاعده عمل میکنیم. احتمال دادهاند که صاحب شرائع معتقد به این قول باشد.
مرحوم سید در رد این قول میفرمایند اگر چه این حکم خلاف قاعده است اما اقوی این است که ما در تمام موارد تخلف عامل از شروط حکم به شراکت طرفین در سود کنیم زیرا روایاتی در مقام وارد شده است که برخی از آن ها عام هستند و هر گونه تخلفی را شامل میشوند و باید به این روایات و عمومشان اخذ شود و داعی بر توجیه و حمل روایات بر محامل غیر عرفی و همچنین داعی و وجهی بر اختصاص حکم در آن ها به خصوص این دو مورد وجود ندارد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم فرمودهاند درباره ضمان تلف و ضمان خسارت روایات عامی وجود دارد اما نسبت به شراکت در سود روایتی که عام باشد وجود ندارد و در روایات حکم شراکت در سود تنها برای همان دو مورد ذکر شده است.
این کلام آقای حکیم ناتمام است. ما مراجعه کردیم و دیدیم در میان روایات این باب، چند روایت برای حلبی است که برخی اطلاق و عمومیت ندارد اما یک صحیحه حلبی عام است و اختصاص به مورد خاص ندارد. و عجیب است که آقای حکیم این روایت را ندیدهاند. البته نوشتن فقه از اول تا آخر خیلی زحمت فوق العاده میطلبد و این گاهی باعث میشود که انسان به دلیل خستگی مفرط به یک مقدار مراجعه و تتبع اکتفاء کند و دچار چنین اشتباهی شود.
صحیحه حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن والربح بينهما»
این روایت عام است. و هر گونه شرط و تخلف از آن را شامل میشود.
کلام آقای خوئی و مناقشه در آن
آقای خوئی هم مانند سید به قول به اختصاص حکم به خصوص آن دو مورد اشکال کردهاند و برای اثبات عمومیت حکم، علاوه بر استدلال به صحیحه حلبی، به اولویت قطعیه از روایات خاص نیز تمسک کردهاند. ایشان میفرمایند: شارع در فرض تخلف عامل از شرط خرید جنس خاص حکم به شراکت در ربح نموده در حالی که بین آن چه مالک گفته بخر و آن چه عامل خریده فاصله زیاد و اختلاف ذاتی وجود دارد و لذا به طریق اولویت قطعیه میتوان حکم را تعدی بدهیم به جایی که اختلاف عرضی است.
به نظر ما چنین تعدی مشکل است. زیرا وقتی یک حکمی خیلی خلاف قاعده و ارتکازات عرف میباشد، تعبدی خواهد بود و انسان باید به همان میزان که دلیل وجود دارد اکتفاء کند و نمیتواند به راحتی تعدی به موارد دیگر نماید.
مساله مورد بحث نیز از این قبیل است. علاوه بر این که ثبوت چنین اولویتی نیز واضح نیست زیرا ما نکته و فسلفه حکم را نمیدانیم. شاید بتوان گفت افراد در تشخیص این که از طریق خرید چه جنسی میشود کسب سود کرد خیلی بیشتر اشتباه میکنند تا این که در قرار دادن شرایط دیگر اشتباه کنند و لذا این که عامل بر خلاف شرط، جنس دیگری بخرد چه بسا منجر به سود بیشتر میشود و لذا شارع در اینجا حکم به بقاء شراکت کرده است اما در جا های دیگر چنین حکمی نکرده است.
به هر صورت عمده این است که با وجود صحیحه حلبی ما نیازی به تعدی از روایات خاصه نداریم.
متن عروة
«مسألة لا يجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غيره إلا مع إذن المالك عموما كأن يقول اعمل به على حسب ما تراه مصلحة إن كان هناك مصلحة أو خصوصا فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربة باقية و الربح بين المالين على النسبة»
مرحوم سید میفرمایند: عامل حق ندارد که مال مالک را با مال خودش و یا چیز دیگری مخلوط کند مگر این که مالک به او اجازه چنین تصرفی را داده باشد.
مناقشه در کلام مرحوم سید
به نظر ما نمیتوان به طور کلی بگوییم اصل اولی این است که مطلقا هرگونه ضمیمه کردن مالی به مال مالک نیاز به اذن صریح دارد. در برخی موارد چنین کاری بسیار متعارف است و لو این که اذن صریحی از جانب مالک وجود ندارد. مثلا فرد میبیند اگر بخواهد تنها با مال مالک اقدام به معامله کند، به صرفه نیست ولی اگر مال خودش را ضمیمه کند نه تنها ضرری ندارد بلکه به نفع هر دو طرف هم هست. در چنین مواردی نمیتوان گفت چون اذن صریحی وجود ندارد پس ممنوع است و عامل حق چنین کاری را ندارد. بله در برخی موارد انسان شک میکند که ضمیمه کردن جایز است یا نه ولی در این موارد متعارف انسان شک در جواز ندارد.
پرسش: آیا صحیح است که به این نحو تعبیر کنیم که ملاک در واقع این هست که اگر خلط کردن متعارف باشد و مالک هم نهی نکرده است پس حمل بر متعارف کنیم؟
پاسخ: حکم به همین نحو است بله اگر شذوذ داشته باشد آن وقت هم عدم الاذن است حال باید بجث شود که آیا فرض عدم اذن با فرض نهی یکی است و احکام ضمان و امثال آن که در فرض نهی ثابت است در فرض عدم الاذن هم جاری میشود یا نه؟ که به نظر میرسد در صورتی که ضمیمه کردن متعارف نیست و اذن از مالک نگرفته و احراز رضایت او ننموده است علی القاعده ضامن خسارات ناشی از این کار میباشد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم در این مساله فرمودهاند: اطلاق روایات بحث سابق دلالت بر ممنوعیت عمل و تصرفی که اذن بر آن نگرفته و ضمان عامل در فرض خسارت میکند.
این کلام ایشان ناتمام است زیرا مورد ان روایات جایی است که مالک از انجام عمل و تصرفی نهی کرده است و یا امر به کاری کرده و عامل خلاف آن نهی و امر عمل نموده است اما مساله مورد بحث ما فرضی است که عامل استئذان از مالک بر عملی نکرده است بنابراین آن روایات اطلاقی ندارد که شامل فرض مورد بحث باشد بله همچنانکه در قبل گفتیم اگر عملی را عامل بدون احراز رضایت مالک انجام دهد و خسارتی به وجود آید، علی القاعده (نه به خاطر آن روایات) ضامن است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
صاحب جواهر این توجیه را به عنوان احتمال ذکر کردهاند و به عنوان منقول ذکر نکردهاند. به متن جواهر در پاورقی سه دقت کنید.
به عبارت دیگر مراد مالک از این اوامر و نواهی این نیست که به عامل بگوید من به هیچ وجه راضی نیستم که خلاف آنچه از تو میخواهم عمل کنی بلکه میگوید اشکالی ندارد که از این اوامر و نواهی تخلف کنی ولی بدان در صورتی که به خاطر تخلف، خسارتی حاصل شود ضامن خواهی بود در حالی که اگر به این ها عمل کنی و خسارتی حاصل شود تو ضامن نیستی و طبق قانون مضاربه به حساب من نوشته میشود و لذا به صلاح تو است که طبق این اوامر و نواهی من عمل کنی اما اختیار با خودت هست از طرف من تو اجازه داری به این شروط عمل کنی و ضامن خسارت های احتمالی نباشی و میتوانی تخلف کنی و در نتیجه ضامن خسارت های ناشی از تخلف باشی. بنابراین عامل در فرض تخلف از شروط نیز با اذن مالک عمل میکند و مضاربه باطل نیست و لذا طبق قانون مضاربه باید در سود شریک باشد.
جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج26، ص: 354« و اليه أشار المصنف بقوله أو أمره بابتياع شيء بعينه فابتاع غيره ضمن، و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك، لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد ما سمعته من النصوص الدالة على الأعم من ذلك، و هو كل شرط قد خولف، و هو الذي جزم به غير واحد، قائلا أنه لا بأس بتخصيص القواعد بهذه النصوص المعمول عليها بين الأصحاب إلا أنه كما ترى أيضا. و يمكن تنزيل هذه النصوص على إرادة بقاء الإذن في المضاربة، و إرادة الضمان من الاشتراط، كما يومي إليه ما في ذيل صحيح الحلبي السابق، و خصوصا ذكره عليه السلام له بعنوان التعليل للحكم، بل لعل ذلك هو المعروف فيما بينهم سابقا من الشرط كما عساه يومي إليه خبر رفاعة عن ابى عبد الله عليه السلام «في مضارب يقول لصاحبه إن أنت أذهبته أو أكلته، فأنت له ضامن؟ قال: هو له ضامن إذا خالف شرطه»
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 165« لا يبعد ورودها على طبق القاعدة فإنّ غرض المالك من المضاربة هو استنماء المال و إنّما يمنع من العمل على وجه خاصّ لجهله بالواقع و كونه عنده معرضاً للخسران مثلًا ر فإذا خالفه العامل و ربح فيه كان عمله على وفق ما ضاربه لأجله فاستحقّ نصيبه منه و إن كان خرج بها عن الأمانة. (البروجردي).»
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 281 « نعم في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد. »
العروة الوثقى (المحشى)، ج5، ص: 165« و هي على طبق القاعدة لأنّ مخالفة تلك الشروط منافية لأمانته الرافعة للضمان على تقدير التلف أو الخسران لا لكون الربح بينهما على تقدير كون التجارة رابحة كما هو مقتضى المضاربة. (الأصفهاني).»
بیان این مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 42 « ان العبرة في صحة التصرّف في مال الغير، انما هي بكون العقد الصادر منسوباً إلى المالك، و هو لا يكون إلّا بإذنه السابق أو إجازته اللاحقة. و لا يكفي مجرّد الرضا الباطني التقديري، فإنّ كل إنسان يرضى باطناً بالربح، لكن أ فهل يصحّح ذلك أخذ ماله و التصرّف من غير إذنه؟!.
إذن فهذه المخالفة حقيقية واقعية و ليست بصورية، و مقتضى القاعدة الحكم ببطلان ما صدر من العامل، غير أنّ النصوص تضمنت صحّته تعبداً، و كون الربح بينهما و الخسارة على العامل.»
بیان مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 41« انه إنما يختص بما إذا كان ربح المعاملة التي قام بها العامل، أزيد أوْ لا أقل مساوياً لربح المعاملة التي أمر بها المالك. و أما مع قلته بالنسبة إليه، فكيف يمكن أن يقال: ان المالك راضٍ بها و ان المخالفة صورية؟ و الحال ان هذه النصوص مطلقة و غير مقيّدة بفرض تساوي الربحين، أو زيادة ربح الثانية عما أمر به المالك.»
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 41 « انه لو تم فهو إنما يتم في صورة وجود الربح في المعاملة التي أتى بها العامل. و أما مع الخسارة فمقتضى القاعدة كون المعاملة فضولية، ان أجازها المالك كانت الخسارة عليه و إلّا استحق نفس ماله و عينه، لا الحكم بصحتها مطلقاً مع تحمل العامل للخسارة، فإنه لا ينطبق على أي قاعدة من القواعد.»
خوب است این بیان استاد در درس 50 را نیز ضمیمه مطلب بالا کنیم « خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد.»
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 646« 5 مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر».
صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك… » جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج26، ص: 354
مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 283 « لا يظهر وجود العام الدال على الاشتراك في الربح مع المخالفة و انما الموجود العام الدال على الضمان مع المخالفة لا غير، مثل صحيح الحلبي الأولو خبر الكناني و غيرهما. »
جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
موسوعة الإمام الخوئي، ج31، ص: 41« ثمّ إنّ أغلب هذه الروايات و إن كانت واردة في مخالفة العامل للمالك في الخروج من البلد و المكان الذي حدده له في التجارة، و صحيحة جميل واردة في مخالفته للمالك في جنس ما عيّنه له، إلّا أنه يمكن إثبات الحكم بشكل عام و التعدي عن المورد، بدعوى الأولوية القطعية. حيث إنه إذا ثبت اشتراك العامل و المالك في الربح على النسبة المعيّنة، مع مخالفة العامل للمالك في جنس المتاع و المخالفة ذاتية، كان ثبوته في مورد مخالفته للشرائط الأُخر العائدة إلى الاختلاف في الأوصاف أو الأزمان، بطريق أَوْلى.
و إن أبيت عن قبول ذلك، يكفينا في إثبات الحكم في سائر الموارد إطلاق صحيحة الحلبي المتقدِّمة، حيث إنّ مقتضى إطلاق قوله: (فيخالف ما شرط عليه) عدم الفرق بين كون المخالفة من حيث الجنس أو الزمان أو الوصف. »
العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج2، ص: 646
ایشان در ذیل کلام سید « ضمن التلف» فرموده اند: « و العمدة النصوص المتقدمة.» مستمسك العروة الوثقى، ج12، ص: 284