بررسی مشروعیت اشخاص حقوقی با تمسک به سیره عقلا

user159
Sat, 01 Feb 2025 06:35:00 +0000
الشخص الاعتباري

بسم الله الرحمن الرحیم

مقدمه: سیرۀ عقلاء به عنوان دلیل اثبات مشروعیت

یکی از أدله اثبات مشروعیت اشخاص حقوقی به صورت مطلق، تمسک به سیره عقلاء است.

تبیین استدلال: پذیرش عقلاء و کشف امضای شارع (عدم ردع)

در این استدلال مطرح شده است که اگر در حال حاضر به عقلاء مراجعه شود، روشن می‌شود که عقلاء بدون اشکال اشخاص حقوقی را أعم از اشخاص حقوقی که در زمان‌های سابق وجود داشته‌اند و یا اشخاص حقوقی که جدیدا ایجاد شده اند، مورد پذیرش قرار داده و تمامی احکام اشخاص حقیقی را بر اشخاص حقوقی مترتب می‌کنند. به عنوان مثال برای عقلاء تفاوتی نمی‌کند که در معاملات خود با شخص حقیقی معامله کنند و یا اینکه طرف معامله آنها، شخص حقوقی مانند بانک، شرکت یا مسجد باشد. این مطلب امر غیرقابل انکاری است.

از طرف دیگر از پذیرش شخص حقوقی توسط عقلاء، امضای شارع استفاده می‌شود. در این زمینه تقاریب متعددی وجود دارد.

تقاریب کشف امضای شارع از سیره عقلاء

تقاریب کشف امضای شارع از سیره عقلاء عبارتند از:

1. الف: کشف امضا از طریق عدم ردع سیره عملی

تقریب اول برای کشف امضای شارع این است که وقتی أدله وارد شده در کتاب و سنت مورد بررسی قرار می‌گیرد، روشن می‌شود که ردعی در مورد أشخاص حقوقی وارد نشده است و از همین عدم ردع، امضای شارع نسبت به سیره عقلائی استفاده می‌شود؛ چون اگر این سیره مورد پذیرش شارع قرار نداشت، در همان زمان به نحوی نسبت به آن ردع می‌کرد که به زمان حاضر نیز برسد. در نتیجه وقتی ردعی به دست ما نرسیده باشد، سیره امضا خواهد شد.

طبق این تقریب تفاوتی بین سیره‌های قدیم و جدید وجود ندارد و در هر دو قسم، وقتی عدم ردع کشف نشود، حکم به امضای آنها از سوی شارع می‌شود.

مناقشه: کافی نبودن عدم ردع برای سیره‌های مستحدث

اگرچه طبق این تقریب تمام سیره‌های عقلائی و از جمله سیرۀ مربوط به اشخاص حقوقی امضا می‌شود و کار بسیار آسان خواهد شد، اما اصل این مبنا محل مناقشه است که در کتاب الفائق به صورت مفصل مورد بررسی قرار گرفته و روشن گردید که از سکوت شارع صرفاً می‌توان امضای سیره‌های معاصر او که در مرأی و منظر بوده است را از باب ظهور کشف کرد، اما امضای سیره‌های مربوط به غیر زمان شارع قابل کشف نیست.

توضیح مبنای کشف امضا از عدم ردع (برهان نقض غرض و ظهور سکوت)

توضیح مطلب این است که برای کشف امضای شارع از طریق عدم ردع دو تقریب وجود دارد:

1. برهان نقض غرض و اشکال آن

الف: استفاده از برهان نقض غرض

برهان نقض غرض به این بیان است که شارع مقدس در مورد احکامی‌که جعل کرده است، غرضی را در نظر داشته است، در حالی که اگر سیره عقلائی بر خلاف آن باشد و از آن ردع نکند، نقض غرض رخ می‌دهد و لذا وقتی سیره‌ای وجود داشته باشد و ردعی از سوی شارع نرسد، کشف می‌شود که این سیره موجب تفویت غرض شارع نبوده و شارع آن را امضا کرده است.

اشکال این تقریب این است که ممکن است سیره عقلائی موافق احتیاط باشد و سکوت شارع از این جهت بوده است که در اثر احتیاط، چیزی از دست مکلفین نمی‌رود و نهایتاً، در مورد فعل جایز، تصور حرمت داشته اند. علاوه بر اینکه حتی در سیره‌های مخالف احتیاط نیز ممکن است شرائط به گونه‌ای باشد که اگر شارع ردع کند، مفسده بیشتری رخ دهد و لذا شارع به جهت مصلحت، از ردع کردن صرف نظر کرده است.

بنابراین طبق برهان نقض غرض أولاً: باید بین سیره‌های موافق احتیاط و مخالف احتیاط تفصیل داده شود. ثانیاً: در مورد سیره‌های مخالف احتیاط نباید احتمال مصلحتی داده شود که شارع به جهت آن مصلحت، در عین مخالف بودن با سیره عقلائی، ردع نکرده باشد.

2. ظهور سکوت و اشکالات آن

ب: استفاده از ظهور

استفاده از ظهور این گونه است که اگر فعلی در مقابل مولی انجام شده و مولی نسبت به آن ردعی نداشته باشد، ظاهر سکوت او پذیرش آن فعل است. به عنوان مثال اگر پدری در مجلسی نشسته و زمینی داشته باشد و پسر او در مقابل پدر، اقدام به معامله آن زمین کند و پدر هم چیزی بیان نکند، ظاهر سکوت پدر این است که معاملۀ فرزند خود را پذیرفته است.

البته این ظهور صرفاً نسبت به چیزی شکل می‌گیرد که در مرأی و مسمع شارع بوده باشد، اما نسبت به تصرفاتی که در آینده انجام می‌گیرد، ظهور منعقد نمی‌شود. اشکال دیگر که از سوی محقق صدر& مطرح شده این این است که لازمه این ادعا این است که گویا شارع این وعده را داده است که از این به بعد تا روز قیامت هرچه سیره ایجاد شود، می‌پذیرد، در حالی که اساسا التزام به این معنا ممکن نیست.

2. ب: کشف امضا از طریق ارتکاز عقلائی

تقریب دوم برای کشف امضای شارع نسبت به سیره عقلائی از طریق ارتکازات عقلائی است. این استدلال با دو مقدمه روشن می‌گردد:

2.1. تبیین استدلال ارتکازی (دو مقدمه)

2.1.1. مقدمه اول: ارتکاز عام فراتر از عمل خارجی (با مثال حیازت)

مقدمه اول: این است که اگرچه اشخاص حقوقی که در زمان شارع موجود بوده‌اند، مواردی از قبیل دولت، مسجد و یا اماکن وقفی بوده است و سیره خارجی در خصوص همین مقدار محقق شده است، اما منشأ سیره‌های عقلائی، ارتکازاتی در ذهن عقلاء است که این ارتکازات فراتر از آن مقداری است که در عمل خارجی عقلاء، ظهور و بروز پیدا کرده است؛ چون ارتکاز عقلائی این گونه است که تفاوتی بین شخص حقیقی و حقوقی و همچنین اشخاص حقوقی زمان شارع و بعد از او وجود ندارد. در نتیجه اشخاص حقوقی که در زمان حاضر ایجاد شده اند، صرفاً در زمان شارع مصداق نداشته‌اند و الا اگر این اشخاص حقوقی در زمان شارع هم حاصل می‌شدند، عرف معاملات با آنها را نافذ می‌دانست.

برای روشن شدن وجود ارتکازِ عام، به بحث حیازت اشاره شده است که حیازتی که در زمان شارع متداول بوده است، به همین مقدار بوده است که یک هیزم شکن با تبر خود به جنگل رفته و شاخه‌هایی از درخت قطع می‌کرد و یا ماهیگیران با تورهای کوچک خود، مقداری در حدود چند سطل، ماهی صید می‌کردند، اما در زمان حاضر حیازت مصادیق متعددی پیدا کرده است و از جهت کمّیت نیز به این نحو شده است که کشتی‌های عظیمی‌در دریا به راه انداخته و با استفاده از تورهای بزرگی که به همراه دارند، به صید مقدار بسیار زیادی ماهی می‌پردازند. اما نکته مهم این است که از جهت ارتکاز عقلائی هر کسی که مالی را حیازت می‌کند، مالک آن خواهد شد. بنابراین ارتکاز أعم بوده و فراتر از مقدار عمل خارجی است که در زمان معصوم× بروز کرده و محقق شده است.

2.1.2. مقدمه دوم: سکوت شارع امضای ارتکاز عام است

مقدمه دوم: این است که وقتی شارع نسبت به سیره‌ای که بروز پیدا کرده و در مرأی و مسمع او بوده است، سکوت می‌کند، فهم عرفی این است که شارع قاعده ارتکازی عقلائی که در ذهن وجود دارد، را پذیرفته است و لذا حتی کسی هم که با کشتی حیازت می‌کند، مالک خواهد شد. بنابراین عرف مصادیق جدید را مصداق کبری می‌داند و حکم می‌کند که اگر شارع کبری را نپذیرفته باشد، باید ردع کند؛ چون همان طور که شارع مسؤول تصحیح رفتارهای عقلائی است، مسؤول تصحیح ارتکازات و قوانین موجود در ذهن عقلاء است و لذا اگر در قبال آنها سکوت کند، سکوت او صرفاً امضای خصوص مقداری که در خارج محقق شده است، محسوب نمی‌شود بلکه از طریق سکوت می‌توان ارتکاز عام را تأیید و امضا کرد.

2.2. نتیجه‌گیری از تقریب ارتکازی و تفاوت آن با تقریب اول

با توجه به دو مقدمه مذکور، ادعا شده است که در محل بحث هم سیره‌ای که در زمان شارع وجود داشته است، در مورد مواردی از قبیل دولت، مسجد یا موقوفات بوده است. در مورد این اشخاص حقوقی، خرید و فروش و نقل و انتقال صورت می‌گرفته است و شارع این مقدار را امضا کرده است و وقتی شارع امضا کرده باشد، فهم از امضای شارع این است که قاعده کلی در ذهن عقلاء مبنی بر نفوذ معاملات شخص حقوقی امضا شده است. در نتیجه امضای سیره‌های جدید نیز فهمیده می‌شود.

تفاوت این تقریب با تقریب اول این است که تقریب اول از ارتکاز استفاده نکرده است بلکه عمل خارجی موجود در عصر حاضر را مورد نظر قرار داده و عدم ردع نسبت به آن را دلیل بر پذیرش آن از سوی شارع دانسته است، اما تقریب دوم قائل به حجیت خصوص سیره‌های خارجیِ در مرأی و منظر معصوم× شده است، اما امضای سیره را برای امضای نکات ارتکازی آن کافی می‌داند و با امضای نکات ارتکازی که عام بوده و شامل مصادیق جدید نیز می‌شود، حکم به مشروعیت اشخاص حقوقی مستحدث کرده است. [1]

مناقشه بر تقریب ارتکازی: عدم احراز ارتکاز عام

مناقشه: عدم وجود ارتکاز عام یا عدم احراز آن

چنین ارتکازی عامی‌در زمان شارع وجود نداشته است و یا حداقل چنین ارتکازی احراز نمی‌شود.[2] برای اثبات این مطلب سه بیان قابل ذکر است:

2.2.1. تبیین مناقشه (بیانات سه‌گانه)

2.2.1.1. بیان اول: عدم صحت قیاس مصادیق حقیقی و ادعائی (مثال حیازت vs اشخاص حقوقی)

بیان اول: برای عدم احراز ارتکاز عام در زمان شارع این است که قیاس شخص حقوقی با مسأله حیازت نادرست است؛ چون حیازتی که در حال حاضر محقق شده است، مصداق حقیقی حیازتی است که نسبت به آن سیره وجود داشته است، اما در مورد أشخاص حقوقی این گونه نیست و الحاق حکمی‌صورت می‌گیرد. بنابراین امضای نکته عام ارتکازی صرفاً در مورد مصادیق حقیقی مورد پذیرش است و نسبت به مصادیق ادعائی که الحاق حکمی‌صورت می‌گیرد، امضا ثابت نمی‌شود.

####### تبیین اشکال (الحاق حکمی/موضوعی در اشخاص حقوقی)

توضیح مطلب این است که در مثال حیازت، اگرچه در زمان شارع با استفاده از کشتی‌های غول پیکر صید ماهی صورت نمی‌گرفته است، اما با توجه به اینکه حیازت به معنای به سلطه در آوردن مباحات است، این معنا دقیقا بر صید ماهی با استفاده از کشتی‌های غول پیکر صادق است و به تعبیر دیگر صید با کشتی نیز مصداق حقیقی حیازتی است که در زمان شارع صورت می‌گرفته است و لذا اگر در همان زمان هم از عرف در مورد ملکیت ماهی‌های صید شده با کشتی غول پیکر سوال می‌شد، عرف بدون تردید حکم به ملکیت شخص صیاد نسبت به ماهی‌ها می‌کرد. در نتیجه این گونه نیست که عرف نکته مالکیت حیازت را توسعه بدهد بلکه از ابتدا نکته ارتکازی عام بوده و صرفاً مصداق حیازت وجود نداشته است و وقتی به این مصداق تنبّه داده می‌شود، عرف کبری ارتکازی در ذهن خود را منطبق می‌کند. در چنین مواردی مصادیقی هم که در زمان شارع وجود نداشته است، حکم همان مصادیق موجود در زمان شارع را خواهد داشت.[3]

اما در صورتی که مصداق حقیقی ارتکازِ موجود در ذهن عقلاء نباشد بلکه عقلاء آن را در دوره‌های بعد، الحاق حکمی‌یا موضوعی کرده باشند[4]، امضای نکته ارتکازی شامل آن نخواهد شد. به عنوان مثال برای این فرض می‌توان به کسی اشاره کرد که به جای جمع آوری هیزم‌های موجود در یک بیابان، با استفاده از لیزر، خطی به طول چند کیلومتر در بیابان بیندازد و این خط کشیدن خود را به منزله توری قرار دهد که بر این مقدار از بیابان انداخته است. در این صورت اگر فرضا هم عقلای زمان حاضر چنین عملی را حیازت محسوب کرده و او را مالک بدانند، از باب الحاق حکمی‌یا موضوعی این عمل به حیازت خواهد بود؛ چون حیازت به معنای در اختیار گرفتن و زیرسلطه قرار دادن شیء است، در حالی که با استفاده از لیزر این سلطه حاصل نمی‌شود. در نتیجه مصداق حقیقی حیازت در زمان حاضر حاصل نشده است بلکه گویا ارتکاز جدیدی حادث شده است و در این فرض نمی‌توان کبری ارتکازی در ذهن عقلاء را که با استفاده از سیره‌های محقق شده در زمان شارع امضاء شده است، بر این مصادیق تطبیق کرد. در نتیجه امضای شارع نسبت به این مصادیق احراز نمی‌شود.

طبق این اشکال، اشخاص حقوقی موجود در عصر حاضر، مصادیق حقیقی اشخاص موجود در زمان شارع نیستند بلکه نهایتا در مورد آنها الحاق حکمی‌صورت می‌گیرد و الحاق حکمی موجب کشف عام بودن ارتکاز نمی‌شود. در نتیجه امضای ارتکازِ موجود در زمان معصوم، موجب امضای مصادیق جدید شخص حقوقی از قبیل شرکت سهامی‌و غیر سهامی، موسسات، جمعیت‌های خیریه و… نخواهد شد؛ چون این موارد دارای پیچیدگی خاصی هستند که حتی حقوقدانان در تحلیل آنها دچار مشکل شده اند. در نتیجه، این موارد از ارتکازات جدید که زندگی بشر در اثر توسعه و ترقی به آن رسیده است، امضاء نخواهند شد.[5]

2.2.1.2. مناقشه بر بیان اول: أخصیت از مدعی

مناقشه: أخصیت از مدعی

در اشکال به بیان اول گفته شده است که این بیان أخص از مدعی است؛ چون اگرچه بیان ذکر شده به صورت فی الجمله قابل پذیرش است و می‌توان در مصادیقی مانند شرکت‌های سهامی، بانک‌ها و مواردی از این قبیل که دارای پیچیدگی خاصی هستند و اساسا در زمان شارع به ذهن عقلاء خطور نمی‌کرده اند، وجود ارتکاز را نفی کرد، اما برخی از مصادیق از قبیل خانه ایتام و جمعیت‌های خیریه که در حال حاضر موجود هستند، با اشخاص حقوقی موجود در زمان شارع مانند مسجد و مدرسه، تفاوتی ندارند.

بنابراین بیان ذکر شده صرفاً کلیت قول اول را که به صورت مطلق قائل به مشروعیت أشخاص حقوقی شده است، با اشکال مواجه می‌کند. حاصل این است که وسعتی که قول اول مدعی شده و همچنین ضیقی که محقق حائری مطرح کرده اند، صحیح نیست.

2.2.1.3. بیان دوم: عقلائی محض نبودن برخی اشخاص حقوقی (نقش دولت)

بیان دوم: برای عدم احراز ارتکاز عام در زمان شارع این است که اشخاص حقوقی که در زمان حاضر وجود دارد، این گونه نیست که ارتکاز عقلائی مطابق آنها بوده و مورد امضای عقلاء باشند تا اشخاص عقلائی محسوب شوند؛ چون حقوقدانان نیز مطرح کرده‌اند که اگر بخواهد شخص حقوقی در جامعه ایجاد شود، باید دولت آن را به رسمیت بشناسد. این مطلب حاکی از این است که عنصر دولت در پیدایش شخص حقوقی و نفوذ تصرفات آن دخالت دارد. بنابراین این اشخاص حقوقی، عقلائی محض نیستند، در حالی که در جایی می‌توان به این قاعده تمسک کرد که حکم عقلائی محض وجود داشته باشد.[6]

تفاوت این بیان با بیان‌های سابق در این است که در آن بیانها وجود ارتکاز بلکه سیره عملی عقلائی در زمان حاضر را انکار نکرده است بلکه صرفاً مستحدث بودن آن را مانع دانسته است، اما طبق بیان دوم اساسا ارتکاز حتی به صورت مستحدث نیز انکار شده است.

####### مناقشه بر بیان دوم: عدم مؤثر بودن لزوم پذیرش قانونی در عقلائی بودن

مناقشه: مؤثر نبودن لزوم پذیرش شخص حقوقی از طرف قانون در عقلائی بودن

بین دو مطلب خلط رخ داده است. مطلب اول دخالت داشتن یا نداشتن تأیید دولت‌ها در شکل گیری اشخاص حقوقی و نفوذ تصرفات آنها است و مطلب دوم عقلائی بودن است. در مباحث پیشین روشن گردید که تأیید دولت‌ها از مقوّمات اشخاص حقوقی نیست و بدون تأیید قانونی نیز شخص حقوقی شکل می‌گیرد. در صورتی هم که این مطلب مورد پذیرش قرار نگیرد، نهایت امر این است که امضای شخص حقوقی و امضای تصرفات آن منوط به تأیید دولت خواهد بود؛ لذا همان طور که شرائط متعددی از قبیل مشروعیت هدف برای تشکیل شخص حقوقی قرار داده شده است، یکی از شرائط نیز امضای دولت و قانون خواهد شد. اما نکته مهم این است که فقدان این شرط، شخص حقوقی را از عقلائی بودن خارج نمی‌کند؛ لذا می‌توان ادعا کرد که عقلاء در همان زمان ارتکاز داشته اند.

2.2.1.4. بیان سوم: کفایت تشکیک در وجود ارتکاز (عدم نیاز به اثبات عدم)

بیان سوم: برای عدم احراز ارتکاز عام در زمان شارع این است که ضرورتی ندارد که عدم وجود ارتکاز عام مبنی بر تساوی اشخاص حقیقی و حقوقی، در زمان شارع اثبات شود تا از طریق آن نسبت به امضای سیره و ارتکاز عقلاء اشکال شود، بلکه صرف اینکه در وجود چنین ارتکازی تشکیک شود، کافی خواهد بود. این در حالی است که احتمال داده می‌شود ارتکاز ادعا شده، در اثر تحولات و پیشرفت‌های علوم و تکنولوژی‌هایی بوده باشد که در زندگی بشر ایجاد شده است، اما در زمان شارع که چنین اقتضاءاتی وجود نداشته است، ارتکازی هم در مورد اشخاص حقوقی وجود نداشته است.

در نتیجه فرضا در حال حاضر ارتکازی وجود داشته باشد که بر اساس آن بین معاملات شخص حقیقی و حقوقی تفاوت وجود نداشته باشد، احتمال داده می‌شود که این ارتکاز ناشی از جوّ زندگی بشری در حال حاضر بوده است که صرف این احتمال، برای عدم احراز وجود چنین ارتکازی در زمان شارع کافی است.

####### مناقشه بر بیان سوم: امکان احراز ارتکاز با تحلیل وجدانی

مناقشه: احراز ارتکاز از طریق تحلیل وجدانی

محقق صدر در حلقات خود بیان کرده‌اند که می‌توان از راه تحلیل وجدانی، ارتکازات و سیره‌های عقلائی را کشف کرد. [7]

مقصود از تحلیل وجدانی این است که یک سیره یا ارتکاز مانند حجیت خبر ثقه در نظر گرفته شده و فردی که می‌خواهد سیره و ارتکاز را احراز کند، ابتدا به عنوان اینکه یکی از عقلاء است، به ذهن خود مراجعه می‌کند تا وجود یا عدم وجود چنین مطلبی را در ذهن خود مورد ارزیابی قرار دهد. در نتیجه خودش به عنوان یکی از عقلاء این موضوع را بررسی می‌کند که اگر ثقه‌ای خبر بدهد و کسی که برای او خبر رسیده است، به آن عمل نکند، معذور دانسته شده و یا اینکه به جهت ترک مفاد خبر، عقاب خواهد شد. ذهنیت خود را در این زمینه تعیین می‌کند. در ادامه عوامل دخیل در این ذهنیت را مورد بررسی قرار می‌دهد تا مشخص شود که این ذهنیت به جهت خصوصیات فردی او از قبیل جنسیت، سکونت در شهر خاص، قومیت و ملیت خاص، زمان یا زبان خاص نبوده باشد. در صورتی که تمام ویژگی هایی که احتمال دخالت آنها داده می‌شود، مورد بررسی قرار گرفته و همه آنها نفی گردید، نتیجه گرفته می‌شود که ذهنیت عامی‌که وجود دارد، برای هر کسی ایجاد خواهد شد و لذا نتیجه گرفته می‌شود که ذهنیت مردم در زمان شارع نیز این گونه بوده است.

پاسخ: احتمال دخالت داشتن پیشرفت‌های بشری در ایجاد ارتکاز

در پاسخ به روش تحلیل وجدانی بیان شده است که لازم است عوامل و مناشی مختلف ارتکاز مورد بررسی قرار گیرد و اختصاصی نبودن این عوامل نسبت به عصر حاضر اثبات شود. این در حالی است که ممکن است یکی از عوامل پیدایش ارتکاز، پیشرفت‌های زندگی بشری و ایجاد حاجات جدید در زندگی بشر باشد. به عنوان مثال پیشرفت‌های زندگی بشری در زمینه وسائل نقلیه از قبیل خودرو موجب شده است که عصر حاضر نیازمند شرکت‌های بیمه برای جبران خسارت‌های پیش آمده باشد کما اینکه گسترش ارزهای دیجیتال و کاهش پول‌های کاغذی، جامعه بشری را نیازمند بانک‌ها کرده است. بنابراین اشخاص جدیدی در اثر نیازهای جدید ایجاد شده‌اند که این نیازها در زمان صدر اسلام وجود نداشته‌اند و ارتکاز آن زمان نیز بر این اشخاص شکل نگرفته است و چه بسا اگر این موارد به عرف آن زمان ارائه گردد، ضرورت و نیاز نسبت به این موارد را انکار کند و یا حداقل نسبت به آن تردید داشته باشد.

البته اگر به مردم آن زمان نیز تفیهم شود که در آینده، زندگی بشر به گونه‌ای خواهد شد که وجود چنین اشخاصی ضروری خواهد بود، ممکن است این اشخاص نیز مورد پذیرش عرف آن زمان قرار گیرد، اما این فرض ارتکاز جدید خواهد بود. به عبارت دیگر ارتکاز فعلی نیست بلکه ارتکاز تقدیری است؛ چون اشخاص حقوقی موجود در عصر حاضر دارای پیچیدگی خاصی است که در برخی موارد مانند ماهیت سهام، حتی خود عقلاء یا حقوقدانان تصویر روشنی نسبت به آن ندارند و دچار اختلاف هستند؛ لذا این موارد نیازمند اقامه دلیل بوده و با تنبیه و توجّه در ذهن شکل می‌گیرد، در حالی که معیار صرفاً ارتکاز فعلی است که بعد از سوال کردن به صورت فوری و بدون تأمّل در ذهن حاضر شده و تفصیلی گردد و نیازمند تأمّل نباشد.

3. ج: الغاء خصوصیت

تقریب سوم برای کشف امضای شارع نسبت به سیره عقلائی استفاده از الغاء خصوصیت است.

3.1. توضیح الغاء خصوصیت (دو صورت: استظهار عرفی و ادعای عدم دخالت مورد)

توضیح مطلب این است که سیره عقلاء نسبت به اشخاص حقوقی که در زمان شارع بوده‌اند، احراز شده و نسبت به بخشی از مصادیق جدید نیز از طریق وجود ارتکاز آن اثبات امضا می‌شود و در سایر موارد اشخاص حقوقی نیز الغاء خصوصیت صورت گرفته و تعمیم داده می‌شود.

در مورد الغاء خصوصیت اشاره به این مطلب خالی از فائده نیست که عمدتاً الغاء خصوصیت به دو شکل صورت می‌گیرد:

3.1.1. بررسی صورت اول (استظهار عرفی)

صورت اول الغاء خصوصیت، استظهار عرفی است؛ یعنی خطاب لفظی وجود دارد که اگر جمود بر الفاظ آن شود، دارای ظهور خاصی است، اما از این خطاب لفظی أعم از مورد خودش استظهار می‌شود. مثال معروف در این زمینه تعابیری همچون «رجلٌ شکّ بین الثلاث و الأربع» است که استظهار عرفی این است که از مکلف سوال شده است و در عین اینکه از تعبیر «رجل» استفاده شده است، خصوص مرد بودن مورد نظر نبوده است. در چنین مواردی ممکن است فقیه در ذهن خود احتمال ثبوتی فرق بدهد، به این صورت که با توجه به عدم ایجاد مشکل برای مردان، وظیفه آنان بنا بر اکثر است، اما زنان برای اینکه دچار وسواس نشوند، اساسا نباید به شک خود اعتنا کنند، اما این مطلب صرف احتمال ثبوتی عقلی است و در مقام استظهار عرفی چنین احتمالی داده نشده و ادعا می‌شود که مقصود از «رجل» أعم از مرد و زن است.[8]

3.1.2. بررسی صورت دوم (ادعای عدم دخالت مورد) و لزوم قطع/اطمینان

صورت دوم برای الغاء خصوصیت به نحو استظهار عرفی نیست، اما ادعا می‌شود که مورد حکم، دخالتی در حکم نداشته و موارد دیگر نیز که مشابه آن است، همین گونه خواهند بود. با توجه به اینکه این قسم از الغاء خصوصیت بازگشت به استظهار عرفی ندارد، باید به صورت قطعی و یا حداقل اطمینانی باشد.

3.2. شبهه بر الغاء خصوصیت اطمینانی و دفع آن

البته در مورد الغاء خصوصیت اطمینانی شبهه‌ای وجود دارد که أدلۀ رادع از قیاس، شامل قیاس اطمینانی هم بشود، اما می‌توان این شبهه را این گونه دفع کرد که اطمینان حجت عقلائی است و همانند علم با آن برخورد می‌شود و لذا نیازمند ردع خاص است و اطلاق یا عموم برای ردع از آن کافی نیست. علاوه بر اینکه روایتی در باب قیاس وجود دارد که در آن، موارد وجود علم را از حرمت قیاس استثناء کرده است که اگر علم أعم دانسته شده و اطمینان را نیز شامل شود، این روایت قرینه خواهد بود که قیاس شامل موارد اطمینانی نمی‌شود، اما اگر در مرتبه‌ای پایین از اطمینان باشد، أدلۀ رادع از قیاس شامل خواهند شد.

3.3. عدم انطباق بحث بر صورت اول الغاء خصوصیت

در محل بحث الغاء خصوصیت از باب استظهار عرفی نیست؛ چون اساسا خطابی وجود ندارد که از آن استظهار أعم صورت گیرد بلکه دلیل لبّی قائم شده است که ادعای تعمیم نسبت به آن، نیازمند قطع یا اطمینان به عدم فرق است.

مناقشه بر الغاء خصوصیت: عدم امکان آن به جهت احتمال مفسده

مناقشه: عدم امکان الغاء خصوصیت به جهت احتمال مفسده در مصادیق مستحدث

همان طور که در استدلال ذکر گردید، الغای خصوصیت منوط به حصول قطع یا اطمینان به عدم فرق است، در حالی که در مورد اشخاص حقوقی مستحدث احتمال داده می‌شود که شارع به جهت مفسده، این اشخاص را امضا نکرده باشد. این احتمال کاملا عقلائی بوده و دفع آن بسیار دشوار است و لذا اطمینان یا قطع بر خلاف آن وجود ندارد. در نتیجه الغاء خصوصیت امکان نخواهد داشت.

1. فقه العقود 1: 90 ـ 92. ↩︎

2. از این عبارت استفاده می‌شود که کبری ادعا شده در استدلال مبنی بر اینکه امضای سیره‌های موجود در زمان شارع، موجب ثبوت امضا نسبت به نکات ارتکازی آن می‌شود، مورد پذیرش قرار گرفته است و صرفاً از نظر صغروی اشکالاتی مطرح شده است. ↩︎

3. در مورد حیازت هم مسأله کاملا روشن نیست؛ چون حتی در مورد مصادیق حقیقی ارتکاز هم ممکن است دائره حکم شامل نشده و اختصاص به بعضی از مصادیق داشته باشد. توضیح اشکال این است که اگر در مثال حیازت، به عرف زمان شارع توضیح داده شود که کشتی‌های غول پیکر با استفاده از تورهای عظیم، اقدام به صید مقداری ماهی می‌کنند که چه بسا به میزان یک ماه ماهیگیری در شرائط عادی است. در این شرائط چه بسا عرف لحاظ کند که حیازت برای این جهت قرار داده شده است که همه مردم از این طریق امرار معاش داشته باشند و لذا اینکه عده‌ای خاص با استفاده از ابزار آلات عظیم، اقدام به جمع آوری ماهی‌های دریا کنند و دیگران بی نصیب بمانند، موجب به هم ریختگی در زندگی اجتماعی می‌شود و مفاسدی را به دنبال دارد. در نتیجه چنین حیازتی موجب ملکیت حیازت کننده نخواهد شد. لااقل با لحاظ این نکته، چه بسا در این زمینه تردید حاصل شود. بنابراین به صورت قطعی نمی‌توان ادعا کرد که به صرف اینکه مصداق حقیقی حیازت است، نسبت به آن نیز ارتکاز وجود داشته است. البته لازم به ذکر است که اشکال ذکر شده منوط به این است که دلیل بر مملکیّت حیازت، سیره عقلائی باشد. اما در صورتی که دلیل لفظی وجود داشته باشد که در آن تنصیص به اطلاق شده باشد، تابع نص شارع خواهیم بود. ↩︎

4. الحاق حکمی به این صورت است که در عین اعتراف به عدم مصداق بودن، حکم آن ثابت دانسته شود و الحاق موضوعی نیز به این صورت است که در عین مصداق نبودن، از باب ادعا و تنزیل الحاق موضوعی صورت می‌گیرد که حقیقت الحاق موضوعی ادعایی همان الحاق حکمی است. ↩︎

5. این اشکال از سوی محقق حائری مطرح شده است. به عبارت دیگر می‌توان از این اشکال به این صورت یاد کرد که اصل شخص، شخص حقیقی است و همه موارد غیر آن یک نوع مصداق ادعائی هستند و گویا چیزی که مصداق حقیقی شخص نیست، به عنوان شخص اعتبار می‌شود. از طرف دیگر الحاق در زمان شارع محدود بوده است و صرفاً در مورد دولت، مسجد و موقوفات صورت گرفته است که با این الحاق، ارتکاز هم وجود داشته باشد، اما در زمان شارع هر شخص حقوقی ولو اینکه دو هزار سال بعد محقق شود، ملحق به شخص حقیقی نشده است؛ لذا الحاق بعد از زمان شارع سودی نخواهد داشت. فقه العقود 1: 92 ـ 93 ↩︎

6. فقه العقود 1: 94 ـ 95. ↩︎

7. لازم به ذکر است که این روش نیازمند أصالة الثبات نیست. ↩︎

8. خصوصیت استظهار از خطاب این است که چه بسا حدّ اطمینان هم نرسد کما اینکه در مورد صیغه امر، استعمال کثیری از آن در استحباب بوده است، اما ظهور آن در وجوب از بین نرفته است و ظهور حجت عقلائی و قابل احتجاج است و لذا در مثال «رجلٌ شکّ بین الثلاث و الأربع» وقتی ظهور عرفی، شمول این حکم نسبت به زنان هم باشد، این ظهور علیه مولی قابل احتجاج است و مولی نمی‌تواند بیان کند که مقصود او خصوص مردان بوده است. در موارد استظهار عرفی، منشأ استظهار از اهمیت برخوردار نیست و مهم حصول چنین استظهاری است که اگر عرف دارای چنین فهمی‌باشد، حجت خواهد بود.» ↩︎